臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上易字第237號
101年度上易字第238號
上 訴 人
即 被 告 郭志卿
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院100 年度易字第
1394、1416號中華民國101年3月28日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第9069號、第12653號；追加
起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第15165號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭志卿前因施用第二級毒品案件，於民國94年5月21 日經臺 灣臺南地方法院以94年度簡字第956 號，判處有期徒刑六月 確定；又因施用第二級毒品案件，於94年12月30日，經本院 以94年度上易字第642 號，判處有期徒刑九月確定；復因竊 盜案件，於95年5月8日，經臺灣臺南地方法院以94年度簡上 字第398 號，判處有期徒刑四月確定，嗣上開經判處有期徒 刑九月確定之施用第二級毒品案件與竊盜案件，於95年7 月 18 日經臺灣臺南地方法院以95年度聲字第1110 號裁定應執 行有期徒刑一年確定後，上開三案接續執行，於95年12月19 日縮短刑期執行完畢。郭志卿又因竊盜案，於97年6月23 日 及同年6月30日，分別經臺灣臺南地方法院以97 年度簡字第 1584號及97年度簡上字第149 號，判處有期徒刑三月、五月 確定，嗣上開二案於97年9月22 日，經臺灣臺南地方法院以 97 年度聲字第1551 號裁定應執行有期徒刑六月確定，並於 98年2月28 日執行完畢。詎郭志卿猶不知悔改，竟基於意圖 為自己不法之所有之犯意，於下述時、地，為下列之竊盜犯 行：
㈠於100年6月12日早上8時許至同日下午4時50分許間之某時， 攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅之兇器不明 金屬器械，至臺南市○○區○○路與本田路口時，見該處由 蘇美娜、楊振郎募集資金設立，委託謝國進管理供奉之純銅 製且外有金箔貼覆之阿彌佛陀佛像（立姿、高約二尺多至三 尺，價值約5、60 萬元）無人看管之際，以該不明金屬器械 撬開毀壞供奉該佛像之佛像座後方構成鋁門之一部分之門鎖 ，竊取其內之上開佛像得逞。嗣經警採集該佛像座後方鋁門 內側遺留之指紋，經送鑑定後與郭志卿之右食指指紋相符， 而查悉上情。
㈡於100年6月12日凌晨2時16 分許，攜帶客觀上足對人之生命 、身體、安全構成威脅之兇器鐵撬一支，至黃馨儀所開設位 於臺南市○區○○路109之1號「藍泉加水站」（起訴書誤載 為「北成加油站」）時，見該處無人看管之際，竟以該鐵撬 撬開該加水站第二台加水機（按為該加水站三台加水機中間 之該台加水機）後方之背蓋右側旋轉軸，再以徒手之方式拉 開該背蓋，並伸手入內取出附連於背蓋供加水時投幣之硬幣 鐵盒之方式，竊取該硬幣鐵盒及其內之新臺幣（下同）十元 硬幣，共計約一千二百元。嗣黃馨儀於同日晚間11時30分許 發現遭竊後即報警處理，經警方採集該加水機上方及背蓋附 連之硬幣蓋內側之血跡送鑑定，發現該血跡ＤＮＡ與郭阿霞 供奉之佛像失竊案所採集之血跡ＤＮＡ型別即郭志卿之ＤＮ Ａ型別相符，而循線查悉上情。
㈢於100年6月14日凌晨某時許，攜帶客觀上足對人之生命、身 體、安全構成威脅之兇器不明金屬器械，至臺南市○○區○ ○路與郡安路口時，見該處由郭阿霞設置供奉之銅製釋迦摩 尼盤坐佛像（價值約18萬元）無人看管之際，竟以該不明器 械敲掉毀壞供奉該佛像之佛像座左方構成安全設備鋁門窗之 一部分之窗鎖，竊取其內之上開佛像得逞。嗣經警採集該佛 像座檯左側鋁門窗出入口大理石上之血跡，經送鑑定後與郭 志卿之ＤＮＡ型別相符，始查知上情。
二、案經臺南市政府警察局第三分局及臺南市政府警察局第五分 局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、程序方面：
一、本件為合併審理之相牽連案件：
按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴；又一人犯數罪者，為相牽連之案件。刑 事訴訟法第265條第1項、第7條第1款分別定有明文。查本案 被告郭志卿經檢察官提起公訴（起訴案號：100 年度偵字第 9069號、第12653號；原審案號：100年度易字第1394號）後 ，於該案第一審辯論終結前，經檢察官以被告有一人犯數罪 ，為刑事訴訟法第7條第1款之相牽連案件之情，追加起訴（ 追加起訴案號：100年度偵字第15165號；原審案號：100年 度易字第1416號），經核與上開刑事訴訟法第265條第1項相 符，爰依刑事訴訟法第6條第1項規定之旨，為合併審判、合 併辯論及合併判決，並經本院當庭告知被告為合併審理之旨 （見本院238號卷第64頁反面）先予敘明。二、本件為審判長依刑事訴訟法第31條第1項後段規定認有必要 而為被告指定辯護人之案件：
復按最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案 件或被告因智能障礙無法為完全之陳述，於審判中未經選任 辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護；其他 審判案件，低收入戶被告未選任辯護人而聲請指定，或審判 長認有必要者，亦同，刑事訴訟法第31條第1 項定有明文。 本件被告涉犯之刑法第321條第1項第2、3款之加重竊盜罪， 雖非「最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審 案件或被告因智能障礙無法為完全之陳述」之強制辯護案件 ，惟因被告於本院準備程序時表示其（對法律）不懂（見本 院238號卷第52 頁）等語，審判長因認有指定公設辯護人或 律師為其辯護必要，爰依上揭刑事訴訟法第31條第1 項規定 ，指定本院公設辯護人為被告本件之辯護人。
三、證據能力部分：
㈠又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。查：
⒈本件證人謝國進、黃信穎、郭阿霞、陳清水於警詢之供述， 係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且被告之辯護人於 本院審理中已主張不具證據能力，不同意將證人謝國進、黃 信穎、郭阿霞、陳清水於警詢之供述列為證據（見本院238 號卷第67頁反面至68頁），又上開證人於警詢之言詞陳述並 無該當刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等傳聞證據例外 具證據能力之情形，是證人謝國進、黃信穎、郭阿霞、陳清 水及黃馨儀於警詢之證述，即無證據能力。
⒉臺南市政府警察局第三分局偵查隊偵查佐陳國祥出具之100 年12月25日職務報告書（見原審1394號卷第50頁），為被告 以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據，且為本案發生 後，由警員針對個案所特定製作，並不具備公示性及例行性 之要件，亦非刑事訴訟法第159條之4第3 款之文書，而被告 辯護人既爭執員警職務報告書之證據能力（見本院238 號卷 第71頁反面），依刑事訴訟法第159條第1項之規定，上開職 務報告書應不具有證據能力。
㈡其餘以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告等及其 辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院 審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之 情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開 證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定， 均具有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告郭志卿固不否認㈠上揭警方於佛像後方鋁門內側採
集之指紋，經送鑑定後與其右食指指紋相符；㈡警方採集上 揭加水機上方及加水機背蓋附連之硬幣蓋內側之血跡送鑑定 ，發現該血跡ＤＮＡ型別與其ＤＮＡ型別相符；經警方採集 上揭佛像座檯左側鋁門窗出入口大理石上之血跡，經送鑑定 後與其ＤＮＡ型別相符等情，惟矢口否認有何前揭竊盜犯行 ，並辯稱：㈠本件公訴人所提出用以證明被告為上開三件竊 盜犯行之內政部警政署刑事警察局100 年6 月24日刑紋字第 1000082752 號鑑定書（下稱指紋鑑定書、證明犯罪事實一 ㈠部分），為何被告尚未製作警詢筆錄，指紋鑑定報告書即 已出爐？㈡原審認定：警員陳國祥與莊偉銘（陳稱）在100 年6月29日持拘票及搜索票到台南市○○區○○路88 號拘提 被告採取唾液和指紋送驗一情，係沒有根據的謊言；㈢被告 三件犯行，從未採驗血液，何來的血液ＤＮＡ云云（見本院 238號卷第7頁）。辯護意旨則以：㈠證人黃信穎雖曾證稱被 告曾以機車載一尊銅製佛像到伊公司要變賣，但所謂之「銅 製佛像」是否真是「銅製佛像」，依證人黃信穎之證言並不 能證實。㈡犯罪事實㈡、㈢所指之犯罪嫌疑事實，原審判決 所持之主要證據係竊盜現場所留血跡之ＤＮＡ型別與被告之 ＤＮＡ型別相符，原審判決之認定，雖然合乎一般論理法則 ，但這樣的推理，是否必然無誤？是否必然不可能有誤？指 紋、ＤＮＡ之鑑定，其鑑定之結果都只是極其相近，而非全 然相同，是否得以因之而確認被告為犯罪人？實仍不能無疑 。㈢被告所涉三次竊盜犯行，其行為時間密接、罪質相同， 應係本於單一犯罪決意而為之，類如法律上單一罪名之接續 犯。被告所犯三罪，原審判決之宣告刑，最重者為有期徒刑 一年六月，被告所定之應執行刑，自以接近有期徒刑一年六 月為適當，原判決所定之三年二月之應執行刑，應有過重之 不當等語。
二、經查：
㈠犯罪事實一㈠竊取佛像部分：
⒈100 年6 月12日早上7 時20分許，證人謝國進至臺南市○○ 區○○路與本田路口處，由證人蘇美娜、楊振郎募集資金設 立，委託證人謝國進管理供奉之銅製且外有金箔貼覆之阿彌 佛陀佛像點香、敬茶酒後，於同日早上約7時40分至8時許左 右離開，嗣於同日約下午4 時30分至50分許，再至上開地點 欲點香時，發現供奉該佛像之佛像座後方原已上鎖之鋁門鎖 被撬開，鋁門窗支架變形，佛像座內之上開佛像遭竊，該佛 像高約二尺多、三尺左右，為一立姿佛像等情，業據證人謝 國進於100 年10月11日偵查中及101 年3 月14日原審審理時 供證在卷（見臺灣臺南地方法院檢察署100 年度偵字第9069
號偵查卷第27頁、第28頁；原審1394號卷第160 頁反面至第 162 頁）。又上揭位於臺南市○○區○○路與本田路口之純 銅製且外有金箔貼覆之阿彌佛陀佛像，係由證人蘇美娜、楊 振郎為發起人募集資金所設置，且係一立姿佛像乙情，並據 證人蘇美娜及楊振郎二人於100 年10月11日偵查中證述在卷 （見9069號偵查卷第28頁）。
⒉證人蔡鴻禹（三分局員警）於100年6月12日位於臺南市○○ 區○○路與本田路口之上開佛像遭竊後，據報前往該址勘察 拍照採證，並於該佛像座後方鋁門內側，即現場編號１採得 指紋一枚，業如前述。又上開指紋一枚採得之位置，一般民 眾及百姓如在外膜拜，不可能會碰觸而在該處留下指紋，且 該鋁門門鎖係附在鋁架上成為一體，門鎖遭破壞打開，門鎖 右側鋁門亦有被撬開之痕跡，再者佛像座上方之日光燈架亦 遭拆下破壞俾利該佛像之搬運等情，亦據證人蔡鴻禹於101 年3月7日原審審理時結證明確（見原審1394號卷第128 頁反 面、第129頁）。另參以卷附之刑案現場照片二幀（見822號 警卷第50頁下方），亦足認遭破壞之鋁門鎖確係構成鋁門之 一部分，且右側確有一遭不明器械撬門破壞變形之痕跡。此 外，復有其餘之刑案現場照片十六幀附卷（見822 號警卷第 49頁至第57頁）足稽。是依前揭證人謝國進、蘇美娜、楊振 郎、蔡鴻禹之證述及上揭說明，堪認於100年6月12 日早上8 時許至同日下午4時50 分許間之某時，在上址由證人蘇美娜 、楊振郎募集資金設立之上開佛像，確有遭他人持不明器械 ，以撬開毀壞供奉該佛像之佛像座後方構成鋁門之一部分之 門鎖，竊取其內之上開佛像得逞無訛。
⒊再者，上開於該佛像座後方鋁門內側，即現場編號１採得指 紋一枚，經送內政部警政署刑事警察局為指紋鑑定，其鑑驗 結果為該編號１之指紋，經與該局儲存於指紋資料庫之被告 指紋卡右食指指紋相符，有上開指紋鑑定書及該局100 年12 月29日刑紋字第1000171722號函各一份存卷（見822 號警卷 第61頁；原審1394號卷第57頁）可憑，足見上開於該佛像座 後方鋁門內側所採得之指紋一枚，確係被告在該處所留下無 誤。基上，上開佛像既於前述時、地，遭人以前述之方式所 竊取，且佛像座上方之日光燈亦遭拆下破壞，而該指紋又係 在一般民眾單純路過或膜拜所不可能留下之位置所採得，被 告又未供陳其有何合理之原因可於該佛像座後方鋁門內側留 下指紋。足認上開佛像確實係遭被告以前述方式所竊取，否 則該佛像座後方鋁門內側如何會出現被告之指紋。 ⒋證人黃信穎（即升蔚資源回收公司員工）於偵、審中證稱： 被告於100 年6 月中旬，曾以機車載一尊銅製之佛像到伊公
司要變賣，該尊佛像係立姿，但因被告之前載來變賣的東西 ，經收購後沒多久就有失主來認領，所以當日伊並未買受該 尊佛像等語（見9069偵查卷第29頁；原審1394號卷第162 頁 反面至第164 頁），又本件警方在執行搜索過程中自被告身 上皮包內發現「升蔚資源回收公司」名片，業據被告供明在 案，復有上開名片可參（見822號警卷第3、74頁），益徵證 人黃信穎上開證述：被告於100年6月中旬，曾以機車載一尊 銅製之佛像到伊公司要變賣一節，並非子虛。又本案被告固 有二次竊取佛像之犯行（犯罪事實㈠及㈢），惟證人黃信穎 既供稱被告載至伊公司欲出售之該尊佛像係「立姿」，尚與 犯罪事實㈢之「坐姿」佛像不同（詳下㈢述之），可認被告 載至證人黃信穎之公司欲出售之該尊佛像係本部分犯罪事實 ㈠之失竊標的。
㈡犯罪事實一㈡加水站竊盜部分：
⒈100 年6 月12日晚間11時30分許，證人黃馨儀（被害人）前 往其所開設位於臺南市○區○○路一０九之一號「藍泉加水 站」欲收取加水機內之硬幣時，發現三台加水機中之第二台 加水機，即中間之該台加水機背蓋遭撬開，經其觀看現場監 視錄影後，見行竊之人為一男子，且手持鐵撬撬開行竊，遭 竊約一千二百元等情，業據證人黃馨儀於一０一年三月七日 原審審理時結證在卷（見原審1394號卷第121頁至第123頁正 面），堪認證人黃馨儀所經營之上開加水站，確係遭一手持 鐵撬之男子，以撬開之方式竊取約一千二百元硬幣之事實。 ⒉100年6月12日位於臺南市○區○○路109之1號之上開加水站 遭竊後，臺南市政府警察局第五分局偵查隊小隊長徐益利、 偵查佐許茂乾及警員洪天松等人先後至案發現場勘察拍照採 證，且分別在該加水機上方及加水機背蓋附連之硬幣蓋內側 ，即現場編號４、５各採得血跡棉棒一支，後偵查佐許茂乾 再將上開二支血跡棉棒送臺南市政府警察局為ＤＮＡ鑑定等 節，已如前述。嗣鑑驗結果為編號４、５血跡棉棒ＤＮＡ經 與該局去氧核醣核酸型別紀錄比對結果，發現與該局第三分 局100年6月16日南市警三鑑字第1000616047號刑事案件證物 採驗紀表送檢「郭阿霞供奉之銅像遭竊盜案」，編號１血跡 棉棒ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相符；而該編號１血跡棉棒，經該 局鑑驗結果，其ＤＮＡ與被告之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相同， 該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為三．九一乘十之負 二十一次方，有加水站案ＤＮＡ鑑驗書及佛像案ＤＮＡ鑑驗 書各一份附卷（見1179號警卷第8頁；541號警卷第10頁）可 稽，堪認上開在該加水機上方及加水機背蓋附連之硬幣蓋內 側之血跡確係被告所遺留無訛。
⒊又上開加水機背蓋由後方觀之，右方為旋轉軸，左方則上鎖 ，該加水機係背蓋右方旋轉軸被撬開而致凹陷，而左方仍是 上鎖狀態，竊嫌係從該被撬開之旋轉軸處伸手扳開背蓋，因 該背蓋內側有一顆螺絲，且螺絲上面有沾到一點血，所以竊 嫌可能係於出手拉扯該背蓋時不小心割到該螺絲，而在該背 蓋附連之硬幣蓋內側遺留有上開編號５之血跡等情，亦據證 人洪天松於101年3月7 日原審審理時結證在卷（見原審1394 號卷第131頁反面至第133頁正面），並有刑案現場照片63幀 及現場監視錄影翻拍照片12偵存卷（詳1179號警卷第17頁至 第54頁）足參。另該加水機背蓋附連之硬幣蓋內側之血跡既 確係被告所遺留，又該處顯非一般人伸手可及，而須打開加 水機背蓋之鎖，始能伸入其內，而該加水機背蓋又遭如上所 述之破壞，倘若被告未曾持鐵撬撬開該背蓋右方旋轉軸，再 以徒手拉開該背蓋，並伸手入內取出附連於背蓋供投硬幣之 硬幣鐵盒，豈會於該加水機背蓋附連之硬幣蓋內側留有上開 血跡。
⒋再者，經原審於101年3月7日當庭勘驗播放現場監視錄影光 碟，勘驗結果為：⑴時間：100年6月12日凌晨2點16分48 秒 至17分41秒（總計52秒）。⑵內容：①一長相類似被告之男 子戴黑色瓜皮安全帽、著灰色短袖ＰＯＬＯ衫、米色短褲及 白色球鞋在加水站前。畫面中有三台外型似機器人的加水機 ，男子立於中間加水機右後方以右手抓住加水機。②男子先 將鐵撬置於加水機右上方，隨後嘗試以徒手將加水機背面蓋 子打開。接著改變以左手抓住加水機，另用右手持鐵撬方式 欲打開蓋子，後來又右手抓住加水機，將鐵撬換至左手以撬 開的方式欲打開蓋子。③嘗試數次後，男子將鐵撬放置於畫 面最右邊之加水機上，再回頭至中間加水機後方，以徒手方 式即兩手拉開蓋子，並從中取出一鐵盒。④最後走向畫面右 方並帶著鐵撬及鐵盒一併離開，有原審101年3月7日審判筆 錄可稽（見原審1394號卷第133頁反面、第134頁正面）。 ⒌另被告於101年3月7日到庭時所著之上衣為短袖灰色ＰＯＬ Ｏ衫，左上方有鱷魚牌商標圖樣，此有原審101年3月7 日審 判筆錄可參（見原審1394號卷第133 頁反面），並有經被告 同意當庭所拍攝之照片七幀附卷（見原審第1394 號卷第139 頁、第140 頁）足按，與上開勘驗結果所示竊盜行為人所著 之短袖灰色ＰＯＬＯ衫極為相似。基上，上開加水機內之硬 幣鐵盒及其內之10元硬幣共計約1200元，於前述時、地，遭 人以前述之方式所竊取，而於該加水機上方及加水機背蓋附 連之硬幣蓋內側復留有被告之血跡，其中加水機背蓋附連之 硬幣蓋內側之血跡，又係一般民眾單純路過或投幣加水時所
不可能留下之位置所採得，被告又未供陳其有何合理之理由 可於該處留下血跡，再佐以前述之現場監視錄影光碟勘驗結 果等情，足認上開加水機內之硬幣鐵盒及其內之上述現金， 確實係遭被告以前述方式所竊取無訛。
㈢犯罪事實一㈢竊取佛像部分：
⒈證人郭阿霞於九十四年間其子發生車禍死亡後，於臺南市○ ○區○○路與郡安路口，設置佛像座供奉一銅製釋迦摩尼盤 坐佛像，該佛像價值約18萬元，佛像座四周設有玻璃，平時 均上鎖，嗣證人郭阿霞於100年6月14日上午9 時許，經友人 通知該佛像遭竊後即至警局報案等情，業據證人郭阿霞於10 1 年3月14日原審審理時供明在卷（見原審第1394號卷第157 頁反面至第160頁正面）。
⒉證人莊偉銘於100 年6 月14日位於臺南市○○區○○路與郡 安路口之上開佛像遭竊後，據報前往該址勘察拍照採證，並 於該佛像座檯左側鋁門窗出入口大理石上，即現場編號１採 得血跡棉棒一支，已如前述。又該佛像座左側設有鋁門窗， 該鋁門窗其上並有構成該鋁門窗一部之窗鎖，該鎖雖有上鎖 ，惟已遭他人敲掉毀壞，且佛像座內留有遭破壞之燈具碎片 等情，亦據證人蔡鴻禹（即第三分局員警）於101年3月7 日 原審審理時結證明確（見原審第1394號卷第126頁）。 ⒊另參以卷附之刑案現場照片五幀（見541 號警卷第16頁、第 17頁），亦足認遭該破壞之鋁門窗係設於佛像座左方，該窗 鎖確係構成鋁門窗之一部分，且該窗鎖確遭不明器械敲掉毀 壞，並掉落於該佛像座內，又佛像座內亦確有遭他人破壞之 燈具碎片。此外，復有其餘之刑案現場照片12幀附卷（見54 1 號警卷第15頁、第18頁至第20頁）可按。是依前揭證人郭 阿霞、莊偉銘之證述及上揭說明，堪認於100 年6 月14日凌 晨某時許，在上址由證人郭阿霞設置供奉之上開佛像，確有 遭他人持不明器械，敲掉毀壞供奉該佛像之佛像座左方之構 成安全設備鋁門窗之一部分之窗鎖，竊取其內之上開佛像得 逞無誤。
⒋上開於該佛像座檯左側鋁門窗出入口大理石上，即現場編號 １採得之血跡棉棒一支，經送臺南市政府警察局為ＤＮＡ鑑 定，鑑驗結論為該編號１血跡棉棒ＤＮＡ與被告之ＤＮＡ－ ＳＴＲ型別相同，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為 三．九一乘十之負二十一次方，有佛像案ＤＮＡ鑑驗書一份 附卷（見541 號警卷第10頁）足參，可見上開於該佛像座檯 左側鋁門窗出入口大理石上所採得之血跡，確係被告在該處 所留下無誤。基上，上開佛像既於前述時、地，遭人以前述 之方式所竊取，且佛像座內之燈具並遭破壞打碎，而一般民
眾單純路過或膜拜衡情應不會留下血跡；況被告又未能供陳 其有何合理之原因於該佛像座檯左側鋁門窗出入口大理石上 留下血跡，堪認上開佛像確實係遭被告以前述方式所竊取， 否則焉會在該佛像座檯左側鋁門窗出入口大理石上留下被告 之血跡？
㈣被告雖又辯稱：本件公訴人所提出用以證明被告為上開犯罪 事實㈠竊盜犯行之內政部警政署刑事警察局100年6月24日刑 紋字第1000082752號指紋鑑定書（證明犯罪事實一㈠部分） 為何被告尚未製作警詢筆錄，當時指紋之鑑定報書即已出爐 ？另臺南市政府警察局100年8月18日南市警鑑字第10022015 44號鑑驗書（下稱加水站案ＤＮＡ鑑驗書、證明犯罪事實一 ㈡部分）、臺南市政府警察局100年7月28日南市警鑑字第10 02201340號鑑驗書（下稱佛像案ＤＮＡ鑑驗書、證明犯罪事 實一㈢部分）（分別見822號警卷第61頁至第65 頁）、臺南 市政府警察局第五分局第0000000000號警卷第8頁、541號警 卷第10頁），因警方僅採集其唾液，並未採集其血液，何以 會有100年7月28日之唾液鑑定，且證人莊偉銘證述其於現場 所採集之血液棉棒係100年7月30日送鑑定，何以於同年月28 日血液之ＤＮＡ鑑定報告即已出爐；100年6月24日伊尚未製 作警詢筆錄，何以該日指紋之鑑定報告書即已出爐；再者， 100年8月18日即完成ＤＮＡ鑑定報告，何以警方會延宕至同 年11月8日才拘提伊云云。然查：
⒈證人即臺南市政府警察局第三分局警員蔡鴻禹，於100年6月 12日位於臺南市○○區○○路與本田路口之上開佛像遭竊後 ，據報前往該址勘察拍照採證，並於該佛像座後方鋁門內側 ，即現場編號１採得指紋一枚，嗣於同年6月16 日發文送內 政部警政署刑事警察局為指紋鑑定，因當時不知道犯罪嫌疑 人為何人，故並未檢送指紋卡一併鑑定，嗣上開指紋鑑定書 鑑定經比對內部建檔之指紋資料結果，認上開現場編號１之 指紋，與被告右食指指紋相符等情，業據證人蔡鴻禹於101 年3月7日原審審理時結證明確（見原審1394號卷第127 頁反 面、第128頁、第130頁正面）。
⒉證人洪天松（即臺南市政府警察局第五分局警員），於100 年6月12日位於臺南市○區○○路109之1 號之上開加水站遭 竊後，於其偵查隊小隊長徐益利及偵查佐許茂乾先行至案發 現場勘察拍照採證，且在該加水機上方，即現場編號４採得 血跡棉棒一支後，證人洪天松於翌日白天方至現場勘察拍照 採證，並在該加水機背蓋附連之硬幣蓋內側，即現場編號５ 採得血跡棉棒一支後，偵查佐許茂乾再將上開二支血跡棉棒 送臺南市政府警察局為ＤＮＡ鑑定等節，業據證人洪天松於
101年3月7日原審審理時結證明確（見原審1394號卷第130頁 反面至第132頁正面）。
⒊證人即臺南市政府警察局第三分局警員莊偉銘，於100年6月 14日位於臺南市○○區○○路與郡安路口之上開佛像遭竊後 ，據報前往該址勘察拍照採證，並於該佛像座檯左側鋁門窗 出入口大理石上，即現場編號１採得血跡棉棒一支，並於同 年6月16日送臺南市政府警察局為ＤＮＡ鑑定；嗣於同年6月 29日證人莊偉銘與警員陳國祥等人持原審核發之搜索票及臺 灣臺南地方法院檢察署檢察官核發之拘票，至被告位於臺南 市○○區○○路88號住處搜索、拘提後，在臺南市○○區○ ○路3段396號臺南市政府警察局第三分局偵查隊偵訊室，經 被告同意後由警員陳國祥採取被告之指紋，並由證人莊偉銘 取得被告同意後採取被告之唾液棉棒，後於同年6月30 日再 由證人莊偉銘補送該唾液棉棒送臺南市政府警察局為ＤＮＡ 鑑定等情，亦據證人莊偉銘於101年3月7 日原審審理時證述 甚明（見原審1394號卷第123頁反面至第126頁反面），並有 勘察採證同意書一紙可稽（見本院238號卷第60頁）。 ⒋查上開指紋鑑定書、加水站案ＤＮＡ鑑驗書及佛像案ＤＮＡ 鑑定書，係由司法警察官、司法警察依檢察官概括囑託鑑定 機關、團體所為之鑑定結果，依證人蔡鴻禹、洪天松及莊偉 銘前揭證述，堪認警方於採取指紋、血液及唾液之取證程序 ，並無違背法定程序之情。另證人莊偉銘證述其於100年6月 29日持搜索票至被告郭志卿住處經被告郭志卿同意採集唾液 棉棒，當日即送臺南市警察局刑事鑑識中心ＤＮＡ實驗室作 鑑定（見1394號原審卷第123頁反面、第125頁），而上開二 份血液鑑定報告書，受理鑑定之臺南市政府警察局，其鑑驗 書發文日期分別為100年8月18日及100年7月28日（見1179號 警卷第8、9頁），被告辯稱：依證人莊偉銘所證現場所採集 之血液棉棒係100年7月30日送鑑定，何以於同年月28日血液 之ＤＮＡ鑑定報告即已出爐云云，被告上開所稱之血液棉棒 送鑑日期與鑑定報告出爐日期顯與上開採證送鑑及鑑驗書發 文日期不符，並無被告所辯：血液棉棒未送鑑定，血液鑑定 報告即已出爐之情事。況被告於100年6月24日尚未製作警詢 筆錄及警方是否延宕至同年11月8 日才拘提被告等情，均與 上開取證程序是否合法無涉，被告上開所辯，要不足採。 ㈤被告雖於原審聲請傳喚證人王文瑞欲證明上述三件竊盜犯行 發生之時、地，其均不在場。惟證人王文瑞於101年3月14日 原審審理時到庭結證：伊雖認識被告，且被告住在伊住處對 面隔著馬路，但與被告平時並無交情，亦無特別關係，被告 去何處並不會向伊說，亦不會主動與伊說話或聯絡，100 年
6月12日及同年月14 日（本件案發時）伊並不知道被告之行 蹤等語（見原審1394號卷第156頁、第157頁正面），自無從 據證人王文瑞前揭證述，而為有利於被告之認定。是被告前 揭所辯，顯係事後圖卸之詞，不足採信，本件事證明確，自 應依法論罪科刑。
㈥綜上所述，已足認前揭三件竊盜犯行，均係被告所為。三、按刑法第321條第1項第3 款之攜帶兇器加重竊盜罪，係以行 為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無 限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有 危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之 兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法 院79年台上字第5253號判例參照）。
㈠被告為前揭犯罪事實一㈠之不明犯罪工具，既足以撬開毀壞 供奉該佛像之佛像座後方構成鋁門之一部分之門鎖，且鋁門 右側亦遭撬開破壞變形；另被告為前揭犯罪事實一㈢之不明 犯罪工具，既足以敲掉毀壞供奉該佛像之佛像座左方構成安 全設備鋁門窗之一部分之窗鎖，衡情應係金屬材質製成，質 地堅硬之不明器械所致，要非磚塊、石頭等自然界之物質所 致；被告為前揭犯罪事實一㈡之鐵撬一支，係金屬材質所製 成，質地堅硬，且足以撬開加水機後方之背蓋，並致該背蓋 右方旋轉軸處凹陷變形。是被告為前揭竊盜犯行所用之該等 不明金屬器械及鐵撬一支，若持以行兇，客觀上足以對人之 身體、生命、安全構成威脅，具有殺傷力，均當屬刑法第32 1條第1項第3 款所稱兇器之一種。是核被告就犯罪事實一㈠ 所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、毀 壞門扇竊盜罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯刑法第321條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪；就犯罪事實一㈢所為，係犯刑 法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、毀壞安全設備竊 盜罪。另公訴人就犯罪事實一㈠、㈢部分漏論被告所為，尚 犯刑法第321條第1項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，然檢察官於 起訴書就此等事實既已敘及被告持不明器具，撬開鋁門門鎖 及敲掉鋁門鎖頭等情，堪認此部分起訴之基本社會事實同一 ，本院自應予以審理，並依法變更起訴法條；就犯罪事實一 ㈠部分，認被告毀壞之鋁門鎖為安全設備，惟該鋁門鎖係構 成鋁門一部分之門鎖，而非附加於門上之掛鎖，加以毀壞， 則應認係同款之毀壞門扇（最高法院85年度台上字第5433號 判決意旨參照），公訴人此部分之論罪，尚有未洽；就犯罪 事實一㈡所為公訴人誤論為犯刑法第321條第1項第2 款毀壞 安全設備等加重竊盜罪，亦有未洽，惟此部分起訴之基本社 會事實亦屬同一，爰依法變更起訴法條，附此敘明。
㈡又被告所犯上開三件竊盜犯行，係於不同之時間、地點所犯 ，自屬犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
㈢另被告有前揭有期徒刑之執行紀錄，有臺灣臺南地方法院檢 察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各 一份在卷可按，其於五年之內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。四、原審以被告罪證明確，因予適用刑法第321條第1項第2 款、 第3款、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1 條之1 之規定，及審酌被告有前揭犯罪事實欄所載之刑案前科紀錄 ，堪認其品性非佳，且其正值青壯年，非無謀生能力，竟恣 意竊取他人財物，顯見其法紀觀念淡薄，並兼衡其犯罪之手 段、所竊財物之價值、竊盜犯行對社會治安所生危害非輕、 高中肄業之智識程度、生活狀況、迄未與被害人達成和解賠 償損害，及犯罪後矢口否認未見悔意之犯後態度等一切情狀 ，就其前揭所為三件竊盜犯行分別量處有期徒刑1年6 月、1 年2月及1年4月，並定其應執行刑為有期徒刑3年2 月。復敘 明未扣案被告用以行竊之該等不明金屬器械及鐵撬一支，並 無證據證明係被告所有之物，又非違禁物，不符刑法第38條 所規定沒收之要件，爰不併予宣告沒收，另以按18歲以上之 竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入 勞動場所強制工作，贓物犯有竊盜犯贓物犯保安處分條例第 3條第1項固定有明文。惟按保安處分係針對受處分人將來之 危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充 制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行 為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及 改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防 犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職 業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強 制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後 重返社會，能適應社會生活。又竊盜犯贓物犯保安處分條例 第3條第1項規定：18歲以上之「竊盜犯」、贓物犯，有犯罪 之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。另刑 法第90條第1 項亦規定：有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習 而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強 制工作。即均係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安 處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之 危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定， 而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制 工作，以達預防之目的（最高法院95年度台上字第4615號判 決意旨參照）。檢察官雖以被告前曾犯下多次竊盜案件，其
年輕力強，竟不思正當營生，進出監獄後仍不知悔過，危害 鄉里甚鉅，僅藉刑之執行實不足以徹底根絕其竊盜之習慣， 請依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項之規定，於刑之 執行前，令入勞動場所強制工作。然查，被告前僅有如犯罪 事實欄所載之三次竊盜前科，其犯罪時間分別為94年5 月27 日、96年11月1日及97年1月17日，且分別係以普通竊盜之犯 罪手段竊取他人之涼被2件；國際牌29 吋電視機1 台、華碩 電腦1 組（包括主機、螢幕、鍵盤、滑鼠、視訊台）、印表 機1台、喇叭4顆及無線網路基地台1台；重型機車1輛，此有 原審94年度簡上字第398號、97年度簡上字第149號及97年度 簡字第1584號刑事判決各一份附卷足憑，被告於本案雖再犯 前述3件竊盜犯行，惟距前次97年1月17日為竊盜犯行，已逾 近3年6月之久。是其情形顯與一般好逸惡勞之竊盜慣犯，常 以夥眾攜帶兇器破壞他人住所安全設備而竊取價值非低之財 物後，銷贓供己揮霍之嚴重職業性犯罪迥異，應僅係隨機偶 發之犯罪，是被告上開行為與實際染有竊盜習慣之慣犯，尚 屬有間，又參以其歷次行竊之時間、次數、手段及所竊取財 物等情，其所表現之危險性尚非甚高，故參酌比例原則中之 必要性原則及罪刑相當性原則後，認前開宣告之刑，已足收 懲戒警惕之效，而無再依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條