臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上易字第688號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李瑪麗
被 告 李蔡彩月
上 二 人
選任辯護人 蔡碧仲律師
李嘉苓律師
上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣嘉義地方法院九十九年度
易字第三０四號中華民國一００年九月十四日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十八年度偵字第九四九八號，
移送併辦案號：九十九年度偵字第五二八九號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於李瑪麗部分撤銷。
李瑪麗無罪。
其他上訴駁回。
理 由
壹、程序部分
一、按於直系血親、配偶或同財共居親屬之間或其他五親等內血 親或三親等內姻親之間，犯刑法第三百四十二條背信罪者， 須告訴乃論。告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉 犯人之時起，於六個月內為之。得為告訴人之有數人，其一 人遲誤期間者，其效力不及於他人。刑法第三百四十三條、 第三百二十四條、刑事訴訟法第二百三十七條分別定有明文 。查告訴人洪秀岳與陳俊惠係配偶關係；被告李瑪麗為陳俊 惠之弟陳永慶之配偶；被告李蔡彩月為李瑪麗之母，有戶籍 謄本在卷可稽，足認李瑪麗及李蔡彩月為洪秀岳、陳俊惠三 親等內之姻親，李蔡彩月為陳永慶之直系姻親，故李瑪麗、 李蔡彩月所犯背信罪須告訴乃論。洪秀岳向李瑪麗購買坐落 嘉義市○○段第二七三地號及二七三之一地號二筆土地應有 部分十二分之一之價金為其與陳俊惠共有等情，業據證人陳 俊惠於原審審理中證述明確（見原審卷二第二七０頁背面） 。案外人李庚銘以李蔡彩月名義簽具之收條原本一紙一直係 由陳永慶執有中，為陳永慶於本院審理時結證明確，並為李 瑪麗所不爭，足認李瑪麗向案外人李溫炫購買上開土地應有 部分十二分之一，陳永慶與李瑪麗應為共有人，而上開土地 業已售予楊慶亮，為被告李瑪麗、李蔡彩月所自承，並有土 地謄本在卷可參，是洪秀岳、陳俊惠、陳永慶等人陳稱未取 得出售土地之價金等情，為被告李瑪麗、李蔡彩月所不爭，
其等均為本案被害人堪予認定。又陳俊惠於民國九十七年五 月十一日至被告李瑪麗家中欲詢問上開二筆土地現況，並至 地政事務所申請土地謄本，其後於九十七年七月二十四日申 請異動索引，始知上開二筆土地出售事實，業據證人陳俊惠 於原審審理時證述在卷，並有系爭土地異動索引在卷足憑（ 見原審卷二第二七三頁，他字第六四一三號卷第五至八頁） ，則陳俊惠兼以洪秀岳代理人身分於九十七年八月十二日提 出告訴並應訊，顯未逾六月之告訴期間，其告訴自屬合法。 次查，陳永慶於九十八年五月八日於臺灣高雄地方法院檢察 署（下稱高雄地檢署）結證稱：「‧‧‧後來在九十七年四 月間發現我岳母將土地賣掉，卻沒有將錢給我，我才開始追 蹤大陸情形‧‧‧」、「到去年（九十七年）五月份，我太 太才告訴我，當時我還在畫設計圖」等語（見他字第六四一 三號卷第一一九頁、第二二八頁）；足認陳永慶於九十七年 四月或五月間即知原登記在李蔡彩月名下之土地業已賣予他 人，其於當時即知其權利受侵害，乃遲至一００年八月二十 四日始對李蔡彩月提出告訴（見原審卷㈡第一七六頁），揆 諸上揭意旨，告訴人陳永慶對被告李蔡彩月之告訴，顯逾告 訴期間，其告訴自不合法。
二、次按傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於 傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程 序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴 訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬 傳聞法則之規定。同法第一百五十九條之一至第一百五十九 條之五則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之 規定係規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理外觀作 為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問 題。如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序， 即不能謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違 背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷。本件 公訴人據以起訴被告李瑪麗、李蔡彩月涉嫌背信之物證收條 影本一紙（見他字第六四一三號卷第二頁），固係將本院卷 第八十頁所附之收條裁剪而成，惟該收條並非供述證據，即 無上開傳聞法則規定之適用。被告李瑪麗及選任辯護人主張 該收條影本無證據能力，自無足採。至該收條之證據證明力 如何，則係另一問題，附此敘明。
三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五
十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一 百五十九條之五第一項分別定有明文。查，被告李瑪麗、李 蔡彩月及其辯護人、檢察官就本判決所引用下列被告以外之 人於審判外之供述證據，於本院準備程序及審理時均同意作 為證據（見本院卷第六０頁、第一九四頁背面），本院審酌 此等證據資料作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情 事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。貳、實體部分
一、本件公訴意旨略以：被告李瑪麗（原名李雪珠）為告訴人洪 秀岳配偶陳俊惠之弟妹，被告李蔡彩月係李瑪麗之母，李蔡 彩月與李蔡雪玉（業經原審判決無罪確定）係姊妹關係。洪 秀岳與李瑪麗於七十九年七月十七日共同向案外人李溫炫購 買坐落嘉義市○○段二七三及二七三之一號之農地二筆；總 面積０點六二二九公頃之應有部分各十二分之二（下稱系爭 土地），因受限當時非自耕農不得購買農地之規定，故以李 蔡彩月與李蔡雪玉為名義所有人，向地政事務所辦理土地所 有權登記；詎李瑪麗與李蔡彩月竟共同基於意圖為自己不法 所有之犯意聯絡，未經洪秀岳同意，先於九十二年二月十日 將坐落嘉義市○○段二七三地號之土地，出售十二分之三持 分予陳文哲，復於九十六年三月二十六日將系爭土地全部出 售予楊振亮，所得款項均未按實際持分交予洪秀岳，致生損 害於洪秀岳。嗣經洪秀岳提出告訴，因認被告李瑪麗、李蔡 彩月二人共同涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌等 語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。故事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告 之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照）。且 刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能 達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信 ，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不 利被告之認定，亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號 判例可參。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指
出證明之方法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明 文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。 是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴 角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於 刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院九十二年 台上字第一二八號判例闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已 於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨 甚明。
三、公訴意旨認被告李瑪麗、李蔡彩月共同涉有背信罪嫌，無非 係以：㈠被告李瑪麗、李蔡彩月之供述。㈡證人陳永慶、楊 振亮、李孟儒於偵查中之證述。㈢李瑪麗簽具之收條影本。 ㈣系爭土地之登記申請書及異動索引影本等為據。訊據被告 李瑪麗固坦承於七十九年七月十七日向案外人李溫炫承購系 爭土地應有部分十二分之二，其父李庚銘並於同日出具內容 為：「李雪珠向李溫炫購買嘉義市○○段二七三及二七三之 一地號兩筆土地總面積零點六二二九公頃所持六分之一所有 權，現暫以李蔡雪玉及李蔡彩月名義向地政事務所各登記辦 理土地所有權狀。特此收條為憑。立收條人：李蔡彩月。中 華民國七十九年七月十七日」之收條一紙，嗣其將所購得土 地應有部分十二分之一轉售予洪秀岳，並由陳俊惠交付價款 。李瑪麗將上開收條影印並於左半部添載「㈡洪秀岳和李雪 珠各佔持分貳分之壹→嘉義水果園。李雪珠」及用印後，交 予陳俊惠。九十六年間曾聽聞系爭土地已出售予楊振亮等情 為真正（見他字第六四一三號卷第三六、八五頁，原審卷二 第三二八至三二九頁、第三三一、三三五頁）；惟堅決否認 有何背信犯行，辯稱：伊與陳永慶、洪秀岳及陳俊惠共同至 大陸設立吉翔公司投資房地產事業，需資金周轉，遂於八十 三年十二月間將系爭土地應有部十二分之六（含李蔡彩月應 有部分十二分之四；李瑪麗及洪俊岳應有部分各十二分之一 ）為合作金庫銀行設定第一順位抵押權而貸得新台幣（下同 ）一千五百萬元。九十年四月十一日換約，貸款本金減為一 千四百七十萬元。伊與陳永慶於九十一年間無力清償上開貸 款，伊父李庚銘為免系爭土地應有部分被拍賣，乃代為清償 上開貸款，伊及洪秀岳在系爭土地之應有部分已因李庚銘代 為清償債務而消滅，伊並無背信或侵占之犯行等語；訊據被
告李蔡彩月亦堅決否認有何共同背信或侵占犯行，辯稱：伊 與李蔡雪玉無任何親誼關係，伊於六十五年八月十九日向彭 木枝購買取得系爭土地應有部分二分之一；李蔡雪玉則係七 十六年七月八日向徐鐵民購買取得系爭土地應有部分二分之 一，二人取得系爭土地所有權之時間顯然不同。又伊和李瑪 麗間之買賣關係與李瑪麗和告訴人間之買賣關係係各自獨立 。伊不識字，土地買賣都是配偶李庚銘處理等語。四、經查：
㈠、被告選任辯護人固抗辯公訴人據以起訴被告李瑪麗、李蔡彩 月涉有背信罪嫌之收據影本一紙係偽造云云（見他字第六四 一三號卷第二頁）；惟將上開收條影本與告訴人洪秀岳於原 審審理時所提出及證人陳永慶於本院審理時所提出之收條原 本相互比對（見原審卷一第三０九至三一一頁、本院卷第八 ０頁），可見陳永慶執有之收條原本除「李雪珠向李溫炫購 買嘉義市○○段二七三及二七三之一地號兩筆土地總面積零 點六二二九公頃所持六分之一所有權，現暫以李蔡雪玉及李 蔡彩月名義向地政事務所各登記辦理土地所有權狀。特此收 條為憑。立收條人：李蔡彩月。中華民國七十九年七月十七 日」之記載外，另有「㈡洪秀岳和李雪珠各佔持分二分之一 →嘉義水果園，李雪珠簽名及用印」及「另中壢投資案（係 劉邦友），現金投資新台幣肆拾萬元正，陳正暉簽名及用印 」等字樣，且於其上另有黏貼其他文件。上開收條影本核與 陳永慶執有之收條原本就李蔡彩月及李瑪麗簽具部分並無不 同。被告李瑪麗於高雄地檢署偵訊時亦供稱：「（卷附收條 是否由你所簽？）我有看過，是我簽的」等語，足認上開收 條影本係將收條原本有關本案之部分影印後所為，與本案無 關之部分則予略去，並非偽造，堪予認定。選任辯護人之抗 辯應係誤會。
㈡、坐落嘉義市○○段第二七三地號土地，面積六０五八平方公 尺及第二七三之一地號，面積一七一平方公尺之土地，係自 同一塊土地而分割，於民國四十年起，原屬鄭瑞騰及彭木枝 所共有（應有部分各二分之一），嗣鄭瑞騰將其應有部分二 分之一賣與江安宜，江安宜再賣給徐鐵民，徐鐵民再於七十 六年七月八日賣予李蔡雪玉。被告李蔡彩月所取得之應有部 分二分之一，則係於六十五年八月十九日向彭木枝所購買。 至七十六年七月八日止，上開土地二筆之所有權為李蔡彩月 及李蔡雪玉應有部分各二分之一，此有土地登記簿謄本在卷 可稽（見原審卷㈡第七三至八一頁），堪予認定。起訴意旨 固以：「洪秀岳與李瑪麗於民國七十九年七月十七日共同向 案外人李溫炫購買其所持有之農地（地號：嘉義市○○段二
七三及二七三之一號之二筆土地；總面積０點六二二九公頃 之六分之一持份），惟因受限當時非自耕農不得購買農地之 規定，故以李蔡彩月與李蔡雪玉為名義所有人，向地政事務 所辦理土地所有權登記。」云云，然李溫炫並非上開土地之 登記名義人，此有土地登記謄本在卷可考。公訴人所指，顯 與土地登記簿謄本不符。參諸證人陳永慶於原審審理時結證 稱：李蔡彩月說有幾個股東共同投資買二七三地號及二七三 之一地號土地，股東有幾個不記得等語（見原審卷二第一八 ０頁）。證人陳文哲於偵訊時結證稱：李蔡雪玉、李蔡彩月 於九十二年間移轉系爭土地持分予伊，並非出賣上開二筆土 地，此係伊母親當時與她們一起合買，由於伊母親非自耕農 ，當時無法登記為所有權人，遂於九十二年間始移轉登記予 伊等語（見他字第六四一三號卷第二六七頁）。核與被告李 蔡彩月於偵訊時供稱：陳文哲之前也有出錢，因當時無法掛 名，嗣後始過戶等語相符（見他字第六四一三號第一００頁 ）。參以系爭土地地目均為「旱」，有土地登記公務用謄本 （地號全部）附卷可稽（見原審卷二第六九、七一頁）。足 認被告李蔡彩月因具自耕農身分，為符合當時農地所有權移 轉限制之規定，故以其為登記名義人。是系爭土地內部關係 乃李蔡彩月與李溫炫及陳文哲之母（陳太太）三人共同出資 購買應有部分二分之一，而以李蔡彩月為登記名義人，應無 疑義。被告李瑪麗於原審審理時供稱，李溫炫為暗股，係安 插在李蔡彩月名下等語即堪採信。從而，李溫炫於七十九年 間將系爭土地之暗股十二分之三讓與李蔡彩月，李蔡彩月再 將其中之十二分之二讓與李瑪麗，李瑪麗復將其中十二分之 一讓與洪秀岳。故七十九年七月十七日，李瑪麗與其母李蔡 彩月共同承受李溫炫系爭土地應有部分十二分之三，由李瑪 麗取得系爭土地十二分之二，李蔡彩月則取得系爭土地十二 分之一，而非公訴人所指稱於七十九年七月後以李蔡彩月與 李蔡雪玉為名義所有人，向地政事務所辦理土地所有權登記 。又被告李瑪麗及洪秀岳自被告李蔡彩月所受讓者，係原屬 於案外人係李溫炫於系爭土地上之暗股十二分之二，因彼等 並未登記為系爭土地之共有人，從未實際取得系爭土地之所 有權，故被告李瑪麗及洪秀岳所取得者全為依據系爭土地持 分讓與契約所得請求之持分移轉登記權利而已，彼等自始即 非系爭土地之共有人，自無處分或管理系爭土地之權限。㈢、證人陳永慶於原審固結證：伊與李瑪麗經李庚銘、李蔡彩月 告知可以投資系爭土地應有部分六分之一，即共同前往高雄 市洪秀岳住處，向洪秀岳及陳俊惠遊說共同投資，嗣於陳俊 惠交付投資土地之價金後同往嘉義市李蔡彩月住處，將投資
款交付李庚銘，李庚銘當場簽具收條交付李瑪麗，李瑪麗再 將收條影印並於收條影本上書寫「㈡洪秀岳和李雪珠各佔持 分二分之一→嘉義水果園，李雪珠簽名及用印」，當時李蔡 彩月在場等語（見原審卷第二第一八０至一八八頁）；惟告 訴人洪秀岳於九十七年六月九日存證信函聲稱：「‧‧‧因 而立刻去取款交李雪珠」（見他字第六四一三號卷第十九頁 ）。於九十九年八月十八日嘉義地方法院準備程序聲稱：「 我支付的方式是李瑪麗及其先生陳永慶（原名陳正暉）兩人 到我高雄戶籍地址向我與我太太拿的。我記得拿現金好像一 百多萬，確切數目我忘記」（見原審卷㈠第一一七頁）。於 九十九年十二月十日嘉義地方法院準備程序答稱：「現金拿 給陳永慶及李瑪麗」（見原審卷㈠第一五０頁）。於一００ 年二月二十四日原審審理時陳述：「（為了買你剛才說二七 三、二七三之一這兩塊土地，你交了一百五十幾萬給誰？） 李雪珠」。「（是李雪珠本人還是他的配偶？）是李雪珠本 人」。「（那你說這個收條是誰交給你的？）李雪珠」。「 （你在現場的時還有誰在場？）我那可能，我那時候不在家 」。「（去你家的時候你不在場？）我太太他在場」。「（ 你太太在場？）對，他在場」。「（那他去你家拿錢的時候 有沒有交給你任何的憑證？）沒有，他拿到嘉義去交給他的 父母親。」。「（‧‧‧，你說你拿現金多少錢給他？）我 記得差不多一百五十多萬」。「（現金一百五十幾萬？）是 」。「（他有沒有給你任何的書面文件？當場，拿到錢的當 時）當場沒有，但是他拿到嘉義去有拿一張收據給我」。「 （是誰拿收據給你的？）李雪珠」。「（陳永慶有在場嗎？ ）有」。「（你是說拿收據的時候陳永慶有在場？）‧‧有 」。「（這張是誰拿來的？誰拿給你看的？）李雪珠拿來的 」。「（他是自己去還是跟他老公來？）和他老公」等語（ 見原審卷㈠第二六八頁）。證人陳永慶於九十九年四月二十 七日嘉義地檢署偵訊庭聲稱：「而且是我太太（係指李雪珠 ）收的錢」（見偵字第九四九八號卷第十三頁）。於九十九 年五月二十八日嘉義地檢署偵訊時陳稱：「我（陳永慶）向 陳俊惠拿了投資的錢」等語（見原審卷㈠第一二四頁）。告 訴人陳俊惠於九十八年三月六日在高雄地檢署偵訊時陳稱： 「收條是被告李瑪麗拿到我家給我的，當時我與我丈夫洪秀 岳都在場」（見他字第六四一三號卷第八七頁）；於九十九 年十二月十日在原審準備程序陳稱：「收條是陳永慶、李瑪 麗他們倆夫婦拿到我家」（見原審卷㈠第一五０頁）等語。 則依上所述，告訴人洪秀岳、陳俊惠夫婦投資系爭土地之款 項係交給李瑪麗或陳永慶，彼等並未與被告李蔡彩月直接接
觸，實堪認定。再參酌上開收條右前半部（李庚銘所寫）為 複印本，而其左後半部（李瑪麗所寫）為正本，二者字體及 字跡完全不同，若李瑪麗於李庚銘在七十九年七月十七日交 付收條當時即在其上書寫「洪秀岳和李雪珠各佔持分二分之 一→嘉義水果園」等文字並簽名，衡諸常情，在該收條左後 半部之正本版面上，應有被告李蔡彩月或李蔡雪玉或李庚銘 所作的任何簽名或用印，右前半部（李庚銘所寫）及左後半 部（李瑪麗所寫）之字體亦應是正本方屬合理。進而言之， 「李雪珠在其左後半部所親署用印及載明的加註文字」部分 理應出現在「李蔡彩月印章及簽立日期兩行字」之前才是。 而即使是該「李雪珠在其左後半部所親署用印及載明的加註 文字」部分係出現在「在李蔡彩月印章及簽立日期兩行字」 之後，也應該有被告李蔡彩月或李蔡雪玉或李庚銘所作的任 何簽名或用印方屬有效之字據，斷無陳永慶所稱「於其右前 半部為複印本而其左後半部卻為正本」之情事發生之理。又 若告訴人洪秀岳與被告李瑪麗係同時於嘉義共同承受「系爭 土地」十二分之二債權，則李庚銘簽立原始收條時，當可直 接將洪秀岳與李瑪麗之名字一併落款其上，實無如證人陳永 慶所稱「於其右前半部（李庚銘所寫）為複印本而其左後半 部（李瑪麗所寫）卻為正本」之必要。足認李庚銘之原始收 條（即李庚銘所簽認予李瑪麗之收條正本）與有李瑪麗所加 註之文件，係屬二份不同之文件，二份文件應非於同一時間 、同一地點所簽署。證人陳永慶證述，伊及李瑪麗在嘉義市 李庚銘及李蔡彩月住處交付洪秀岳購買系爭土地應有部分十 二分之一之價金時，由李庚銘當場簽具，李瑪麗旋將收據影 印後，於收據影本上書寫「㈡洪秀岳和李雪珠各佔持分二分 之一→嘉義水果園，李雪珠簽名及用印」等情，顯與事實不 符，不可採信。復參酌被告李瑪麗及證人陳永慶均稱其二人 知悉有投資上開二筆土地持分之機會後始共同遊說告訴人洪 秀岳及其配偶陳俊惠投資等語。再以上開收條簽立過程，係 李庚銘書寫後交付與被告李瑪麗作為買賣上開二筆土地持分 債權之憑證，被告李瑪麗嗣後始複印交付與陳俊惠收執等情 ，益徵被告李瑪麗與李蔡彩月之契約先行成立，其後，被告 李瑪麗與洪秀岳之契約嗣後另行成立。準此，上開契約各自 成立，被告李蔡彩月須對讓與被告李瑪麗十二分之二之債權 負債務人之履行義務；被告李瑪麗則須對讓與洪秀岳及陳俊 惠夫婦之十二分之一債權負債務人之履行義務，洪秀岳及陳 俊惠二人對被告李蔡彩月並無直接之請求權，僅能於債務人 李瑪麗怠於行使其權利時，因保全債權，而以自己之名義， 代位行使其權利。
㈣、告訴人洪秀岳於九十八年二月五日在高雄地檢署偵訊時指稱 ：「（委託被告〈李瑪麗〉辦理何事？）我委託被告以被告 母親及阿姨李蔡雪玉名字買上開兩塊土地，沒有委託他管理 ，但是一直放在那邊，由被告在種植水果。」（見他字第六 四一三號卷第三五頁）。證人洪秀岳於原審一００年二月二 十四日審理時結證稱：「（這塊土地你曾管理過嗎？）不曾 」。「（這塊土地有人在管理嗎？）沒有，我就錢給他了後 來我都沒有管」。「（你算是買賣之後就都沒管了？）對」 。「（這塊土地的共有人都會結算管理費用由大家分擔，你 知道這件事情嗎？）這我不知道」（見原審卷一第三０二頁 ）。復於一００年八月十二日審理時結證稱：「（這兩筆水 果園〈指系爭土地〉有交何人保管嗎？）沒有」（見原審卷 二第四六頁）。同日答覆審判長訊問時結證稱：「（照你這 樣講，你是委任李雪珠〈即李瑪麗〉？）不是委任李雪珠」 、「（你跟李雪珠之間有一個口頭約定？）口頭約定，沒有 寫什麼證據」、「（你如果沒有委任約定她們任務的話，那 她們怎麼違背呢？）就是李雪珠私底下拿錢給她們，有錢給 她們，她們當然是有一種對價關係」、「（你跟李雪珠就是 李瑪麗是一段關係，李雪珠跟李蔡彩月、李蔡雪玉是另外一 段關係，你跟李蔡彩月、李蔡雪玉之間有沒有約定的關係？ ）沒有約定」等語（見原審卷二第五二頁背面至五三頁）。 證人陳俊惠於原審審理答覆辯護人詰問時結證稱：「（你在 九十七年十二月五日是不是在高雄地檢署檢察官訊問的時候 答稱告訴人洪秀岳將嘉義市水果園兩筆土地交由被告三人（ 即李瑪麗、李蔡彩月、李蔡雪玉）來保管？）沒有保管，不 是保管」、「（〈審判長提示九十七年度他字第六四一三號 卷第一五至一六頁予證人陳俊惠〉妳有沒有這樣講？）沒有 ，因為這塊土地是他們接收的，所以那時候是登記他們兩個 （即李蔡彩月。李蔡雪玉）的名字，李瑪麗是我的弟媳，就 只有這樣子，我只跟他這樣子講，這就算給他們保管嗎，那 我就不知道了」等語（見原審卷㈡第二六三頁）。另答覆審 判長訊問時結證稱：「（照這個收條的意思這張收條七十九 年七月十七日右邊的這個內容跟左邊的這個內容對照起來的 意思，是你跟洪秀岳要共同投資這兩筆土地的十二分之一的 意思嗎？）對」。「（你跟李雪珠約定的時候，你有跟李雪 珠約定到請李雪珠去將二七三、二七三之一登記在李蔡雪玉 跟李蔡彩月的名義下嗎？有明白的講到這兩個人嗎？）我都 沒有講」。「（妳有請李雪珠說這兩筆土地買了之後登記在 誰名下嗎？）我都沒有講」。「（那你錢拿給她，妳跟她的 約定？）我就說『好，我投資』，‧‧‧」等語（見同上卷
第二七七頁）。核與被告李瑪麗於九十八年二月六日檢察事 務官詢問時供稱：「（對告訴人所說有何意見？）七十九年 ‧‧九十二年賣給陳文哲的事情我不知道，九十六年賣給楊 振亮的事情我有聽說，但是詳情我不清楚」、「（告訴人稱 你處理事務違背任務，有無此事？）這塊地沒有買，純粹是 我給我父親錢」（見他字第六四一三號卷第三六頁）。九十 八年【三月六日】（詢問筆錄誤繕為同年二月六日）詢問時 供稱：「（你有無與告訴人約定處理何事務？）沒有」（見 同上卷第八六頁）等情相符。告訴人洪秀岳與被告李瑪麗既 係受讓登記在被告李蔡彩月名下原屬於案外人李溫炫於系爭 土地之暗股，二人均係立於投資買賣土地之地位，類似於隱 名合夥之法律關係，此外彼此又無信託關係，則被告李瑪麗 抗辯告訴人未將系爭土地委任其處理一節，自可採信。㈤、按刑法第三百四十二條第一項之背信罪，係以為他人處理事 務，意圖為自己或第三人不法利益或損害本人之利益，而為 違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為構 成要件。次按被告未履行出賣人之義務，而將買賣標的物再 出賣於他人，與為他人處理事務有間，核與刑法上背信罪以 為他人處理事務為前提之構成要件不符（最高法院六十二年 台上字第四三二０號判例參照）。本件告訴人洪秀岳接受被 告李瑪麗之邀約投資系爭土地應有部分十二分之一，其依據 與李瑪麗間所訂立之系爭土地持分之讓與契約，僅得請求李 瑪麗移轉系爭土地十二分之一持於，或於契約中足時請求李 瑪麗返還其應得之投資利益，因洪秀岳並未委任李瑪麗處理 系爭土地，李瑪麗本身亦因其非系爭土地之登記所有權人， 僅得請求李蔡彩月移轉持分或返還投資利益，並無實際管理 系爭土地之權限，則系爭土地縱於九十二年移轉十二分之三 予陳文哲（即陳太太部分）或李蔡彩月於九十四年間將二七 三地號土地應有部分十二分之五贈與李孟儒，另於九十六年 三月二十六日由李孟儒將該受贈土地連同以李蔡彩月名義登 記之二七三之一地號土地應有部分各十二分之五賣予楊振亮 ，對於被告李瑪麗而言，因非其能皮分或處理，縱因此而對 告訴人洪秀岳有違約情形，究非為他人處理事務而違背其任 務，核與背信罪之構成要件不符，況又查無積極證據足認被 告李瑪麗在系爭土地於九十六年三月二十六日出賣前即已知 悉並參與，自難認被告李瑪麗有公訴意旨所指之背信犯行， 被告李瑪麗對洪秀岳僅應負債務不履行之民事責任。又被告 李瑪麗既未占有、管理系爭土地，自無檢察官於本院審理時 所指涉犯侵占罪嫌之可能；此外，復查無其他積極證據，足 認被告李瑪麗有公訴意旨所指之犯行，自屬不能證明其犯罪
，揆諸最高法院上揭判例意旨，依法自應諭知被告李瑪麗無 罪。至告訴人與被告李瑪麗間既不成立委任關係，則被告李 瑪麗抗辯系爭土地因告訴人洪秀岳、陳俊惠、告訴人陳永慶 （僅對被告李蔡彩月部分為告訴人）間因到大陸投資，經向 銀行借款無力清償，而由被告李瑪麗之父李庚銘代為清償後 已變為李庚銘所有等情，即與本件被告李瑪麗等人是否成立 背信罪無涉，因認無再查證之必要，併予敘明。㈥、至於被告李蔡彩月部分，據告訴人洪秀岳於原審審理時結證 ：伊未曾與李蔡彩月接洽，未與渠等訂定契約，亦無任何約 定，未委任事務等語，已如上述（見原審卷一第一五０、三 ０一頁，卷二第五二頁背面、第五三頁）。證人陳俊惠於原 審審理中結證：伊未委任李蔡彩月任何事務；未與李瑪麗約 定請李瑪麗將上開二筆土地登記在李蔡雪玉及李蔡彩月名下 ，李瑪麗亦未直接說上開二筆土地要登記在李蔡雪玉及李蔡 彩月名下等語（見原審卷二第二六六、二七七頁），均已如 前述。足證告訴人洪秀岳及其配偶陳俊惠均未與被告李蔡彩 月訂定契約，亦未曾委任被告李蔡彩月任何事務至為明確。 參酌被告李蔡彩月須對讓與被告李瑪麗十二分之二之債權負 債務人之履行義務；被告李瑪麗則須對讓與洪秀岳及陳俊惠 夫婦之十二分之一債權負債務人之履行義務，洪秀岳及陳俊 惠二人對被告李蔡彩月並無直接之請求權等情，被告李蔡彩 月對告訴人洪秀岳夫婦即無任何契約義務，李蔡彩月事後如 何處分系爭土地應有部分，自與告訴人洪秀岳、陳俊惠無涉 。李蔡彩月將系爭土地應有部分連同李瑪麗之應有部分十二 分之二（含洪秀岳之應有部分十二分之一）贈與李孟儒，再 由李孟儒出售予楊振亮，但李蔡彩月僅與李瑪麗間有契約關 係，與洪秀岳間並無契約關係，則因李蔡彩月之行為而直接 受損害者應為李瑪麗及陳永慶。而李瑪麗對被告李蔡彩月並 未提出告訴，陳永慶對被告李蔡彩月之告訴已逾告訴期間， 其告訴並不合法，已如上述，從而，證人楊振亮及李孟儒於 偵查中證述系爭土地出賣予楊振亮時，被告李蔡彩月均在場 等語（見偵字第九四九八號卷第一三至一四頁），亦難認被 告李蔡彩月有何背信可言，進而言之，被告李蔡彩月既未經 告訴及起訴侵占罪嫌，自難成立侵占罪責；此外，復查無其 他積極證據足認被告李蔡彩月有公訴人所指之背信或檢察官 於本院審理時指稱之侵占罪責，揆諸上揭最高法院判例意旨 ，亦應諭知被告李蔡彩月無罪。
㈦、末查，系爭土地於九十六年四月十七日移轉登記予楊振亮， 依被告李瑪麗於一０一年六月十三日提出之陳報狀所載賣得 價金為四千五百萬元，案外人李孟儒於李蔡彩月系爭土地應
有部分十二分之五（含李蔡彩月於九十二年四月一日贈與李 孟儒之盧厝段第二七三地號土地應有部分十二分之五部分） 分得價金為一千八百二十四萬元；惟系爭土地其中十二分之 一為洪秀岳及陳俊惠夫婦所投資，已如上述，而李孟儒所分 得價金除部分繳稅及代償李庚銘前借款外，其中一千零七十 萬元係用於李孟儒夫婦股票投資款（見本院卷第二五九頁出 售系爭土地款項流向說明表），並未用以分配予各個投資人 ，固違成告訴人洪秀岳等人之財產損害；惟因本件告訴人洪 秀岳等可依其與被告李瑪麗所成立之系爭土地持分讓與或投 資契約，請求被告李瑪麗移轉持分或返還投資利益，被告李 瑪麗亦可依其與李蔡彩月前所成立之相同契約，請求李蔡彩 月移轉持分或返還投資利益，告訴人洪秀岳等人可於李瑪麗 怠於行使權利時，代位向李蔡彩月甚至李孟儒請求以彌補損 害，事涉彼等是否循民事途徑救濟之範疇，自不能以被告李 瑪麗消極不行使權利或事前不消極阻止李蔡彩月出賣系爭土 地等民事違約事由，即認被告李瑪麗涉犯刑法上之背信罪責 ，附此敘明。
五、撤銷改判部分
本件既不能證明被告李瑪麗有公訴意旨所指之背信犯行，應 為被告無罪之判決。原審未詳予調查，遽對被告李瑪麗論以 背信罪責，自有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決就被告李 瑪麗部分量刑過輕，固無理由；惟被告李瑪麗上訴意旨指摘 原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於李瑪 麗部分撤銷，改判為如主文第二項所示。
六、上訴駁回部分
原審以被告李蔡彩月犯罪不能證明，而為被告李蔡彩月無罪 之判決，核無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決 此部分不當，核無理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九 條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判 決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 張桂美
法 官 陳春長
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱斈如
中 華 民 國 101 年 7 月 11 日