臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上易字第277號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳代琳
選任辯護人 陳廷瑋 律師
李宗貴 律師
陳銘邦 律師
被 告 吳芳毅
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺南地方法院一○○年度
易字第九四二號中華民國一○一年四月二日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署一○○年度偵字第八二○○號，併
辦案號：一○○年度偵字第二五四八號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
吳芳毅共同傷害人之身體，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳代琳共同傷害人之身體，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。
事 實
一、緣蒙玉成於民國（下同）九十九年八月間，在臺南市○市區 ○○路潭頂路段旁「青青檳榔攤」處，結識在前開檳榔攤任 職販售檳榔之陳代琳而有意與之為友，經詢問後得知陳代琳 在Yahoo即時通之帳號為gonklin，並於日後向陳代琳詢得陳 代琳在無名小站之部落格帳號（duroc0106）。嗣蒙玉成在 該部落格見及陳代琳之人頭照後，乃予以下載並以之為範本 將之素描為畫像並放在自己之無名小站部落格上（帳號Kenx yz）供他人瀏覽。陳代琳知悉後心生不滿遂與亦曾瀏覽蒙玉 成前開部落格之友人吳芳毅及其他四名真實年籍不詳之成年 男子基於共同傷害之犯意聯絡，由陳代琳於九十九年十月七 日十九時十九分許，利用上開即時通傳遞訊息予蒙玉成誆稱 心情不佳欲邀蒙玉成外出吃飯，並詢問蒙玉成聯絡電話，蒙 玉成誤以為真而告知其持用之0000000000號行動 電話以供聯絡。嗣陳代琳乃於同日十九時二十四分五十三秒 許持吳芳毅所使用之0000000000號行動電話以未 顯示來電方式撥打蒙玉成上開電話聯絡相約至臺南市山上區 山上國小見面，蒙玉成乃應允前往，詎抵達山上國小未見陳 代琳，蒙玉成乃返家，遲至同日晚上二十一時四十二分許， 陳代琳再次來電佯稱欲準備外出，直至同日二十二時四十分 許，陳代琳第四次來電約蒙玉成改至臺南市山上區山上國中
見面，蒙玉成依約前往後，發現有三名男子與陳代琳聊天， 該三名男子見蒙玉成到達後即行散開躲藏，迨蒙玉成趨前與 陳代琳聊天未久，吳芳毅即與姓名年籍不詳之四名成年男子 分持不知何人所有之塑膠水管、鐵管、及安全帽毆打蒙玉成 ，致蒙玉成因而受有頭部外傷合併頭皮撕裂傷、腹壁挫傷、 雙上肢挫擦傷及左下肢挫擦傷等傷害。嗣蒙玉成趁吳芳毅等 人另行起意毀損其機車（毀損部分未據提起公訴）疏於注意 之際，趁機逃離現場，迅速逃往臺南市政府警察局山上派出 所報案並經員警呼叫救護車將蒙玉成送醫救治。二、案經臺南市政府警察局善化分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞 證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結 而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明 「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中 之陳述不具證據能力。查本案證人田育華、王佳玲、陳建勳 、顏世澤於偵查中所為之陳述，雖均屬傳聞證據，然渠等於 偵查中所為證言，均經具結，而被告及辯護人未能釋明上開 陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難 認有何顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項規定，得為證據。
二、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四 規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一 百五十九條之五第一項分別定有明文。經查被告及辯護人對 於卷附各傳聞證據之證據能力於本院行準備程序時均表示同 意有證據能力（見本院卷第三十四頁反面），且經本院於審 理程序逐一提示予被告及辯護人表示意見，經審酌上開證據
資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據應 屬適當，且被告於程序上之彈劾詰問權利已受保障等情，認 卷附各傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項 規定，均具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告陳代琳、吳方毅於本院準備程序及審理中均坦承上 開犯行不諱（見本院卷第三十二頁反面、四十六頁反面）。二、且查：
㈠被害人蒙玉成曾下載被告陳代琳放置於部落格上之照片，並 以為範本而用電腦軟體繪製被告陳代琳之素描畫像，置於其 部落格上以供觀覽一節，業經被害人蒙玉成於警詢、偵查及 原審審理時陳述甚明，並有前開素描畫像一紙（見他字第三 七二六卷第六十五頁），此部分事實可堪認定。 ㈡又被告陳代琳於九十九年十月七日十九時十九分許，以其Ya hoo即時通邀約被害人蒙玉成外出吃飯；被告陳代琳另於當 日夜間，使用被告吳芳毅所申辦之0000000000號 行動電話撥打被害人蒙玉成使用之0000000000號 電話四次，嗣後雙方相約至山上國中活動中心門口相見等情 ，業據被告陳代琳於原審行準備程序時所不否認，並經被害 人蒙玉成於偵查及原審審理時到庭證述屬實（見他字第三七 二六卷第八十八頁、原審卷一第六十六、六十七頁），另有 被告陳代琳與被害人蒙玉成即時通對話內容影本（見他字第 三七二六卷第四、五頁），及0000000000號行動 電話通聯紀錄一份（見他字第三七二六卷第四○頁所附通聯 紀錄），此部分事實可堪認定。
㈢再被害人蒙玉成於九十九年十月七日二十二時五十分許，至 山上國中活動中心門口與被告陳代琳相會時，吳芳毅與其餘 四名不詳姓名者持不知何人所有之塑膠水管、鐵管、及安全 帽毆打蒙玉成，致被害人蒙玉成因而受有頭部外傷合併頭皮 撕裂傷、腹壁挫傷、雙上肢挫擦傷及左下肢挫擦傷等傷害等 情，業據被害人蒙玉成於偵查及原審審理時到庭證述屬實， 並有財團法人奇美醫院診斷書二紙及相片十張在卷（見他字 第三七二六卷第六、九、十三至十七頁）。
㈣綜上，本件被告二人之自白核與事實相符，事證已臻明確， 被告二人之犯行可堪認定。
三、核被告陳代琳、吳芳毅二人所為均係犯刑法第二百七十七條 第一項之傷害罪。被告陳代琳、吳芳毅與其餘四名不詳姓名 之成年男子均有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。四、從而，原審以被告二人罪證明確，依法論罪科刑，固非無見 。惟被告二人於原審判決後，業已於本院審理時與被害人蒙
玉成達成民事和解，由陳代琳賠償新臺幣（下同）三十萬元 ，吳芳毅賠償二十萬元，陳代琳當庭交付三十萬元；吳方毅 則交付三萬五千元，由蒙玉成點收無誤（見本院卷第五十一 頁），餘吳芳毅自一○一年八月五日起，於每月五日給付一 萬五千元，直至全部清償為止。按被告既與被害人和解，獲 被害人諒解，量刑自應從輕考量，檢察官循被害人請求提起 上訴，認被告二人否認犯行，未與被害人達成和解，原審量 刑過輕；非屬有據，而被告陳代琳上訴意旨則認原審量刑過 重等語，尚非全然無理，且原判決亦有上開未及審酌之處， 自應由本院撤銷改判。茲審酌被告二人僅因不滿被害人蒙玉 成以繪製被告陳代琳素描畫像作為希冀與被告陳代琳為友之 手段，即以設局邀約後，與其他不詳姓名之人分持塑膠管、 鐵管毆打被害人之暴力手段，實有不該，及渠等犯罪之目的 、行為手段、生活狀況、品行、智識程度、與被害人之關係 、造成被害人所受傷勢之情形、驚嚇、犯後已認罪並與被害 人達成民事和解，賠償被害人所受損害等，爰各量處有期徒 刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又被告陳 代琳部分，查被告陳代琳前未曾受有期徒刑以上刑之宣告， 有卷內前科表可查，經此偵序教訓，應知警惕諒無再犯之虞 ，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年 ，以勵自新。至被告吳芳毅部分因於一○○年間犯有公共危 險罪，處有期徒刑六月，緩刑二年在案，尚在緩刑期間，爰 不為緩刑之宣告。至扣案鐵管一支（長約八十二公分）雖屬 被告吳芳毅等人持有攻擊被害人所用之物，然係事後員警至 現場所發現，恐係其他不詳姓名之人在現場臨時所拾取為攻 擊被害人使用，用後即丟棄現場，並無證據顯示為被告吳芳 毅等人所有，爰不另依刑法第三十八條第一項第二款之規定 沒收之。
五、另移送併辦意旨所指被告陳代琳傷害犯行，係屬原起訴意旨 所載被告陳代琳傷害犯行之相同事實，業經審理在案，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段、第七十四條第一項第一款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 11 日
刑事第三庭審判長 法 官 高明發
法 官 張季芬
法 官 夏金郎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 汪姿秀
中 華 民 國 101 年 7 月 11 日
附錄法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。