臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第490號
上 訴 人
即 被 告 楊博偉
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院10
0年度訴字第924號中華民國101年4月9日第一審判決(起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署100年度毒偵字第1267號)，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊博偉前於民國93年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方 法院以93年度毒聲字第236號裁定送觀察、勒戒後，於93年4 月21日因無繼續施用傾向執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方 法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第714、878號為不起訴處 分確定。又於94年間，因再犯施用第一、二級毒品案件，經 同法院以94年度訴字第647號判決判處有期徒刑8月、3月， 並定其應執行刑有期徒刑10月確定，於95年3月30日縮短刑 期執行完畢；復因㈠施用第一級毒品、竊盜等案件，經同法 院以97年聲字第390號裁定應執行有期徒刑3年確定；㈡施用 第一級毒品、詐欺等案件，經同法院以97年度聲字第391號 裁定應執行有期徒刑8月確定；上開㈠㈡案件接續執行，於 99年9月28日縮短刑期假釋出監，迄100年2月17日縮刑假釋 期滿，其假釋未經撤銷，以執行完畢論。
二、詎其仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於 100年7月28日下午1時10分許為警採尿回溯72小時內之某時 ，在雲林縣崙背鄉圓環附近，以將海洛因摻水置於針筒內注 射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
三、因另案經員警通知其到案說明，並於其到案經其同意採集其 尿液送驗後，鑑驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，始查悉上 情。
四、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告楊博偉於原審坦承不諱，其為警所 採集之尿液經送鑑定結果，呈可待因、嗎啡陽性反應等情， 亦有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及雲林縣 警察局西螺分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單影 本、代號與真實姓名對照表影本各1紙附卷可稽（見警卷第7 至9頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇
程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。 依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治 後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚 高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰 依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒 或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助 其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制 戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序 。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或 第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之 規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實 施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即依該條例第 10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照） 。查被告前有如事實欄所載之施用毒品犯行，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可憑，本件其施用海洛因之時間，雖 在觀察、勒戒執行完畢5年後，惟被告於觀察、勒戒執行完 畢後5年內，已因再犯施用第一、二級毒品案件，經法院判 處有期徒刑確定，並執行完畢，揆之前開說明，被告已非「 初犯」，亦不合於「5年後再犯」之規定，不再適用毒品危 害防制條例第20條第1項，而應依法逕為追訴處罰。三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
四、論罪科刑與維持原判決之理由：
㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之 第一級毒品，不得持有、施用。核被告所為施用第一級毒品 海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用 第一級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因前持有第一級毒 品海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品海洛因之高度行 為所吸收，不另論罪。又被告前有事實欄所載科刑、執行前 案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，於前案 有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑。 ㈡原審以前開事證，認被告犯行明確，因而：
1.適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、 第47條第1項規定，予以論罪科刑。
2.併審酌被告曾因多次施用毒品經送觀察、勒戒處分、判處
徒刑執行完畢，又再犯本件施用毒品犯行，足見其不知警 惕，未徹底戒除惡習遠離毒害，惟念及施用毒品本質上係 戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人 權益，及本件施用海洛因之次數僅1次，暨其犯罪之動機 、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情 狀，量處有期徒刑10月。
3.復說明被告用以施用毒品之工具即針筒，既未扣案，又非 違禁物，且通常被告用後即丟棄，為免執行之困難，爰不 予宣告沒收。
㈢本院核其認事用法俱無違誤，所量刑度，亦無違一般人民之 法律感情，量刑與被告之罪責亦未失衡，足認符合罪刑相當 原則。
㈣雖被告於原審及上訴理由均主張其有供出施用之毒品海洛因 來源，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑 云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品 來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有 偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或 調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392 號判決參照)。本件被告於警詢及偵查中雖供出其毒品是向 林東賜所購買等語，然林東賜所涉販賣第一級毒品海洛因予 被告乙節，業經檢察官以無積極證據足以證明林東賜有販賣 毒品之事實，而為不起訴處分確定等情，業經本院向臺灣彰 化地方法院檢察署查明屬實，有該署101年5月18日彰檢文智 101偵2031字第20655號函及所附不起訴處分書乙份可憑（見 本院卷第24至26頁)，即不符前開減刑之要件，其上訴仍執 前詞，請求減輕其刑，即無理由，自應駁回其上訴。五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 翁金緞
法 官 高榮宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林宛妮
中 華 民 國 101 年 7 月 24 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。