臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第478號
上 訴 人
即 被 告 曾惠忠
選任辯護人 楊惠雯律師（法律扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院
100年度訴字第1078號中華民國101年1月4日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第8642號、第8643
號；移送併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第114
61號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
曾惠忠犯如附表一、二所示之各罪，各處如附表一、二所示之刑。應執行有期徒刑貳拾年。沒收部分併執行之。 事 實
一、曾惠忠（綽號惠忠、文哥）前於民國94年間因施用毒品案件 ，經臺灣臺南地方法院於95年6月16日以95年度訴字第325號 判處有期徒刑1年，經本院於95年12月29日以95年度上訴字 第872號判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定， 復經本院依據中華民國96年罪犯減刑條例之規定，於96年7 月16日以96年度聲減字第389號減為有期徒刑4月又15日及2 月又15日，應執行有期徒刑6月確定，甫於96年9月13日易科 罰金執行完畢。
二、詎曾惠忠不知悔改，與其前配偶曾靜妮（47年9月4日生，綽 號阿姊，經原審以101年度訴緝字第7號判處有期徒刑十二年 確定）、及同住在臺南市永康區○○○路43巷10弄13號4樓 租屋處之邱冠平（58年3月8日生，綽號平仔、明仔，現由原 審以100年度訴字第1164號審理中），均明知海洛因、甲基 安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，係屬 毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、 二級毒品，非經許可，不得非法持有或販賣，竟共同基於意 圖營利販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意， 分別以曾惠忠所有之門號0000000000號（含SIM卡1張）行動 電話資為販賣毒品之聯絡工具，先由曾惠忠或曾靜妮與如附 表一、二所示之購毒者確認交易毒品之種類、數量、金額及 地點後，再或由曾惠宗自己或曾靜妮，或於附表一編號1、9 、14、19及附表二編號2至4、8、9所示時間交由邱冠平出面 交付毒品及收取毒品價款，另於如附表一所示時間、地點， 分別販售第一級毒品海洛因予賴華正（66年6月23日生，綽 號阿正）、鄭金輝（67年10月4日生，綽號阿輝）、方智弘 （66年1月11日生，綽號小方）、郭明順（57年11月28日生
，綽號阿順）、方炳文（60年8月5日生，綽號阿文）、及葉 宇智（70年5月31日生，綽號智仔）等人（各次販賣詳情均 如附表一所示）；各於如附表二所示時間、地點，分別販售 第二級毒品甲基安非他命予葉宇智（70年5月31日生）、蘇 炳富（69年8月22日生，綽號蘇仔、師公）、孫繼華（58年3 月22日生，綽號阿華）、陳雅玲（69年1月24日生，綽號雅 玲）及蔡美雲（67年9月6日生，綽號阿玲）等人（各次販賣 詳情均如附表二所示）。嗣警於100年4、5月間據報向臺灣 臺南地方法院聲請就曾惠忠所有之0000000000號行動電話實 施通訊監察，並於同年6月21日持臺灣臺南地方法院所簽發 之搜索票及檢察官所簽發之拘票，至曾惠忠所租用位於臺南 市永康區○○○路283巷8號1樓A-3室、3樓C之2室執行搜索 及拘提，分別於屋內扣得曾惠忠所有供販賣之第一級毒品海 洛因10小包（驗餘淨重共0.91公克）及其所有包裝上開毒品 用之夾鏈袋共10個。並扣得曾惠忠所有供販賣毒品使用之電 子磅秤1個、及供預備分裝毒品所用之空夾鏈袋共計31個； 並在曾惠忠身上扣得其所有供販賣之第一級毒品海洛因一包 （驗餘淨重0.3公克）及甲基安非他命一包（檢驗後淨重0.1 25公克）及其所有包裝上開毒品用之夾鏈袋共2個，始查悉 上情。至於附表一、二所示販賣毒品所得財物均未扣案，曾 惠忠所有供販賣毒品聯絡之工具門號0000000000號（含SIM 卡1張）行動電話1支亦未扣案。另曾惠忠於偵審中均自白如 附表一、二所示之犯行。
二、案經臺南市警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有 明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書 面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書 面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法 理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或 檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定， 或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定， 刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵 查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定 人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查 中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求 ，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢
驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒 品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對 違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件 等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20 日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修 正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識 結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新 制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於 司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15 頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體 ）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定 機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應 視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具 之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外， 當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號 函可供參照）。查卷附法務部調查局濫用藥物實驗室100年8 月23日調科壹字第10023018810號鑑定書（見原審卷38頁） ，係為鑑定及說明被告持有之物是否為第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命，性質上雖屬被告以外之人於審判 外之書面陳述，惟按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送 檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍砲、彈藥、 毒品等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑 定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官 所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃 現行刑事訴訟法第206條、第208條所定之鑑定人書面報告， 屬傳聞證據法則之例外，具有證據能力。
二、次按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定 有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『 書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以 書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立 法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院 或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定 ，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定 ，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。查另卷附高雄市立 凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見原審卷第96頁），係 原審法院為鑑定及說明曾惠忠持有之物是否為第二級毒品甲 基安非他命，性質上雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述
，惟上開醫院所出具之檢驗鑑定書係法院囑託而為之鑑定， 乃現行刑事訴訟法第206條、第208條所定之鑑定人書面報告 ，屬傳聞證據法則之例外，自具有證據能力。
三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據；為同法第159條之1第2項所規 定。同法第158條之3復規定：「證人、鑑定人依法應具結而 未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理 由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可 信性。查證人陳雅玲、方炳文、方智弘、郭明順、蔡美雲、 鄭金輝、孫繼華、賴華正、蘇炳富、證人即共同正犯曾靜妮 於偵查中具結證述之詞係屬於偵查中向檢察官所為之陳述， 雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家 偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且經法定具 結程序以擔保其證言之可信性，其可信度極高，被告並未提 出有何顯不可信之情形，足見證人陳雅玲、方炳文、方智弘 、郭明順、蔡美雲、鄭金輝、孫繼華、賴華正、蘇炳富、證 人即共同正犯曾靜妮等人於檢察官偵查中具結後或具結前所 為之陳述，應無顯有不可信之情況，而被告及其辯護人於原 審審理時均未聲請傳喚證人，且於原審及本院審理時均為認 罪之表示，且公訴人、被告及其辯護人於本院亦表示捨棄傳 喚上開證人到庭詰問，是揆諸前開規定，其等於偵查中向檢 察官所為之陳述，自得為證據。
四、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之 陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書， 並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定 ，有證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，業經檢察官、被告 及辯護人於本院準備程序及審判期日中均明示同意此部分之 證據有證據能力（見本院卷第57頁至59頁、77頁反面），且 迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據 資料製作時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，
其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合 判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯 過低之情事，且認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟 法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告曾惠忠於警詢、偵查中、原審及本 院審理時均坦承不諱（見警卷第4頁至6頁、100年度偵字第 8642號卷【下稱偵卷一】第92頁至93頁、原審卷第63頁反面 、119頁反面、123頁反面、本院卷第57頁、77頁、83頁反面 至90頁），核與證人即購毒者葉宇智（見警卷第54頁反面、 偵卷一第220頁、證人陳雅玲（見警卷第69頁、偵卷一第138 頁）、方炳文（見警卷第75頁反面至78頁、偵卷一第76頁） 、方智弘（見警卷第84頁反面至88頁、偵卷一第126頁）、 郭明順（見警卷第94頁反面至96頁、偵卷一第204頁、205頁 ）、蔡美雲（見警卷第103頁至105頁、偵卷一第155頁、156 頁）、鄭金輝（見警卷第109頁至112頁、偵卷一第110頁） 、孫繼華（見警卷第118頁至121頁、偵卷一第173頁至175頁 ）、賴華正（見警卷第130頁至133頁、偵卷一第74頁）、蘇 炳富（見警卷第140頁、141頁、偵卷一第189頁、190頁）於 警詢證述或偵查中所結證曾分別於如附表一、附表二所示時 、地，以各該價格向被告曾惠忠、共同被告曾靜妮購得海洛 因或甲基安非他命，並由曾惠忠或邱冠平交付毒品並收取貨 款等情節互核相符，而警方於100年6月21日在被告曾惠忠上 開租屋處，及其身上所扣得之白色粉末、塊狀物共11包及白 色結晶體1包，經分別送法務部調查局及高雄市立凱旋醫院 以化學呈色法初步篩檢，並用氣相層析質譜儀法確認檢定分 析之結果，各檢出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命等情，有法務部調查局100年8月23日調科壹字第100230 18810號濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院100年10 月24日高市凱醫驗字第17548號濫用藥物成品檢驗鑑定書各 一份附卷可稽（見原審卷第38頁、96頁）。此外，復有被告 曾惠忠所有之門號0000000000號行動電話與如附表一、二所 示購毒者葉宇智等人交易毒品對話之如附表三、四通訊監察 譯文內容1份（分別經購毒品者葉宇智等人指證確認在卷） 、臺南市政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目 錄表各2份及現場照片四幀附卷可稽（見警卷第9至36頁、58 頁至66頁、72頁至73頁、80頁至82頁、90頁至93頁、97頁至 101頁、106頁至108頁、114頁至116頁、123頁至126頁、135 頁至137頁、143頁至146頁、148頁至154頁），復有電子磅 秤1台、夾鏈袋31個扣案可資佐證，足見被告上開自白核與
事實相符，應可採信。
二、按刑法第28條，乃係以行為人之間具有犯意聯絡、行為分擔 ，作為彼此之聯絡，是應就行為之全部共同負責。既稱犯罪 之行為，即指構成犯罪要件（以內）之行為，以販賣行為概 念言，包含販入及售出，舉凡買賣之物品、數量、價額、時 間、地點等重要事項之連繫、洽商、協議、指定、送貨、收 款等均屬之，最高法院101年度台上字第451號判決意旨可資 參照，又按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等 行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與 其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責， 最高法院97年臺上字第1439號判決意旨亦可參照，可知毒品 交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付 、收取現款，均係構成販賣毒品海洛因罪之重要核心行為， 甚至交付毒品前之分裝毒品行為亦是完遂交付毒品所不可缺 之必經階段行為，亦屬販毒之核心行為。查證人即同案共犯 曾靜妮於警詢時證述：「（你是否與曾惠忠共同販賣毒品予 他人？）有時客人打電話進來要向曾惠忠購毒時，如果曾惠 忠不方便接聽電話，我就會幫忙接聽，之後再將客人所欲購 買之毒品種類、金額及交易地點轉告曾惠忠知道，有時我也 會直接叫邱冠平外出幫忙運送毒品予客人交易。」（見警卷 第41頁）、於偵查中證稱：「曾惠忠沒有時間時，我會幫他 接電話，行話我會講，以前我也賣過毒品，我會跟曾惠忠講 對方要買什麼。我跟購買的人沒見過面，知道綽號有順仔、 輝仔、小方、阿文，我會把時間、地點、金額都聯絡好，曾 惠忠會自已去送。我也有送過1、2次，葉宇智我送過去給他 ，送過2、3次」、「邱冠平會幫曾惠忠送毒品、並收錢回來 。」（見100年度偵字第8643號卷第31頁）、於原審審理時 亦供述：「當初要他（邱冠平）來那裡跟我們住的時候，就 有跟他說要他幫忙送貨。」、「（邱冠平是否知道『送貨』 就是送毒品？）知道。」、「應該算是偶爾跑腿。」（見原 審卷第47頁）等語，本件同案共犯曾靜妮對於如附表一、二 所示之販毒行為、同案共犯邱冠平於如附表一編號1、9、14 及39、附表二編號2至4、8及9所示之販毒行為，既為知情， 又數次交付毒品、收取價款或傳述毒品交易相關訊息，其行 為已屬明知而故犯，顯係以自己犯罪之意思而為之，有犯意 聯絡，並有行為分擔，該分擔之行為亦屬販毒之犯罪構成要 件行為之一部分，故被告及共同正犯曾靜妮、邱冠平對於該 等販毒行為確有參與，可堪認定，另被告與共同正犯曾靜妮 如附表一、二所示共同販賣第1級毒品、第2級毒品之事實， 亦有曾靜妮另案原審法院101年度訴緝字第7號刑事卷宗暨刑
事判決可稽，亦堪採信，應分別論與同案共犯曾靜妮或與同 案共犯曾靜妮、邱冠平均為共同正犯。
三、至被告曾惠忠於原審審理時雖供稱：其交由同案共犯邱冠平 交予買主之毒品，均係將以小夾鏈袋包裝之毒品黏貼在廣告 紙內摺起後，始交由邱冠平交付，其從未告知邱冠平該廣告 紙內有毒品，不確定邱冠平是否知悉是替其交易毒品云云， 而與同案共犯邱冠平於警詢中所辯大致相同。然被告曾惠忠 前於警詢中即已供稱：「（你販賣毒品有無其他共犯？）我 有叫我的同居人邱冠平負責運送毒品，我前妻曾靜妮會幫我 接聽電話，有時沒有人她會幫我送毒品。」、「（邱冠平幫 你運送毒品如何獲利？）供他吃、住，提供海洛因給他施用 ，有時會拿幾百塊給他當零用。」、「（邱冠平與曾靜妮是 否知道你所從事為販賣毒品的違法行為？）他們知道。」等 語（見警卷第5頁至7頁），於偵查中供後具結稱：「（幫你 跑腿的是誰？）邱冠平，就只有他一個人。他之前跟我一起 住在中山南路，住在一起時他幫我跑腿，後來搬走後就沒有 了。現在他人不知道跑哪去了。可能在他以前住的西門路附 近。」、「（邱冠平幫你跑腿有何好處？）供他吃住，並提 供海洛因給他用。我會指示他在什麼時間、地點去交易海洛 因和安非他命，而且要負責把錢收回來。」（偵卷一第92頁 ）等語，核與同案共犯曾靜妮於警詢及偵查中所證述：因被 告曾惠忠收留當時沒有地方住，又沒有收入之邱冠平，並供 邱冠平吃住，邱冠平會幫被告曾惠忠及其外出幫忙運送毒品 ，並收錢回來一節大致相符，已如前述。而同案共犯邱冠平 於幫被告曾惠忠交付毒品並收受價金時，曾直接將內裝有甲 基安非他命之夾鏈袋直接交付購毒者並收取價金，或先將內 藏有毒品之廣告紙丟在花盆內或地上，於向購毒者收取價金 後，始告知廣告紙之放置處要購毒者自行前往拿取等情，業 據證人蔡美雲、方智弘、孫繼華於警詢及偵查中證述綦詳， 已如上述，則同案共犯邱冠平若非知悉其代被告曾惠忠所交 付之物係屬毒品，則在毒品已由被告曾惠忠以廣告紙包裝之 情形下，其又何需先假意丟棄於花盆內或地上後向購毒者收 取價金，再告知購毒者廣告紙丟棄之位置，要購毒者自行撿 取；又以同案共犯邱冠平自承有吸食毒品之習慣，且係因向 被告曾惠忠購買毒品而與曾惠忠認識之情形下，又豈有不知 毒品交易時，販毒者通常係以小夾鏈袋包裝些許白粉（海洛 因）或白色結晶（甲基安非他命），直接或在外以衛生紙、 包裝紙偽裝後交付，卻單純認為其代被告曾惠忠交付各大賣 場可免費索取之廣告紙予他人，即可收取數百至數千元不等 金錢之理，是此均可證明同案共犯邱冠平確實知悉其於如附
表一編號1、9、14、39，及附表二編號2至4、8至9之時、地 ，代被告曾惠忠、或曾靜妮交付予證人賴華正、鄭金輝、方 智弘、方炳文、蘇炳富、孫繼華及蔡美雲之物品，確係毒品 無疑，是被告曾惠忠於原審審理時所供稱：未曾告知同案共 犯邱冠平代其所交付之物係為毒品，亦不確定邱冠平是否知 曉代其交付者係屬毒品云云，顯屬事後迴護之詞，不足採信 。而同案共犯邱冠平確有於如附表一編號1、9、14、39，及 附表二編號2至4、8至9之時、地，曾與被告曾惠忠、曾靜妮 共同販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一情 ，亦堪認定。
四、按毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第1級、第2 級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目 的，販入或賣出，有一於此，即已成立。故而就販賣毒品而 言，不以販入後復行售出為必要，祇要有一於此，即已該當 ，是舉凡參與買賣之價、量（含品質）、時、地等重要因素 之接洽、約定、收付款項及交付貨品作為均屬之，一經參與 上揭行為，即為從事該構成要件以內之行為者，即應論以販 賣毒品罪。而犯罪者，通常在隱密之中進行，電話聯絡，尤 多暗語，查被告於警詢時自承：「辦桌就是要購買毒品，半 桌就是500元，素食是安非他命，葷食是海洛因，全家就是 海洛因，統一超商是安非他命，男人工是安非他命，女人工 是海洛因，」等語（見警卷第5頁反面、6頁），又參諸被告 與附表一、二所示購毒者賴華正等人之通話內容，不時使用 暗語（例如：「回去看看」、「借900」、「要全家喔」、 「要繳2000」、「利息錢1400」、「繳利息1500」、「全家 」、「全家嗎」、「1000還你」、「81」、「1張」、「 1500還你」、「統一超商」、「女人工」、「男生」、「全 家」、「統一超商」、「2張」、「用1張」、「我在統一超 商」、「4分之1」、「我說統一超商的」、「早上的是全家 」、「全家還是統一超商」、「你要統一超商還是全家」、 「要半半」、「一樣統一超商」）作為代號，而與附表一、 二所示購毒者賴華正等人均明白購買之金額，且在談妥價格 或交易地點後，即結束通話，確屬實務上常見之毒品交易對 話，有上開通訊監察譯文附卷可參。足見經由證人賴華正等 人之證述，被告接獲證人賴華正等人所撥打之行動電話均以 暗語交付毒品，實可認定係被告和如附表一、二所示之證人 賴華正等人為買賣毒品交易，復有如附表三、四所示通訊監 察譯文內容附卷可資佐證。
五、末按海洛因、甲基安非他命均物稀價昂，取得不易，且為政 府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，毒品價格常隨各種
主、客觀因素而變動，固非一成不變，苟無利可圖，衡情應 無甘冒被查緝之危險而平價無端轉交。次按，毒品並無公定 之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買 賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被 查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非 可一概而論。販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外， 委難察得實情；惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但 其意圖營利之非法販賣行為則同一，顯見被告販賣上開毒品 ，有營利之意圖至明，又被告於本院審理時供述：「（你販 賣第一級毒品海洛因1000元，約可賺取多少錢？）200元。 」、「（你販賣第二級毒品甲基安非他命1000元，約可賺取 多少錢？）100元。」等語（見本院卷第89頁反面），故而 被告上開販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，應確實有營 利之意圖。
六、綜上所述，被告分別所為附表一、二所示販賣第1級毒品、 第2級毒品之犯行，均足堪認定，本件事證均明確，應依法 論科。
參、論罪科刑之理由
一、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所規定之第1級、第2級毒品，不得持有及販賣 ，乃被告曾惠忠竟販賣第1、2級毒品，是核被告如附表一編 號1至42所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第1級毒品罪；如附表二編號1至9所示之犯行，均係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪，另附 表一編號43所示之犯行係犯毒品危害防制條例第4條第1項、 第2項之販賣第1、2級毒品罪。
二、被告販賣第1級毒品海洛因及販賣第2級毒品甲基安非他命前 ，非法持有第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之低 度行為，應為其各當次進而販賣之高度行為所吸收，均不另 論以持有罪。
三、被告就附表一編號2至8、10至13、15至38、40至43所示犯行 ，及就附表二編號1、5至7所示犯行與曾靜妮間；就附表一 編號1、9、14及39所示犯行，及就附表二編號2至4、8及9所 示犯行與曾靜妮、邱冠平間，均有犯意聯絡及行為分擔，均 應論以共同正犯。公訴意旨雖認同案共犯邱冠平就如附表一 、二所示之各次販賣第1、2級毒品犯行，均與被告曾惠忠、 曾靜妮間有犯意聯絡及行為分擔，惟邱冠平係因被告曾惠忠 供其吃、住且提供毒品供其施用之故，偶於如附表一編號1 、9、14、39，及附表二編號2至4、8及9所示之時間、地點
替被告曾惠忠及曾靜妮送毒品外，被告曾惠忠及曾靜妮從未 讓邱冠平替其二人接聽購毒者之電話，亦未讓邱冠平插手其 二人與購毒者之交易，曾惠忠、曾靜妮與邱冠平顯非合夥販 毒之關係乙節，為被告於原審審理時供述明確，亦核與共同 被告曾靜妮於警詢及偵查中所述大致相符，此外並無其他積 極證據證明邱冠平就如附表一編號1、9、14、39及附表二編 號2至4、8至9所示犯行外，尚有與被告曾惠忠、共同被告曾 靜妮有共同販賣如附表一、二其餘販賣第一、二級毒品犯行 之犯意聯絡及行為分擔，自不得就此部分論與被告曾惠忠、 共同被告曾靜妮成立共同正犯，附此敘明。
四、被告所為附表一編號43所示之行為，係同時販賣第1級毒品 海洛因、第2級毒品甲基安非他命予葉宇智，係以一行為同 時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定， 從一重之販賣第1級毒品罪論處。
五、被告所犯上開販賣第1級毒品罪（即附表一所示各罪）、販 賣第2級毒品罪（即附表二所示各罪），係犯意各別，行為 不同，應予分論併罰。
六、又被告有事實欄所載之有期徒刑前科，並於96年9月13日易 科罰金執行完畢之事實，有被告刑案資料查註紀錄表及臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於前開徒刑執行完 畢後五年內，故意犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第 47條第1項規定論以累犯，除法定刑死刑或無期徒刑部分， 依刑法第64條第1項及同法第65條第1項之規定，不得加重其 刑外，其餘均各依法加重其刑。
七、又所謂「於偵查及審判中均自白者」，乃被告對所為已經構 成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查犯罪職權之公 務員坦白供述者而言，至於其在坦白供述事實之同時，對於 阻卻違法或阻卻責任之事由，有所主張或辯解，應屬辯護權 之行使，不能據此即否定該自白之效力。查被告所犯上開販 賣第1級毒品罪（即附表一所示各罪）、販賣第2級毒品罪（ 即附表二所示各罪），均於偵查及審判中自白，核與毒品危 害防制條例第17條第2項減輕其刑之規定相符，依法自應適 用該條項減輕其刑，並就被告所犯上開販賣第1級毒品既遂 罪（即附表一所示各罪），就罰金部分依法先加後減之；就 販賣第2級毒品既遂罪（即附表二所示各罪），依法先加後 減之（販賣第2級毒品部分無期徒刑不得加重）。肆、本院撤銷改判之理由
一、原審以被告曾惠忠上開犯行罪證明確，因予以論罪科刑，固 非無見，然查：
㈠、原判決既於判決理由敘明被告就附表一編號2至8、10至13、
15至38、40至43所示販賣第1級毒品罪，及就附表二編號1、 5至7所示販賣第2級毒品罪與曾靜妮間；就附表一編號1、9 、14及39所示販賣第1級毒品罪，及就附表二編號2至4、8及 9所示販賣第2級毒品罪與曾靜妮、邱冠平間，均有犯意聯絡 及行為分擔，均應論以共同正犯，惟疏未於主文欄諭知「共 同」，並於據上論斷欄引用刑法第28條，致有判決理由不備 之違法情形，實有未洽。
㈡、扣案之夾鏈袋共計31個，依後所述乃被告所有且未曾使用過 之新品，屬供犯罪預備之物，應依刑法第38條第1項第2款之 規定沒收，原判決疏未詳查致認扣案之夾鏈袋壹包係供本件 販賣第1、2級毒品罪所用之物，因而適用毒品危害防制條例 第19條第1項規定宣告沒收，容有未洽。
㈢、查行動電話話機或SIM卡均屬動產，依民法第761條第1項規 定，其所有權移轉係以讓與合意及物之交付為生效要件，與 行動電話門號是否辦理移轉登記無關。本件被告於警詢時供 述：門號0000000000是人頭卡等語（警卷第4頁反面）、於 原審及本院審理時供稱：門號0000000000號行動電話（含SI M卡1張）係人頭卡；向人家買的，是伊的等語（見原審卷第 122頁、本院卷第60頁反面、90頁），足認依上揭被告供述 及其現實占有使用等情觀之，上開門號SIM卡應屬於被告所 有，復為其聯繫販賣交付如附表一編號1至43所示、附表二 編號1至9所示毒品交易之工具，縱已滅失而不存在，仍應追 徵其價額，足見仍有沒收之必要，原審疏未詳查致未於主文 為上開沒收宣告，容有未洽。
㈣、按死刑、無期徒刑不得加重，為刑法第64條第1項、第65條 第1項所明定。被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項、第 2項販賣第1、2級毒品罪之法定本刑分別為死刑、無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金，或為無 期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金 。原審依刑法第47條之規定加重其刑時，未將死刑、無期徒 刑或無期徒刑部分除外，併予加重（見原判決第8頁第7頁倒 數第7行以下至第8頁第5行），亦有適用法則不當之違誤， 亦有未洽。
二、綜上所陳，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重或應有適用刑 法第59條規定減輕其刑之情形云云，雖無理由（詳後論述） ，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改 判，以期適法。
三、爰審酌被告素行不良，不思勞動正當謀生，貪圖不法利益即 販毒供人施用，戕害他人身體健康，危害社會治安其鉅，屢 次販賣毒品致罹重典，販賣次數甚多，所得財物亦高，並兼
衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度及所造成之損 害等一切情狀，就被告所犯附表一、二所示之販賣第1級毒 品、販賣第2級毒品罪，各判處如附表一、二所示之刑，並 定應執行刑為有期徒刑二十年。
四、被告上訴意旨雖以被告販賣毒品係小額交易，販賣對象不多 ，時間亦短，收得僅勉強供自身吸毒所需，又犯後坦承全部 犯行為由，要求就此部分援引刑法第59條規定酌減被告之刑 。惟按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯 罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此 項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上 是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始 稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。 查被告犯後於警詢、偵查、原審及本院審理時固均坦承犯行 ，然此僅能認屬被告犯後之態度，本屬刑法第57條科刑輕重 標準應斟酌之範圍，自難以其坦承犯行作為可憫恕之依據， 且刑法第59條酌量減輕，必於犯罪之情狀顯可憫恕時，始得 為之，至犯後態度良好僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不 得據為酌量減輕之理由。另本院衡酌被告前於99年間，即因 販賣第1、2級毒品案件共22罪，經臺灣臺南地方法院於100 年8月31日以99年度訴字第1278號判處罪刑，被告不服提起 上訴，經本院以100年度上訴字第1012、1013號撤銷改判應 執行有期徒刑15年，由最高法院以101年度台上字第2673號 判決確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可 參，其於上開販毒案件審理中，竟再犯本案，且在短短未及 一月期間，即販賣第一、二級毒品分別高達43次及9次，販 毒人次高達10人，販毒所得高達6萬1千2百元，顯見被告曾 惠忠並無悔改之意，對於社會秩序及國民健康之危害程度非 輕，加深吸毒者成癮性，價值觀念之偏差，法治觀念淡薄， 是觀諸被告曾惠忠上開販賣毒品之動機及犯罪情狀，其販賣 第1、2級毒品犯行，因被告偵審中自白上開犯行，而適用毒 品危害防制條例第17條第2項予以減刑後，如科以最低刑度 有期徒刑15年，衡其犯罪情狀顯無可憫之處，自無從援引刑 法第59條酌減其刑。
五、又按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審 判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判 決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合 人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切 情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。
又刑之量定首在矯治、改善行為人反社會危險性，因此科刑 時除應注意審酌該條第九款犯罪所生之客觀影響外，對於其 餘依據主觀主義及防衛社會之精神所釐訂行為人主觀上之犯 罪動機、犯罪時所受之刺激等項，仍應特別加以審酌，而被 告上開犯行，本院既已審酌上情，分別量處上開刑度，應無 違一般人民之法律感情，量刑與被告之罪責亦未失衡，足認 亦符合罪刑相當原則。
六、查毒品危害防制條例第18條第1項前段「查獲之第一、二級 毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯 人與否，均沒收銷燬之。」係採義務沒收主義，且為絕對之 義務沒收，故而凡隨案查獲第1級毒品海洛因共11包（驗餘 淨重共1點21公克）、第2級毒品甲基安非他命1包（檢驗後 淨重0點125公克），分別在附表一編號10所示最後一次販賣 第1級毒品罪、附表二編號6所示最後一次販賣第2級毒品罪 所述犯行之項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規 定，分別宣告沒收併銷燬之。至因鑑驗而業已消耗費失之部 分，自毋須再贅為沒收銷燬之宣告。又扣案包裹上開第1級 毒品海洛因或第2級毒品甲基安非他命之夾鏈袋共12個，均 係被告所有，均係用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以 便於攜帶供犯販賣第1級、第2級毒品罪所用，且該夾鏈袋共