臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 101年度聲再字第62號
101年度聲再字第64號
聲 請 人
即受判決人 溫金城
聲請人即受判
決人之配偶 溫蔡寶珠
上列聲請人因受判決人貪污治罪條例案件，對於本院99年度上訴
字第543號，中華民國99年11月17日第二審確定判決（起訴案號
：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵續字第33號、97年度偵字第
5986號），聲請再審及停止刑罰之執行，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
㈠、緣聲請人即受判決人（聲請人溫蔡寶珠之配偶）溫金城違反 貪污治罪條例等案件，前經臺灣臺南地方法院98年度訴字第 103號乙案判決無罪、嗣經以本院99年度上訴字第543號刑事 判決判處有期徒刑6年6月、再經最高法院100年度台上字第 7352號刑事判決駁回上訴確定在案。惟就該確定判決，因發 現如後確實之新證據，足認聲請人應受無罪之判決，爰依刑 事訴訟法第420條第1項第6款之規定提出再審之聲請，合先 陳明。
㈡、原確定判決固採證人張文章證述「工程明細表的註記…溫代 表就說是否向郭立委申請的，是否羅來好、郭明賢、溫代表 ，我就順手寫下來」等語，認係經溫金城告知後由張文章以 手寫方式註記，並交付上開註記申請地主字樣之工程明細表 予林博文，爰認定聲請人溫金城與同案被告林博文、張文章 3人於民國（下同）92年10月14日在玉井鄉公所鄉長葉枝成 辦公室私自協議工程云云。惟查：證人林博文於95年11月15 日刑事陳報狀所附之「玉井鄉公所92年10月14日簽」主旨載 明：「一、本鄉層林村崩塌地植生工程等五件工程，經水保 局第四工程所張文章92年10月14日鄉長室交辦…」，已明白 表示層林村崩塌地植生工程等五件工程係由張文章交辦；且 人證林博文於台南縣調查站95年4月18日調查供稱：「（問 ：…該補助工程已由你委外設計，是否屬實？）是的，核定 補助計畫公文到達前，張文章有先傳真該公文給我，並告訴 我該工程要趕時間完成，所以我先以傳真來的公文簽報鄉長 葉枝成，由鄉長指定郭文宏土木技師事務所辦理設計」、又 於台南地檢署96年11月13日訊問時供稱：「（問：工程所函 文還沒到玉井鄉公所為何你在92年10月14日簽呈委外設計？
）92年10月14日鄉長要我到他辦公室，…張文章拿工程明細 表給我，並說12月底前要消化預算，要先委外設計…」；人 證鄭國楨於台南地檢署96年7月27日訊問證稱：「…林博文 有拿水土保持局第四工程所傳真工程明細表給我看，在玉井 鄉牛頭山崩塌地植生工程備註欄後面有手寫註記羅來好，在 玉井鄉層林崩塌地植生工程備註欄後面有手寫註記郭明賢， 林博文向我表示張文章傳真給他之工程明細表已載明該2件 工程有指定對象…」。由上述事證，足以證明：層林村崩塌 地植生工程等五件工程係由張文章交辦，且「玉井鄉公所92 年10月14日簽」內附件（工程明細表）不論張文章以傳真方 式或92年10月14日於玉井鄉鄉長室交辦交付林博文，依人證 「林博文，鄭國楨檢調訊問證詞：顯然張文章交付給林博文 之工程明細表（含註記姓名）係為傳真複印文件」；原確定 判決既認3人共同謀議私自變更3處工程施作地點，則何以在 工程明細表中卻將其中1件錯誤註記為不相干之第三人「郭 明賢」？另玉井鄉公所92年10月14日簽附件工程明細表「東 山鄉嶺南崩塌地植生工程」村里欄亦經註記更改並於工程前 註記姓名「陳全來」，顯然係張文章事先已對各鄉鎮工程註 記，並再複印交付給各鄉鎮承辦人員，因此該工程明細表之 註記姓名部分，應係張文章事先擅自變更分配工程並傳真複 印給林博文，甚為明確，並非張文章於92年10月14日在玉井 鄉鄉長室時順手所寫下來，從而可知聲請人並未於92年10月 14日於玉井鄉鄉長室共謀圖利羅來好等人。又由證人林博文 於95年11月15日刑事陳報狀得以附「玉井鄉公所92年10月14 日簽（含附件工程明細表）」之影印文件，顯然該簽（含附 件工程明細表）原始文件係存檔於玉井鄉公所，而林博文刑 事陳報狀所附之影印文件並無法彰顯玉井鄉公所存檔之該簽 （含附件工程明細表）原始文件原貌特徵（例：註記部分是 否為傳真複印？有無書寫之筆墨油漬？顏色？）此攸關該簽 內附件工程明細表註記部分是否係張文章於鄉長室時順手寫 下來之重要關鍵，倘若係張文章於鄉長室時順手寫下來，則 註記部分必有書寫之筆墨油漬，如註記部分係傳真複印，則 絕非張文章於鄉長室時順手寫下來），該簽（含附件工程明 細表）原始文件既存檔於玉井鄉公所，法院自無法依該簽（ 含附件工程明細表）原始文件原貌特徵調查。審酌林博文刑 事陳報狀所附之「玉井鄉公所92年10月14日簽（含附件工程 明細表）」，該證據乃最後事實審法院判決當時已經存在， 惟該證據原始文件於法院判決當時係存檔於玉井鄉公所，自 為法院、當事人所不知或審判當時不及調查審酌之證據，是 自有調閱證人林博文於95年11月15日刑事陳報狀所附「玉井
鄉公所92年10月14日簽（含附件工程明細表）」之原始文件 詳加審酌之必要。該林博文刑事陳報狀所附「玉井鄉公所92 年10月14日簽（含附件工程明細表）之原始文件」暨人證「 林博文、鄭國楨檢調訊問證詞：張文章交付給林博文之工程 明細表顯係為傳真複印文件」等證據，係於最後事實審法院 判決當時已經存在，且為法院、當事人所不知或審判當時不 及調查審酌之證據，至其後始發見者，且足以推翻原確定判 決關於聲請人有於92年10月14日在玉井鄉鄉長室共謀圖利羅 來好等人之認定，並確可動搖原確定判決之事實基礎而改為 更有利之判決者。
㈢、刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，按犯罪事實應依證據認 定之，用以證明犯罪事實之證據，需達通常一般人均不至於 有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據為有罪之認定； 倘其證明尚未達無可豈疑之程度，或積極證據本身存有瑕疵 ，致無從獲得有罪之確信時，即應為有利於被告之判斷而判 決無罪（最高法院82年台上字第163號、76年台上字第4986 號判例意旨參照）。詳臺灣臺南地方法院98年度訴字第103 號：【貳、無罪部分（第32頁第22行至第34頁第13行）…林 博文於審理時證稱：…只有張文章說是溫金城透過民意代表 去爭取，地點他比較了解。而張文章亦證稱要到鄉公所問看 看12月底工程能否結束，然後我跟他說跟他申請有關係，請 他過去。另張文章於99年l月4日提出之書狀亦供稱：…溫代 表亦有申請書給郭立委，所以我即認為本案之工程應與溫代 表之申請有關。故我至玉井鄉公所途中，才會打電話給溫代 表，請他一同到鄉公所了解。林博文另證稱，前去施工地點 測設當天，是他打電話聯絡溫金城到鄉○○○路。】如上所 述，說明對於聲請人溫金城因何會到鄉公所，因何會帶領測 設人員至羅來好等人土地進行測量，聲請人溫金城身為民意 代表，為民爭取福利乃其天職，其既曾提出申請在先，受承 辦公務員告知所申請之工程已經核准在後，又被鄉公所拜託 帶領測設人員到現場進行測量及設計，聲請人溫金城主觀上 既然相信系爭3件工程為其申請，則其帶領測設人員至羅來 好等人土地進行測量，實難因此即認定聲請人溫金城有圖利 之犯意。人證（林博文、張文章臺南地院審理證詞：溫金城 顯係受承辦公務員告知所申請之工程已經核准，又被鄉公所 拜託帶領測設人員到現場進行測量及設計）暨（張文章於99 年1月4日提出之書狀）為法院、當事人所不知或審判當時不 及調查審酌之證據，至其後始發見者，顯然可認為足以動搖 原確定判決之事實基礎而改為更有利之判決者。㈣、綜上所陳，「玉井鄉公所存檔之92年10月14日簽（含附件工
程明細表）原始文件」、人證「林博文，鄭國楨檢調訊問證 詞：張文章交付給林博文之工程明細表顯係為傳真複印文件 」、人證（張文章、林博文臺南地院審理證詞：溫金城顯係 受承辦公務員告知所申請之工程已經核准，又被鄉公所拜託 帶領測設人員到現場進行測量及設計）、暨「張文章於99年 1月4日提出之書狀」等證據於最後事實審法院判決當時已經 存在，且為法院、當事人所不知或審判當時不及調查審酌之 證據，至其後始發見者；是上開證據乃刑事訴訟法第420條 第1項第6款所稱「發見確實之新證據」，具有嶄新性（新規 性）及顯著性（確實性）之證據，足以動搖原確定判決之事 實基礎，足生影響受判決人是否成立犯罪。
㈤、據上論結，上開新證據足認聲請人應受無罪、免訴、免刑或 輕於原判決所認罪名之判決者，據此，本件應符合刑事訴訟 法第420條第1項第6款之規定，請准予開始再審之裁定，並 請裁定停止受判決人刑罰之執行。
二、按聲請再審，由判決之原審法院管轄；法院認為聲請再審之 程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第426條第1 項、第433條分別定有明文。復按再審程序係就確定判決事 實錯誤所設之救濟方法，除有刑事訴訟法第426條第3項前段 所定情形外，應由判決之原審法院管轄。又上級審法院以上 訴不合法，從程序上判決駁回上訴者，聲請再審之對象為原 法院之判決，並非上級審法院之程序判決，該再審案件，仍 應由原判決之法院管轄（最高法院93年度台聲字第2號裁定 意旨參照）。本件聲請人即受判決人溫金城因貪污治罪條例 案件，經本院於99年11月17日以99年度上訴字第543號判決 罪刑，聲請人即受判決人溫金城不服提起上訴，復經最高法 院於100年12月29日以100年度台上字第7352號判決以上訴不 合法律上之程式而駁回上訴確定在案，此有上開刑事判決影 本及被告前案紀錄表附卷可稽。聲請人對本院99年度上訴字 第543號刑事判決聲請再審，程序上與法無違，合先敘明。三、次按有罪判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲 請之理由合於同法第420條第1項各款所定情形之一，始准許 之。再聲請再審應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本 及證據，提出於管轄法院為之，同法第429條定有明文。所 謂敘述理由，關於為受判決人之利益聲請再審，係指敘述符 合同法第420條各款所列情形之一或第421條規定之情形，足 認受判決人應受較確定判決利益之判決而言（最高法院81年 度台抗字第247號裁定意旨參照），即所稱「敘述理由」， 係指具體表明符合同法所規定之再審理由而言，如所述事由 顯與上述各該條款所規定之情形不相適合時，應認其聲請再
審之程序違背規定。再同法第420條第1項第6款規定所謂「 發現確實新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存 在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發 見（即「嶄新性」），且就證據本身形式上觀察，固不以絕 對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原 有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判 決所認罪名之判決者（即「確實性」）為限。故受理聲請再 審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」 ，是否具備前述二項要件（即「嶄新性」及「確實性」）， 加以審查，以為判斷應否准予開始再審之準據。而上開證據 固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足 以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限；倘受 判決人所為有利於己之主張或辯解為原審所不採，事後提出 證據，以圖證明其於原審所為有利之主張或辯解為真實，據 以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，自難據以聲請再 審。
四、經查：
㈠、按法院認為無再審理由經裁定駁回後，不得更以同一原因聲 請再審，刑事訴訟法第434條第2項規定甚明。查再審聲請人 溫金城曾以同案被告張文章、林博文於原審審理時所為之證 述為理由向本院聲請再審，經本院以該理由與刑事訴訟法第 420條第1項第4款之規定不符，駁回再審之聲請在案，此有 本院101年度聲再字第21號刑事裁定附卷可參，聲請人再以 同一理由提起本件聲請，依上開規定，於法自有不合。㈡、又依聲請人等所舉證人鄭國楨於調查站及偵查中所為上開之 證述及主張證人張文章於99年1月4日提出之書狀為理由，認 聲請再審人溫金城並未於92年10月14日在玉井鄉鄉長室共謀 圖利羅來好等人，而符合嶄新性要件，向本院聲請再審乙節 ，惟查：原確定判決認定聲請人即受判決人溫金城共同犯公 務員圖利罪，業已詳加採證而依憑溫金城、同案被告張文章 、林博文於原審審理時不利於己之部分供述，證人劉慶豐、 羅來好、陳明哲、蔡俊彥、嚴崑松、嚴海旺、林文正、何金 灶、吳秉宸、蔡坤成、鄭國楨、葉松茂、賴宗成、張承愈之 證詞，人民申請案件勘查紀錄、第4工程所92年7月25日水保 肆1字第0921971427號函所附92年度崩塌裸露地植生復育計 畫─僱用在地人辦理水土保持「預定」辦理工程明細表、92 年10月31日水保肆1字第0921969221號函、93年1月5日水保 肆1字第0921970765號函所附玉井鄉公所本案五件工程全期 款支票、水土保持局第4工程所收入（支出）憑證黏存單、 林博文92年10月14日簽請委外辦理測量設計簽呈、玉井鄉公
所開標紀錄、附表編號1-3所示公文書、台南縣玉井地政事 務所97年3月4日所測量字第0970000747號所附點位坐落參考 地號一覽表、玉井鄉○○○段294地號土地登記謄本、原審 勘驗筆錄、97年2月15日所測量字第09770000563號函及所附 點位坐落參考地號一覽表、台南縣玉井鄉○○○段630-6地 號土地登記簿謄本、溫金城出具92年5月2日之申請書、郭添 財立委服務處92年5月30日財立字第0920088號函、台南縣玉 井鄉公所92年3月21日支字第456號支出傳票、統一發票及玉 井鄉公所財產檢查單、台南縣政府92年10月8日府財務字第 0920170375號函、玉井鄉公所99年7月19日所建字第09900 07360號函等證據，資以認定溫金城、張文章、林博文確有 原確定判決事實欄所記載之犯罪事實。且經綜合調查證據之 結果，認均係卸責之詞，不足採信，分別在原確定判決理由 內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。又敘明行政 院頒「各機關僱用在地人辦理土石流及崩塌地源頭整治工作 採購作業處理原則」，乃行政院為協助下級機關僱用在地人 辦理土石流及崩塌地源頭整治工作採購作業（第一條），具 體化政府採購法等抽象法律規範內容以利執行，所訂頒之具 體性規定（第四至九條）。雖以下級機關為規範對象，但因 行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，實質上發 生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或 個人法益，即不無侵害，自應認屬於現行貪污治罪條例第6 條第1項第4款所稱「對多數不特定人民就一般事項所作對外 發生法律效果之規定」。又原確定判決附表編號1、2、3「 原核定施工地點欄」之工程，係各該地主劉慶豐、陳金花、 林文正等或經鄭國楨透過葉松茂請郭添財立法委員幫忙，或 自行向農委會申請工程補助經費施工，雖已經第四工程所派 員勘查現場、測量現地之X、Y座標，並由水土保持局核定補 助經費興建，然實際上並未施工，而係在溫金城為羅來好、 郭明賢、李世興等私下委託林博文幫忙之附表編號1、2、3 所示「實際施工地點欄」處施工。再者原確定判決附表編號 1、2、3之「原核定施工地點欄」工程均已派員至現場勘查 ，而附表編號1、2、3之「實際施工地點欄」之工程則均未 曾派員勘查，且溫金城僅係私下向林文章請託，該項申請並 未經第四工程所核准，亦未派員至現場勘查，雖各該工程之 工程明細，僅標示有X座標、Y座標，然其均有勘查紀錄可稽 ，張文章應知溫金城申請之工程並未核准，且張文章曾與溫 金城洽詢各該工程之申請地主，經溫金城告知後，即以手寫 方式註記於工程明細表，溫金城亦知其申請之工程並未至現 場勘查，林博文僅依張文章、溫金城之指示，即通知吳秉宸
、蔡坤城前往測量，又未指示攜帶定位儀器，嗣經鄭國楨質 疑林博文私自將工程分配施作於他人土地上，亦未查證，任 由工程施作，足認溫金城、張文章、林博文係共同明知違背 法令，未依程序簽報首長或其授權人員核定，任意私改施工 地點直接圖利羅來好、嚴海旺、李世興。並詳加敘明水土保 持局核定九十二年度崩塌裸露地植生復育計畫工程，程序上 應經申請、勘查、核定等相關程序確定之，始能依法施作。 各該程序之目的，除確定各該申請案是否合於計畫目的而有 施作必要外，尚有國家預算編列、控管、執行等預算法上問 題。倘未經各該程序確定，聽由私人決定，非但無法將有限 預算做最有效益執行，重度待改善地區反而不能優先於輕度 地區處理，甚至有無益執行、浪費預算之可能，此為水土保 持局執行計畫程序須先經勘查之目的。故觀之勘查紀錄表上 ，即設有勘查意見欄，分「急需處理」、「需處理」、「暫 緩處理」、「毋需處理」等選項，由勘查人員勾選填報。迄 各勘查人員勘查完畢填報意見後，再由該局統整各縣市或鄉 鎮經勘查後之申請案，依年度所編列預算及優先處理順序， 妥為分配預算後執行，此為核定程序之目的。故觀之工程明 細表上，亦有核定預算之記載。本件工程實際施作地點之地 主即羅來好、嚴崑松與嚴海旺及李世興等人，並未依上開申 請、勘查、核定等程序確定其受分配執行各該工程，本不應 取得各該工程施作之利益。詎溫金城、張文章、林博文上揭 共同違背法令之犯行，致使本件工程實際施作地點之地主即 羅來好、嚴崑松與嚴海旺及李世興因而不用再自行出資興建 各該工程以防止土地崩塌，羅來好等地主顯因被告等人違背 法令之行為而獲得原本無法取得之利益，自屬不法利益，則 各該地主所受不法利益金額，應為張文章嗣後核撥予玉井鄉 公所之工程款各等語綦詳。足見聲請人即受判決人溫金城確 有上開圖利犯行乙節，應可認定，尚難以聲請人等主觀上認 定係張文章交付給林博文之工程明細表是否係為傳真複印文 件，遽以逕認聲請人溫金城確無犯上開圖利罪。再者鄭國楨 已證稱伊向林博文詢問為何已核准工程，還施作在他人土地 上，林博文拿第四工程所傳真工程明細表給伊看，並表示第 四工程所承辦人張文章已指定做在羅來好、郭明賢之土地上 ，他沒有辦法，伊打電話向張文章詢問，張文章則表示事情 已決定，不能改變了，他會在下個年度編列預算施作劉慶豐 、陳金花之工程，伊有向葉松茂講，工程後來施作到別人的 土地上云云，足見證人鄭國楨顯係在施作羅來好等地主之各 該工程後，始向張文章詢問，應認係在林博文92年10月14日 簽請委外辦理測量設計簽呈之後，故而聲請人等所主張林博
文給鄭國楨之工程明細表係傳真文件，所證明之事縱然為真 ，亦不足以動搖原確定判決認定聲請人溫金城共同對於主管 之事務，明知違反農會法之規定，直接圖利羅來好等地主之 不法私人利益行為等事實，是聲請人等上開主張亦均非得據 以認定聲請人應受無罪、免訴、或輕於原審所認定罪名之判 決，自不符合前開「確實性」之要件，而不得據為再審之理 由。
㈡、聲請人等主張應調取林博文92年10月14日簽請委外辦理測量 設計簽呈之附件「工程明細表」原本，惟原確定判決認定聲 請人溫金城犯上開圖利罪，並非僅依憑該工程明細表為論罪 之唯一證據，而林博文既已於95年11月15日向臺灣臺南地方 法院檢察署提出陳報狀提出92年10月14日簽請委外辦理測量 設計簽呈及附件「工程明細表」影本，聲請人溫金城於原確 定判決中並未聲請調取上開簽呈及附件「工程明細表」原本 ，而資為有利於己之證據，故而聲請人等主張調取上開文件 ，顯非在客觀上可認為真實而毋須經過調查，即足以動搖原 確定判決，而使聲請人得受有利裁判之確實新證據甚明，自 不符新證據之「確實性」要件。況證據之調查、取捨，與其 證明力之判斷，乃法院之職權。原確定判決已分段敘明綜合 卷內證據調查、判斷之刑事更正暨準備書(三)狀繕本結果， 並對各證人之證詞，及聲請人溫金城等人在地主即羅來好、 嚴崑松與嚴海旺及李世興等人，並未依上開申請、勘查、核 定等程序確定其受分配執行各該工程，本不應取得各該工程 施作之利益。詎溫金城、張文章、林博文上揭共同違背法令 之犯行，致使
本件工程實際施作地點之地主即羅來好、嚴崑松與嚴海旺及 李世興因而不用再自行出資興建各該工程以防止土地崩塌， 羅來好等地主顯因被告等人違背法令之行為而獲得原本無法 取得之利益，自屬不法利益等相關證據取捨之心證理由，難 認有何違誤。故而縱聲請人等主張調取之上開「工程明細表 」原本為真實，亦無礙於原確定判決對於聲請人確有圖利羅 來好等人不法利益之認定，自不得據以認定聲請人溫金城應 受無罪、或免訴、或輕於原確定判決所認定罪名之判決，亦 不符合「確實性」之要件。聲請再審意旨關於此部分所指之 事由，無非對原確定判決理由已論斷說明及原審採證認事職 權之行使再事爭執，進而為自己有利之判斷，尚非所謂發現 確實之新證據，與聲請再審之要件不合。
五、綜上所述，聲請人等之聲請及所提證據，或於原確定判決法 院審理判決前並未存在，而不符合聲請再審新證據應具「嶄 新性」之特質，或業經本院前審調查審理斟酌，並依自由心
證說明其取捨之理由，並不符合聲請再審新證據應具「確實 性」之特質，即均與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定 聲請再審之要件不合。從而，揆諸前揭法條、裁判說明，本 件再審之聲請，為無理由，應予駁回。另按聲請再審，無停 止刑罰執行之效力，但管轄法院之檢察官於再審之裁定前， 得命停止，刑事訴訟法第430條定有明文，依上規定於再審 之裁定前，得命停止刑罰之執行，實為管轄法院之檢察官始 得為之，應非再審管轄法院之職權，故而再審聲請人併為聲 請停止刑罰之執行，自不合法，應併予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項、第2項，裁定如 主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 3 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 陳珍如
法 官 吳森豐
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 張宜柔
中 華 民 國 101 年 7 月 3 日