臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度醫上字第15號
上 訴 人
即被上訴人 蔡秋美
被 上 訴人
即 上 訴人 光田醫療社團法人光田綜合醫院
法定代理人 王乃弘
被 上 訴人
即 上 訴人 周恆正
上列二人共同
訴訟代理人 李慶松律師
上列二人共同
複代理人 游雅鈴律師
蔡瑞麒律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年9月17 日
臺灣臺中地方法院98年度醫字第15號第一審判決提起上訴，經本
院於101年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人即被上訴人蔡秋美下開第二項之訴部分，暨命該部分負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人即上訴人周恆正、光田醫療社團法人光田綜合醫院應再連帶給付上訴人即被上訴人蔡秋美新台幣貳拾柒萬參仟貳佰陸拾伍元及自民國98年8月14日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
上訴人即被上訴人蔡秋美其餘上訴駁回。
被上訴人即上訴人周恆正、光田醫療社團法人光田綜合醫院之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人即被上訴人蔡秋美負擔十分之九，餘由被上訴人即上訴人周恆正、光田醫療社團法人光田綜合醫院連帶負擔。
上訴人即被上訴人蔡秋美假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件上訴人即被上訴人蔡秋美（以下簡稱上訴人蔡秋美）起 訴主張：伊於民國（下同）96年4月25日因車禍骨折至被上 訴人即上訴人光田醫療社團法人光田綜合醫院（下簡稱上訴 人光田醫院）就醫，由該院骨科醫師被上訴人即上訴人周恆 正（以下簡稱上訴人周恆正）為伊診療，其建議伊進行徒手 拗腳膝蓋之醫療行為（正式名稱為關節徒手授動術，以下簡 稱系爭手術）。於進行系爭手術前，伊曾向上訴人周恆正表 示，系爭手術只要有風險即放棄進行該項醫療行為，然上訴 人光田醫院與周恆正均未盡告知系爭手術風險之義務，致伊
誤認系爭手術無危險性而應允之。嗣於96年7月17日，上訴 人周恆正於系爭手術治療過程中，徒手拗腳膝蓋應注意，竟 未注意而施力過重，致伊受有左腳髕股骨折併左膝萎縮之傷 害，受有醫藥費用新台幣（下同）26,735元、看護費用 872,000元、勞動能力減損801,265元、慰撫金1,800,000元 ，合計為3,500,000元之損害。爰依侵權行為及醫療委任契 約之債務不履行等法律關係，併予主張而為選擇合併，聲明 求為判決：被告應連帶給付原告3,500,000元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。二、經原審為上訴人蔡秋美一部勝訴判決，判令上訴人光田醫院 、周恆正應連帶給付上訴人蔡秋美226,735元（醫藥費 26,735元、精神慰藉金20萬元），併依職權為假執行及免假 執行之宣告，而駁回上訴人蔡秋美其餘請求，兩造均不服， 提起上訴，上訴人蔡秋美上訴聲明：（一）原判決不利於上 訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應再連帶給 付上訴人3,273,265元，及自98年8月14日起至清償日止，按 年息5％計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。 （四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。答辯聲明：上 訴駁回。其陳述除引用原審判決之記載外，略以： （一）上訴人蔡秋美前因車禍至台中榮民總醫院治療骨盆骨 折及左髖骨骨折，依該院96年4月25日出院病歷記載 上訴人蔡秋美復健狀況為兩腳：正常，可動性：正常 ，活動意願：主動等。上訴人蔡秋美自台中榮民總醫 院出院即入上訴人光田醫院，是上訴人光田醫院同日 病歷所載之病患臥床、左膝僵硬、可能是不動造成、 第五腰椎神經、第一薦椎神經受損等記載，均屬事後 變造，而非屬實。
（二）上訴人蔡秋美於96年3月23日發生車禍受有左股骨粗 隆間骨折及骨盆骨折之傷害，同年4月25日至上訴人 光田醫院由上訴人周恆正負責治療，並於同年7月17 日施行系爭手術，則上訴人周恆正對上訴人蔡秋美因 車禍受傷致不良於行，並長期臥床之事實應知之甚詳 ，依上訴人周恆正之專業素養應能預見上訴人蔡秋美 會因長期臥病在床而導致骨質疏鬆之症狀，其未對之 進行左膝部之骨質密度檢測，冒然進行系爭手術，顯 有未盡善良管理人注意義務之過失。而醫療契約係受 有報酬之勞務契約，其性質類似有償委任關係，醫院 應負善良管理人注意義務，其履行輔助人未盡善良管 理人注意義務者，自應負債務不履行之損害賠償責任 。
（三）上訴人蔡秋美因系爭手術，造成左腳股骨髁間骨折， 為兩造所不爭執，原判決已認定上訴人光田醫院等應 依民法第184條第1項前段、第2項前段負侵權行為賠 償責任，並認上訴人蔡秋美得請求醫藥費及精神慰藉 金，但卻認無權請求看護費及勞動能力損失，其法律 適用顯有違誤。再者，上訴人蔡秋美目前復原情況及 預後一節，原審固曾囑託行政院衛生署醫事審議委員 會為鑑定，鑑定回函略以「建請函詢病人就診之醫院 提供評估意見」，詎原審未進一步查證，於無任何憑 據之情況下，即遽以認定上訴人因系爭手術受有上開 骨折，在8至12週，骨折即可癒合，其判決顯不備理 由。
（四）依台中榮民總醫院96年4月25日診斷證明書記載「診 斷：骨盆骨折、左骨骨折、多處擦傷」、「處置意見 ：病人於96年3月25日入急診，96-3-27住院，96-4- 25出院，日常生活無法自理，需要看護六個月」；而 依台中醫院98年11月3日診斷證明書記載上訴人因左 側髕骨骨折併左膝攣縮疾病，左膝關節活動度為零度 ，左下肢肌肉嚴重萎縮，左踝背屈明顯受限，左下肢 一大關節喪失機能，患者無法自行坐起、站立及步行 ，需專人照顧等情，足證上訴人蔡秋美自96年7月17 日因系爭手術而受有上開傷害迄今均需專人照顧，則 上訴人蔡秋美請求自97年11月13日至99年1月22日之 看護費，自有理由。
（五）上訴人蔡秋美曾於96年10月31日經鑑定為中度肢障， 經於98年10月16日再度鑑定仍為中度肢障，足證上訴 人已無法復原而永久殘廢，勞動能力自有減損。且上 訴人因車禍所受傷害為骨盆骨折、左股骨骨折、多處 擦傷，因系爭手術所受之傷害則為左側股骨髁上骨折 及左側髕骨骨折併左膝孿縮，造成左下肢一大關節喪 失機能。再參以96年7月1日、100年1 月1日、101年1 月1日分別生效之勞工每月最低工資分別為17,280元 、17,880元、18,780元等情，則至上訴人蔡秋美滿65 歲退休止，因勞動能力減損所失金額高達數百萬元， 故上訴人蔡秋美僅先請求801,265元。縱認上訴人蔡 秋美因車禍受傷而勞動能力減損，但上訴人蔡秋美復 因系爭手術而受有其他傷害，且無法復原，則上訴人 蔡秋美於系爭手術前後之勞動能力減損程度亦應有所 不同。
（六）原審判決應賠償上訴人蔡秋美之精神慰藉金20萬元，
顯然過低，雖原判決酌定理由之一以「原告已向劉志 民及其法定代理人請求侵權行為損害賠償3,285,397 元」，但事實上，因肇事者並無資力，上訴人蔡秋美 就該車禍，迄今未受任何賠償，是另案判決不應作為 本件精神慰藉金從低酌定之理由。再者，上訴人周恆 正疏未注意上訴人蔡秋美有骨質疏鬆及進行局部骨質 疏密度檢測，於手術過程中又施力過重，致上訴人蔡 秋美再度受傷，無疑雪上加霜，自應列入酌定慰藉金 之參考。
三、上訴人周恆正、光田醫院答辯聲明：上訴駁回。上訴聲明： （一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）前項廢棄部分 ，被上訴人於第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用 由被上訴人負擔。其陳述除引用原審判決之記載外，其陳述 略以：
（一）上訴人周恆正已盡醫療之告知義務：醫療法固規定醫 師於手術前，就手術原因，手術成功率或可能發生之 併發症及危險應予說明，惟法條就醫師之危險說明義 務，並未具體化其內容，能否漫無邊際或毫無限制的 要求醫師負一切（含與施行手術無直接關聯）之危險 說明義務？已非無疑；再就醫師法第12條第2項第3款 及醫療法施行細則第48條（現行法第52條）第1項第2 款所定病歷或病歷摘要應載明患者之「主訴」1 項觀 察，可認患者「主訴」病情，構成醫師為正確醫療行 為之一環，唯有在患者充分「主訴」病情之情況下， 始能合理期待醫師為危險之說明。若風險發生率甚低 ，且損害非屬不可逆者，醫師不為告知，尚非違反告 知義務。本件上訴人周恆正於原審庭訊中已明白表示 ，已對上訴人蔡秋美說明告知相關風險，只是檢視上 訴人蔡秋美之20次X光片，確信被上訴人並無骨質疏 鬆情形，另參考相關文獻，施行系爭手術之骨折發生 概率僅為百分之一而已，比率極低，本於醫師之專業 判斷，針對被上訴人個案，未「特別強調」骨折的風 險而已。況上訴人蔡秋美因系爭手術所受之簡單性、 無移位性的膝關節骨折並非是不可復原的，不論是上 訴人周恆正建議的石膏固定治療或是訴外人童綜合醫 院所進行膝關節手術治療，在治療二至三個月骨折均 能癒合，恢復術前狀況，故縱使上訴人周恆正就此部 分，未向上訴人蔡秋美說明，亦未違反說明義務。再 者，證人即光田醫院護士王雅玲亦證稱門診醫師一般 都會對病患說明，並告知風險，才會讓病患簽手術同
意書之作業習慣等語，亦應推定上訴人蔡秋美或其家 屬簽署之系爭手術同意書記載之內容與事實相符。且 系爭手術同意書係行政院衛生署依醫療法第63條第3 項規定，於93年10月22日衛署字第0930218150號函公 告所頒之法定格式，目前為各家醫院所採行。再對照 護理紀錄亦載明上訴人周恆正向上訴人蔡秋美解釋病 情及其同意手術之敘述。足認上訴人周恆正已盡說明 之義務。至上訴人蔡秋美主張伊曾向上訴人周恆正表 明不願承受風險，上訴人周恆正表明系爭手術無風險 一節，則非屬實，復未經其舉證以實其說，且所述與 常情不符，亦無足取信。另行政院衛生署醫事審議委 員會（以下簡稱醫審會）99年7月8日第0000000號鑑 定書及原審判決一方面認定系爭手術最大併發症為骨 折，一方面認其發生率僅為百分之一，顯相矛盾。 （二）原判決有下列適用法規不當：醫療法要求醫師必為說 明者，實為進行該次手術之「手術原因、手術成功率 」，使病人知悉所面對之立即手術原因及手術成功百 分比，以自主決定是否同意施行手術。至於任何手術 ，均有或多或少之併發症與風險（危險），乃眾所周 知之事理，上訴人蔡秋美亦不否認。且上訴人周恆正 已衡酌上訴人蔡秋美狀況，始據以考量判斷於進行系 爭手術時應無發生骨折之可能，是縱未就系爭手術可 能發生骨折之低比率風險為特別強調，因醫療法已賦 予醫師為選擇之判斷，自難謂未特別強調骨折可能之 低風險，即認有違反醫療法第63條第1項說明義務情 形，原判決對此認定，顯有錯誤。本件上訴人蔡秋美 於系爭手術出現罕見之骨折併發症之結果，經三次送 請醫審會鑑定，均一致認定上訴人周恆正並無過失。 其中第三次鑑定報告更進一步指出上訴人蔡秋美所產 生乃「反射性自律神經失養症」。原判決認為上訴人 周恆正就系爭手術少（罕）見之骨折併發症，應負民 法第184條第1項前段規定之過失違法侵權損害賠償責 任，難謂適法，容有適用法規不當之違背法令情形。 此其二；再者，「損害賠償之債，以有損害之發生及 有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為 成立要件。而本件上訴人蔡秋美主張之骨折傷害（損 害之發生，即所謂「結果」），主要係於進行系爭手 術之醫療行為過程中所衍生之少（罕）見併發症，則 其直接關係「原因行為」，即本件系爭手術之醫療行 為（責任原因），除已經臺灣臺中地方法院檢察署檢
察官偵查終結並無業務過失傷害之行為，而為不起訴 處分在案外，雖經臺灣臺中地方法院對上訴人蔡秋美 交付審判之聲請予以駁回。顯見上訴人蔡秋美之損害 與其手術中所生少（罕）見之骨折併發症並無相當因 果關係。原判決卻將非本件損害發生之直接原因（即 施行手術），即手術前之「說明義務之行為」，與非 本件損害發生結果（即骨折）之「選擇不進行系爭手 術」間，作為考量二者間是否具有相關因果關係之對 象，而認上訴人周恆正應成立民法第184條第1項前段 、第2項前段之侵權行為責任等語，核與最高法院48 年台上字第481號判例所揭意旨不符，容有適用法規 不當之違背法令情形。
（三）末按，醫療機構於實施手術前，應先向病人或其家屬 、關係人等說明手術原因等事項，經其同意，並簽立 手術同意書後，始得實施手術，為醫療法第63條第1 項所明定，參照該條之立法理由：「．．．二、按手 術之實施，．．．為強化醫療機構服務品質，尊重病 人知的權利．．．。」可知醫療機關之說明義務係建 立在尊重「病人知的權利」上，於病人確實了解相關 手術原因等事項後，以判斷自己是否同意接受手術。 從而，本條之說明義務，在令病人知悉醫療機構所建 議實施手術之原因等事項，資為同意手術與否之資料 ，是直接影響者，為病人「同意手術與否」之決定。 亦即「說明義務」與「同意手術之決定」，二者間實 具相當因果關係。換言之，有未盡說明義務，致病人 作成錯誤「同意手術」之決定者，醫療機構，始構成 違反說明義務之不利效果。惟因病人程度不一，為免 病人自主決定之誤判，醫療法第63條第3項明定行政 院衛生署訂定「第一項手術同意書及麻醉同意書格式 」，以利醫病間之遵循，並資為病人是否確實同意手 術之法定文書。如病人已在手術同意書末尾上簽名落 款，基於同意始會簽名之常態事實，自應認醫療機構 已按該手術同意書之內容履行其基本說明義務。四、經查：本件上訴人蔡秋美於96年3月23日因發生車禍被送至 上訴人光田醫院，到院時有輕微頭部外傷，但意識清楚，並 有左側股骨轉子間粉碎性骨折及左側骨盆骨恥骨骨折，後經 轉送至訴外人台中榮民總醫院，於3月30日接受左側股骨轉 子間骨折之復位及鋼板固定手術，術後於4月25日轉至上訴 人光田醫院接受復健，當時負責主治醫師為訴外人復健科醫 師施議強，但因復健效果不佳，左膝持續呈僵直現象，遂於
7月15日會診骨科醫師即上訴人周恆正，由其建議施行關節 授動術（manipulation），上訴人蔡秋美於7月17日下午接 受該處置，但過程中發生未移位之膝關節股骨髁上骨折等情 。此有台中榮民總醫院、光田醫院病歷等附卷足稽，復為兩 造所不爭執（見原審卷第二宗第17頁），並經醫審會鑑定書 案情分析一欄中所載明，有0000000號、0000000號、000000 0號鑑定書附卷足稽（見本院卷第二宗第50至51頁、調閱之 臺灣臺中地方法院98年度偵字第2266號偵查卷）。是自堪信 上開事實為真正。雖上訴人蔡秋美主張伊於台中榮民總醫院 出院時，依病歷均屬正常，上訴人光田醫院於96年12月14日 致臺灣臺中地方法院檢察署函中亦表明：「蔡秋美女士經復 健治療後，下肢肌力已達抗重力程度，能持助行器行走，他 人僅需在旁監看」，故上訴人光田醫院之病歷手寫部分係經 竄改、上訴人周恆正於系爭手術前未告知有骨折風險，有未 盡告知義務及手術中施力過重之過失云云。上訴人周恆正及 光田醫院固自認未於系爭手術前告知上訴人周秋美進行系爭 手術有可能發生骨折之風險（見原審卷第二宗第17頁），惟 否認有過失，併以系爭手術骨折之風險僅有百分之一，非必 要告知，由X光片中，無從判斷上訴人蔡秋美有骨質疏鬆之 情，及施行手術亦無過失等前揭情詞置辯。是兩造爭執之點 為：（一）上訴人光田醫院之病歷是否真正，堪為本件醫審 會鑑定及本院認定事實之憑據？（二）系爭手術之告知義務 範圍是否包含告知骨折之風險？（三）系爭手術之告知義務 如包含告知骨折之風險時，上訴人蔡秋美所受侵害之權利為 何？及其得請求賠償之範圍？（四）上訴人蔡秋美依債務不 履行之法律關係提起本件訴訟是否有理？茲就兩造爭執點及 本院得心證理由分述如下：
五、本件上訴人蔡秋美指上訴人光田醫院病歷竄改，無非以其持 有全係打字製作之病歷，嗣後送鑑定之病歷出現以手寫部分 為由。惟查：上訴人蔡秋美所指病歷上以手寫增加部分，均 係由復健科醫師施議強所增載，其中住院許可證上所載《 VS.Note》1.Lˊt intertrochanter fracture of femur. 2.Bil sacrum fracture with Lt L5,S1 root injury。（ 意即主治醫師紀錄，1、左側股骨間轉子骨折。2、骨盆骨折 合併第五腰椎神經根、第一薦椎神經根受損。），此與訴外 人台中榮民總醫院之出院病歷摘要記載內容完全一致，顯難 認所增加之上開手寫部分有何不實。至於其他諸多以手寫記 載「Bed-ridden」、「Lˊt Knee stiffness,may be immobilization」等語（意即纏綿病榻及左膝僵直，也許與 因為不活動有關），亦與上訴人蔡秋美自認真正之96年7月
15 日之打字病歷所載「Lˊt Knee stiffness」及護理記錄 均載病患情況為臥床休息、身體活動功能障礙等情相符。況 醫療法第68條第2項亦規定病歷得為增刪，因病歷均在急短 期間由醫療團隊製作，難求其鉅細靡遺，不再增刪。且鑑定 報告亦稱：「經比較兩份影印病歷（即證三及證四），確實 證三僅有打字內容，而證四則有手寫內容。此於目前各醫院 均普遍存在，因病歷多由住院醫師記載，以打字方式完成後 ，再由主治醫師修改，以紅筆手寫為原則，故無竄改偽造之 嫌疑，且修改之內容與嗣後周恆正醫師執行關節徒手授動術 亦無關聯。」，此有醫審會101年5月15日衛署醫字第 1010208296號函檢附之0000000號鑑定報告附卷足稽（見本 院卷第二宗第50至52頁）。鑑定內容所述亦與其他專業教育 之訓練常情相同，自堪採信。況訴外人復健科醫師施議強亦 無偽造病歷之必要。從而，上訴人蔡秋美指摘上訴人光田醫 院病歷有竄改、偽造云云，顯係不足取信。
六、關於上訴人周恆正於系爭手術應否告知骨折風險： （一）按對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具一定 程度之危險性，醫療法第63條第1項前段規定：醫療機 構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬 或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併 發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同 意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。其旨在 經由危險之說明，使患者得以知悉侵入性醫療行為之 危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛。惟法 條就醫師之危險說明義務，並未具體化其內容，自不 能漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切（含與施行 手術無直接關聯）之危險說明義務。另就醫師法第12 條之1規定醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其 病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不 良反應等規定以觀，如醫師違反告知義務，將構成民 法第184條第2項規定之違反保護他人之法律，而認定 應負損害賠償責任。
（二）至於醫師告知義務之範圍與界限，如前所述，既未經 明文規定，惟過失係一規範性概念，其功能在評價行 為人之行為是否符合社會一般之合理期待，以決定是 否基於維護社會秩序正常運作之觀點，對該行為予以 非難。再參諸醫療法施行細則第52條所定病歷或病歷 摘要應載明患者之「主訴」一項觀察，可認患者「主 訴」病情，構成醫師為正確醫療行為之一環，唯有在 患者充分「主訴」病情之情況下，始能合理期待醫師
為危險之說明，足認患者「主訴」之病情，影響醫師 對危險說明義務之範圍。併應考量病患醫療目的而有 所不同。故應以「預見性」及「可避免性」來檢視醫 師之告知義務。如該資訊屬重要即關於危險性、併發 症、後遺症之危險，醫師依專業智能應有所認識者， 即應符合預見性之要件而應告知。本件系爭手術是「 針對關節周圍軟組織纖維化導致僵硬而無法活動之關 節，利用外力強行予以接開而達到關節活動之處置， 此處置因考量病人疼痛及抵抗，通常需在麻醉狀況下 進行，最大併發症便是造成關節附近骨頭在授動時發 生斷裂，在文獻報告上，發生骨折比率約為百分之一 ，故並非不可能發生。」，「病人有無骨質疏鬆，由 X光檢查大致可以判斷，但正確之診斷，則需進一步做 骨質密度檢查…」，此有醫審會98年4月29日衛署醫字 第098026036號函附之0000000號鑑定意見書及99年8月 10日衛署醫字0990210789號函附之0000000號鑑定報告 附調來之前揭偵查卷足稽。是骨折為系爭手術之最大 併發症，又發生骨折之機率，尚取決於關節纖維化強 直程度與骨質疏鬆程度。X光檢查可檢查單一部位之骨 質密度，如本案X光檢查報告，可供周醫師判斷病人當 時有骨質疏鬆現象等語。亦為醫審會101年5月15日衛 署醫字第1010208296號函檢附之0000000號鑑定意見（ 二）、（三）中所明載，該鑑定報告之案情摘要欄中 亦載「病人於96年7月18日轉至台中榮總急診室就診， 經會診骨科醫師後，骨科醫師認為該骨折並未移位， 且病人有骨質疏鬆，…」。足見本件由X光檢查中，當 可知悉上訴人蔡秋美有骨質疏鬆情形，此影響系爭手 術是否產生骨折之併發症，且骨折之併發症復為系爭 手術最大之併發症，依一般善良管理人之注意義務， 當無不予告知之理，縱以一理性病人之立場，亦應係 其想要知道的重要訊息。上訴人周恆正自有告知上開 骨折併發症之義務。
（三）至上訴人光田醫院、周恆正雖辯稱：上訴人周恆正於 手術前之96年7月16日確實有向上訴人蔡秋美說明上揭 手術風險，此有護理記錄、手術同意書、麻醉同意書 足證，且系爭手術骨折風險率甚低，比率約為百分之 一，縱使上訴人周恆正未向病人解釋關節授動術可能 發生骨折之風險，亦未違反說明義務云云。惟上開手 術同意書及麻醉同意書雖由上訴人蔡秋美之妹蔡依諠 簽署，惟上開同意只是證明已對擬進行之醫療程序進
行說明，是否已盡告知義務，並非專以手術同意書為 判斷之標準；至系爭手術骨折之風險依文獻所載固僅 為1％，但卻是系爭手術最大併發症，其意義係說明系 爭手術之安全性，發生率百分比若干，醫學上或有醫 學統計與病理研究的資料援引，但此研究係經驗性之 科學，往往伴隨環境變遷與科技進步而改變數據上之 變化，或因採樣方式不同而有相當落差，骨折既為系 爭手術最大併發症，自不能以醫學統計數目而未為告 知。本件上訴人周恆正自承未說明有骨折之風險（見 原審卷第二宗第17頁），及檢視X光片未發現上訴人蔡 秋美有骨質疏鬆之問題，已如前述，是其未盡告知義 務，洵勘認定。再參以臺灣臺中地方法院99年度聲判 字第90號聲請交付審判案件，雖駁回上訴人蔡秋美交 付審判之請求，認上訴人周恆正不負業務過失罪責。 惟其理由欄三（五）中亦認關於病患接受醫療資訊說 明與告知之權利，於醫療機構或醫師未善盡告知說明 義務，係屬注意義務之疏失，說明義務之未踐行，尚 不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，須醫 療行為本身違反醫療常規，致生危害時，始有被評價 為刑法上故意或過失之可能。本件上訴人周恆正於手 術實施前，未向告訴人或其親屬說明手術成功率或可 能發生之併發症等危險，自不能憑以推論周恆正應就 本件手術導致之膝關節股骨髁上骨折之結果，負刑法 上之過失責任等語。有調閱之前揭卷證足稽。顯亦認 上訴人周恆正未盡說明之告知義務。故上訴人光田醫 院、周恆正前揭所辯，尚非足取。
七、上訴人周恆正違反告知義務，則上訴人蔡秋美所受侵害之權 利為何？及其得請求賠償之範圍？
（一）民法第184條所規定損害賠償請求權之產生，除行為 人之行為具有不法過失外，尚須被害人受有損害，行 為人之過失與被害人之損害間具有相當因果關係為其 成立要件。至於醫師之說明義務究在保護何種權利？ 即醫師違反說明義務時，所侵害者係患者何項權利？ 按關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，醫療法 固設有醫療機構及醫師之說明義務，惟醫療機構或醫 師未善盡告知說明義務，屬注意義務之疏失，是建立 在「受告知後同意（Informed Consent）」之法律概 念上。就民事責任認定之範疇而言，其評價非難之重 點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用產生，而 係基於病患之自主決定權之人格權。故違反說明義務
對患者權利侵害者，並非繫於身體或生命權受侵害， 因醫療行為對於患者屬於正面結果或負面結果，並非 判斷醫師違反說明義務是否成立侵權行為之依據。苟 醫師違反說明義務，致使患者喪失其他醫療方式選擇 或減少其存活機會等，其違反說明義務與損害間，方 有相當因果關係，因正當醫療行為所生之併發症與告 知義務違反間並無相當因果關係，因說明義務之未踐 行，並不當然直接反應或導致醫療本身之可非難性。 蓋說明義務與是否接受醫療行為有關而已。即若醫師 已盡說明義務則患者不會接受治療，或患者可能考慮 其他替代性治療。即患者嗣後醫療行為之併發症與醫 師說明義務不存在相當因果關係。是說明義務保護之 客體為患者自主決定權之人格權。本件上訴人周恆正 就系爭手術最大併發症骨折之風險，以X光片無法判 定、骨折併發症風險僅1％為為由，而未告知上訴人 蔡秋美，已經其自認，並說明如前揭六（三）所述， 是其自有侵害上訴人蔡秋美之自主決定權之人格權。 （二）次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由 僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第188條 第1項前段定有明文。而民法第188條規定之僱用人責 任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱 人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件。查上訴人 周恆正受僱於另上訴人光田醫院擔任骨科醫師，此為 兩造所不爭執，且上訴人周恆正係因執行職務而侵害 上訴人蔡秋美之自主決定權，是其依民法第184條第 2項、第1項規定，請求上訴人光田醫院、周恆正連帶 負侵權行為損害賠償責任，亦屬有據，應予准許。 （三）又按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此 喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損 害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自 由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而 情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠 償相當之金額。民法第193條第1項、第195條第1項前 段分別定有明文。本件上訴人蔡秋美所受損害係其自 主人格權，自非民法第193條所謂之身體、健康，應 僅得依同法第195條第1項前段請求精神慰藉金，即其 請求損害賠償之範圍僅以上訴人周恆正違反說明義務 所造成之損害為限，須該損害與上訴人周恆正違反說 明義務之侵權行為間具有相當因果關係。而上訴人周 恆正未盡說明之義務，使上訴人蔡秋美喪失選擇其他
治療方式之機會，自是受有損害，故就上訴人蔡秋美 請求，分項審酌如下：
（1）慰撫金之部分：按慰撫金之賠償須以人格權遭 遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之
標準，則可斟酌雙方身分、資力與加害程度，
及其他各種情形核定相當之數額。本件上訴人
周恆正於進行系爭手術前，未善盡說明義務，
侵害上訴人蔡秋美之自主決定權，並因併發症
而受有前揭傷害，致增加醫療上心理負擔，對
其本已因上開車禍造成日常生活起居不便狀況
，形同雪上加霜，使其身心均遭受折磨，爰審
酌上訴人蔡秋美就醫有骨質疏鬆及左膝關節僵
硬之狀況、上訴人蔡秋美國中畢業，每月收入
二萬元、上訴人周恆正為研究所畢業及年收入
約200餘萬元等情，認上訴人蔡秋美請求慰撫金 500,000元，應屬適當，超過上開金額部分，則 屬無據，應予駁回。
（2）就醫藥費、減少勞動能力損失及看護費之請求 部分：本件上訴人蔡秋美所受損害之權利既為
自主決定權之人格權，而非身體或生命權，自
無民法第193條之適用，其請求財產上之損害賠 償，自屬無據，應予駁回。
八、上訴人蔡秋美另主張：上訴人周恆正因系爭手術上有施力過 重之過失，造成伊左腳股骨髁間骨折、併左臏骨骨折、左膝 攣縮，請求自97年11月13日至99年1月22日看護費872,000元 、97年6月開始後共15個月不能工作之損失、醫藥費用云云 。惟查：上訴人蔡秋美車禍骨折處位於骨盆及左側髖關節， 術後3.5個月左膝無法活動，本屬少見，其產生反射性自律 神經失養症，該症常見於中年婦女，較怕痛，致患肢不動， 造成關節僵硬，肌肉萎縮，局部骨質疏鬆。雖持續復健後， 效果不佳，故骨科醫師建議施行系爭手術，應屬必要之措施 ，惟施行中，因病人骨質過於疏鬆而生骨折，此為併發症。 又本件病人之骨質疏鬆，非全身性，而是患肢長期不運動所 導致，無須作全身性骨質密度檢查等情，已據醫審會前揭 0000000號鑑定意見書中所載明。足認上訴人周恆正就系爭 手術之施行並無過失。另前揭醫審會0000000號鑑定書之鑑 定意見（四）中亦載：「…依護理紀錄，病人因長期臥床， 四肢無力，僅能由復健師協助為漸進性行走，亦由此推測病 人失能之主因，與先前96年3月23日車禍所造成之骨折有關 。」（見本院卷第二宗第52頁）。是上訴人蔡秋美上開損失
之請求，顯均與系爭手術所致膝關節股骨髁上骨折無關。其 請求自屬無據，應予駁回。雖上訴人蔡秋美再以上訴人光田 醫院96年12月14日致台灣台中地方法院檢察署函謂，其已有 行動能力，該鑑定不足取云云。惟前函係謂「蔡秋美女士經 復健治療後，下肢肌力已達抗重力程度，能持助行器行走， 他人僅需在旁監看，唯左膝仍有明顯關節攣縮。」（見本院 卷第一宗第210頁）。既需他人在旁照顧看管，其所辯自非 足取。
九、關於上訴人光田醫院之契約責任部分：
（一）按醫院依醫療契約所負擔之債務，為提供醫療給付行為的 方法債務，而非以實現特定結果為內容之結果債務。亦即 醫院基於醫療契約，並未對於病患承諾治癒疾病且無後遺 症，而僅係承諾依其良知、善良管理人之注意義務及既存 之科學專業知識，以從事疾病治療之行為。蓋醫學具有不 確定性與高度專業性，每個病患對於相同醫療行為，反應 未必相同，且許多醫療處置經常無法預先確定，須依病程 表現而決定下一個處置方法。因此除有特別約定以結果債 務為契約之目的者外，病患不得以其疾病未經治癒或經治 癒之疾病遺存某些後遺症，併發症、或病患預期之治療結 果並未實現，即遽主張醫院未盡其契約上之診療義務。