臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重上更㈢字第38號
上 訴 人 祠廟三官大帝
兼法定代理人 陳勝森
上 二 人
訴訟代理人 葉玲秀律師
被 上 訴人 廖鴻志
訴訟代理人 林振煌
高進棖律師
複 代 理人 張貴閔律師
訴訟代理人 陳建良律師
參 加 人 李炳輝
上列當事人間請求確認管理權不存在等事件，上訴人對於中華民
國92年12月1日臺灣彰化地方法院91年度訴字第632號第一審判決
提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於101年6月27日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於：㈠確認上訴人陳勝森對上訴人祠廟三官大帝之管理權不存在。㈡確認被上訴人廖鴻志為上訴人祠廟三官大帝之會員。㈢訴訟費用（除確定部分外）之裁判等部分均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、有關上訴人祠廟三官大帝之法定代理人部分： 被上訴人主張：上訴人陳勝森兼任上訴人祠廟三官大帝之法 定代理人，惟原審判決其管理權不存在，故其法定代理權有 疑義，應另行為祠廟三官大帝選任特別代理人等語。說明如 下：
㈠按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法 定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴 法院之審判長，選任特別代理人。民事訴訟法第51條第1項 固有明文。次按當事人於訴訟是否經合法代理，為民事訴訟 法上起訴必要要件，該項要件欠缺之瑕疵不因程序進行而治 癒，可為判決當然違背法令上訴第三審事由，民事訴訟法第 249條第1項第4款、第469條第4款定有明文。又當事人之合 法代理為程序上要件，法院依職權探知該要件具備與否，得 依自由證明為之。而所謂自由證明乃指證據方法、程序不受 法律規定，目的在使法院得確信之證明，核與釋明仍有不同
。
㈡復按「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理 」。民法第1條定有明文。神明會為台灣社會存在已久之宗 教團體，法律並無明文規範神明會，多依據習慣法。又按「 神明會之執行機關㈠管理人：由於政府蓄意整頓，並使權利 義務關係明確起見，神明會有組織法人者，雖未成立法人， 經政府輔導而訂定神明會章程者亦有之，惟實際營運，似仍 依舊制，並未嚴格依章程置有管理委員、監查委員或分總務 組主計組祭典組之類……管理人大率仍由會員推舉，且無任 期……神明會既屬無權利能力之社團，關於管理人之任免， 應類推適用民法關於社團法人董事之規定，由會員大會任免 之……任免管理人，除章程或規約另有特別約定外，應類推 適用民法第52條規定，以出席會員過半數決之」（見法務部 編台灣民事習慣調查報告93年7月第六版第710至712頁）。 本件祠廟三官大帝迄未訂立章程或規約，已據兩造陳明，是 有關祠廟三官大帝管理人之選任，自應適用上述民事習慣， 由神明會會員推選之。
㈢經查：
⒈上訴人主張：祠廟三官大帝之前任管理人之一「廖木」死 亡後，祠廟三官大帝之會務荒廢，「廖木」之孫廖清圳於 89年11月7日，檢附祠廟三官大帝會員名冊、會員（信徒 ）系統表、不動產清冊、推舉書、神明會沿革等文件，向 彰化縣政府申請公告，經該府於同年月17日以89彰府民宗 字第217828號，准將祠廟三官大帝會員名冊、不動產清冊 、系統表等張貼公告，張貼於彰化市公所及其所轄成功里 、福安里辦公處之公告牌，並刊登於89年11月20日、21日 、22日台灣日報連續三天，公告二個月期滿無人異議，而 由該府於90年2月14日以90彰府民宗字第29699號函發給「 祠廟三官大帝會員名冊」，此有彰化縣政府91年10月31日 府民宗字第09102032480號函送之申請書、祠廟三官大帝 神明會沿革、土地管理人選任同意書、推舉書、祠廟三官 大帝神明會繼承慣例、彰化縣政府89年11月17日函、彰化 縣政府89年11月17日公告、彰化市公所函、彰化縣政府90 年2月15日證明書、祠廟三官大帝神明會會員（信徒）名 冊附卷可稽（見原審卷一第226至241頁），依彰化縣政府 上述公告確定之祠廟三官大帝會員為：廖清圳、鄭榮森、 吳劉金烟、許來好、吳正義、黃進益、李茂森、陳勝森八 人（見原審卷一第241頁）。而依上開資料為形式上之審 查，土地管理人選任同意書以毛筆載明祠廟三官大帝派下 關係人之全部名冊，開會選舉廖木、鄭阿鼠為管理人，該
同意書載明於大正六年，所用語詞均屬日據時代，復貼有 日本印花，慎重其事，顯非現代之物，應為真實；而廖清 圳、鄭榮森、吳劉金烟、許來好、吳正義、黃進益、李茂 森、陳勝森八人均為該關係人劉傳、劉炳南、吳樹、羅和 、羅獅、黃頭、李清鉄、陳豆粒等嫡長子孫，有相關繼承 系統表可憑，堪予採認。
⒉祠廟三官大帝會員公告確定後，由會員廖清圳擔任召集人 ，通知會員於90年2月25日，在彰化市○○路64號林儀餐 廳開會，推舉陳勝森為祠廟三官大帝管理人之情，有上訴 人所提之「神明會祠廟三官大帝會議紀錄」附卷可憑（見 原審卷一第207頁），被上訴人雖否認該會議紀錄之真正 ，惟上訴人所舉證人廖清圳於本院上訴審證稱：「（問： 90年第一次會議，誰通知你的，是以書面或其他方式通知 ？）答：是陳勝森要我通知其他會員，由我召集」等語（ 見本院上訴審卷一第174頁）；又90年1月25日，祠廟三官 大帝會員確有在彰化市○○路64號林儀餐廳開會選任管理 人，此事實業經證人鄭榮森、黃進益、廖清圳等人於本院 上訴審證述屬實，證人鄭榮森證稱：「我是上訴人三官大 帝神明會的會員，（法官提示本院上訴審卷一第123頁會 議記錄）90年2月25日當天，三官大帝神明會會員確實有 開會，該會議是在辭修路餐廳開會，是要選三官大帝神明 會管理人，三官大帝神明會總共有八個會員，當天開會的 會員有七個人到場，照規定每個會員都可以被選為管理人 ，所以管理人是由會員選出來，管理人一定要有會員資格 ，經過該次會議推選的結果，共同推派陳勝森為管理人， 因為出席的委員都選給陳勝森」等語（見本院上訴審卷一 第165、166頁）。證人黃進益證稱：「我是上訴人三官大 帝神明會的會員，（法官提示本院上訴審卷一第123頁會 議記錄）90年2月25日當天，三官大帝神明會會員確實有 開會，該會議是在辭修路餐廳開會，是要選三官大帝神明 會管理人，三官大帝神明會總共有八個會員，當天開會的 會員有七個人到場……照規定每個會員都可以被選為管理 人，所以管理人是由會員選出來，管理人一定要有會員資 格，經過該次會議推選的結果，共同推派陳勝森為管理人 ，因為出席的委員都選給陳勝森」等語（見同卷第168頁 ）；證人廖清圳於本院上訴審證稱：「我是上訴人三官大 帝神明會的會員，（法官提示本院上訴審卷一第123頁會 議記錄）90年2月25日當天，三官大帝神明會會員確實有 開會，該會議是在辭修路餐廳開會，是要選三官大帝神明 會管理人，三官大帝神明會總共有八個會員，照規定每個
會員都可以被選為管理人，所以管理人是由會員選出來， 管理人一定要有會員資格，經過該次會議推選的結果…… 開票結果，是陳勝森當選管理人，因為出席的委員全部都 選給陳勝森」等語（見同卷第173頁）。證人吳劉金烟亦 於本院上訴審證稱：「我是上訴人三官大帝神明會的會員 ，（法官提示本院上訴審卷一第123頁會議記錄）90年2月 25日當天三官大帝神明會會員確實有開會，我沒有參加該 次會議，該會議是由我兒子吳坤隆代理去參加……」等語 ，以及證人吳坤隆證稱：「我是上訴人三官大帝神明會的 會員吳劉金烟的兒子，（法官提示本院上訴審卷一第123 頁會議記錄）90年2月25日當天由我代理吳劉金烟去開會 ，……該次三官大帝神明會開會時，我有提出授權書，會 員確實有開會，該會議是在辭修路餐廳開會，是要選三官 大帝神明會管理人，三官大帝神明會總共有八個會員，當 天開會的會員有七個人到場」等語（見同卷第170、171頁 ）。證人許來好於本院上訴審證稱：「我是上訴人三官大 帝神明會的會員，（法官提示本院上訴審卷一第123頁會 議記錄）90年2月25日當天我沒有去開會，我是叫我兒子 許景中去開會……」，以及證人許景中證稱：「我是上訴 人三官大帝神明會的會員許來好的兒子，（法官提示本院 上訴審卷一第123頁會議記錄）90年2月25日當天由我代理 我母親許來好到場，三官大帝神明會會員確實有開會，該 會議是在辭修路林儀餐廳開會，是要選三官大帝神明會管 理人，三官大帝神明會總共有八個會員……，當天開會的 會員有七個人」等語（見同卷第175、176頁）；證人林正 義亦於本院證稱：「我現在是三官大帝神明會的會員，90 年2月25日這次開會，我有到場開會，確實有開這個會， 開會是林代書通知我的……在林儀餐廳開會，要選管理人 ……開會時，三官大帝神明會的會員共有八個人……主席 介紹三官大帝神明會一直沒設管理人，所以要選管理人來 處理三官大帝神明會會務事情……主席介紹完重點，大家 就投票……結果是陳勝森當選管理人」等語（見同卷第 207、208頁），由上述證詞，足見祠廟三官大帝會員確有 於90年2月25日，在林儀餐廳開會選任陳勝森為管理人， 且八名會員中，除李茂森外，均有親自出席或委任代理人 出席，被上訴人空言指稱吳劉金烟、許來好於會議記錄上 之簽名為虛偽，並未經渠等二人授權云云，並質疑該次會 議之正確性、正當性，自無足採。上訴人就會員曾在上述 日期假林儀餐廳召開會議選任管理人一節，另提出該餐廳 出具之收據一張為證（見同卷第71頁），被上訴人否認其
真正，上訴人所舉證人林儀於本院上訴審證稱該收據確為 伊之餐廳之吳姓小姐所開等語無誤（見同卷第84、85頁） 。此外，林儀餐廳係位於彰草路與辭修路之交岔路口附近 ，有地圖2份可稽（見更一審卷一第266至267頁），是上 開證人證述該餐廳係位在辭修路等語，難謂無據。由此亦 足佐證上訴人所稱祠廟三官大帝會員確有於前述時地開會 選任陳勝森為管理人一節並非虛妄。
⒊被上訴人雖指稱：上述證人所為之證詞，有多處矛盾，並 不足採等語。惟查：
⑴按「證人先後所為證述，縱有不相容之處，但當事人援 用利己部分之證述以為證明事實之用者，審理事實之法 院仍應於依法調查後，分別為取捨之論斷，要不得遽以 其相互矛盾，即恝置不問」、「證人之陳述前後不符， 或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致， 究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事 實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全 部證言均為不可採信」（最高法院76年度台上字第2450 號判決、90年度台上字第6078號判決參照）。 ⑵上開證人均一致證稱祠廟三官大帝會員確有於前述時地 開會，選任陳勝森為管理人，僅對開會之通知方式、開 會之確切時間、投票方式等項之證述略有不同。證人鄭 榮森證稱：「（開會）由我跟廖清圳親自去找其他會員 本人，找到以後，先以口頭告訴他們說要召開三官大帝 神明會改選管理人，再以書面通知，再以電話通知再會 合……是在晚上……寫在紙上再開票」等語；證人黃進 益證稱：「該會議是在辭修路開會……是代書林恕任通 知我的，是以電話通知的，是在晚上六點」等語；證人 吳坤隆證稱：該次會議，大家以紙條把屬意的人選寫在 紙條上，開票結果由陳勝森當選，是廖清圳以電話通知 的，是在傍晚時分開會的等語；證人廖清圳證稱：以無 記名方式，將想要選出的人選寫在紙上，開票結果由陳 勝森當選管理人，是陳勝森要我通知其他會員開會的， 是早上十點多開會等語；證人許來好證稱：是廖清圳通 知我開會的，是當天晚上七點多開會的等語；證人吳正 義證稱：是林代書通知我開會的，主席發字條給會員將 心目中之理想人選寫在紙上，逐一唱票，結果是陳勝森 當選等語（見本院上訴審卷一第165至177、207、208頁 ），上述證人對上述會議開會之通知方式、開會之確切 時間、投票方式等項之證述雖略有不同，然該次會議， 距證人作證之時間將近三年，難期各證人就開會之細節
鉅細靡遺為全部一致之陳述，且此等證人對祠廟三官大 帝會員確有於前述時地開會，選任陳勝森為管理人之事 實，均為一致之陳述，依上開最高法院判決意旨，自難 僅因些微證述內容不盡相同，而否定祠廟三官大帝會員 確有於前述時地開會選任陳勝森為管理人之事實。 ⒋祠廟三官大帝會員於前述時地開會選任陳勝森為管理人後 ，乃檢具申請書及「神明會祠廟三官大帝會議紀錄」報請 彰化縣政府備查，並經彰化縣政府以90年3月5日以90彰府 民宗字第39697號函同意備查在案（見原審卷一第246至 248頁），是陳勝森確經合法選任為祠廟三官大帝之管理 人甚明。
⒌被上訴人再陳稱：吳劉金烟、許來好身為女性，無資格承 繼神明會會員身分，上訴人所編送彰化縣政府之會員名冊 ，將此二人列為三官大帝神明會之會員，顯非正確等語。 惟按神明會係宗教活動組織，其信徒並無性別之限制，此 有台灣省政府民政廳51年3月30日民甲字第5534號代電釋 示意旨可參（見本院上訴審卷一第224頁），是被上訴人 前開主張，亦不可採。
⒍被上訴人另指稱：陳勝森及廖清圳偽編不實祠廟三官大帝 神明會會員（信徒）名冊及系統表等資料，向彰化縣政府 申請公告，而取得會員權，陳勝森另取得祠廟三官大帝管 理人資格，顯非合法等語。查被上訴人之父廖銀漢曾以告 訴人身分，向台灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署 ）提出告訴，指稱：陳勝森及廖清圳明知吳劉金烟、許來 好、吳正義均非祠廟三官大帝會員，竟偽編不實神明會會 員（信徒）名冊及系統表等資料，向彰化縣政府申請登記 備案，擅自將祠廟三官大帝管理人變更為陳勝森，使該管 公務員陷於錯誤，而准予備查發給證明書後，進而持向地 政事務所辦理變更管理人為陳勝森登記，涉有偽造文書罪 嫌，該案經該署偵查結果認為罪嫌不足而為不起訴處分， 被上訴人聲請再議，亦為台灣高等法院台中分院檢察署（ 下稱台中高分檢署）駁回再議確定，有不起訴處分書、駁 回再議書附卷可憑（見原審卷第149至158頁），嗣被上訴 人聲請交付審判，亦經原法院刑事庭裁定駁回（見本院上 訴審卷一第67至70頁），此外，被上訴人就其所為上述主 張復未舉證證明，自難採憑。
㈣據上所述，陳勝森確經合法選任為祠廟三官大帝之管理人甚 明，則本件並無祠廟三官大帝因其無法定代理人或其法定代 理人不能行代理權，恐致久延而受損害之情形。揆諸首揭說 明，本件尚無為祠廟三官大帝選任特別代理人之必要。是被
上訴人此部分聲請，於法無據，難以准許。
二、有關原審原告廖銀漢死亡後，其繼承人承受訴訟部分： ㈠按民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人， 於得為承受時，應即為承受之聲明；承受訴訟之聲明有無理 由，法院應依職權調查之，法院認其聲明為無理由者，應以 裁定駁回之。民事訴訟法第175條第1項、第177條第1項、第 2項定有明文。
㈡本件原審原告廖銀漢提起本件訴訟後，於92年5月5日原審審 理中死亡，有死亡證明書可證（見原審卷二第134頁），其 後經其子女廖鴻志、廖志祥、廖美英、廖火煜、廖文煜、廖 郁慧、廖秀鎂等人書立推舉書，推由廖鴻志承受廖銀漢所遺 祠廟三官大帝會員之權利（見原審卷二第184、185頁），廖 鴻志並於92年5月21日具狀向原法院聲明承受訴訟（見原審 卷二第69至71頁）。惟於最高法院發回更審後之本院更一審 審理中，廖銀漢之其他繼承人廖志祥、廖美英、廖火煜、廖 文煜、廖秀鎂等五人（下稱廖志祥等五人）共同具狀向本院 更一審聲明承受訴訟，承受訴訟狀並送達他造當事人，有承 受訴訟狀、繼承系統表及相關戶籍謄本等在卷可按（見更一 審卷二第130至146頁），惟查廖志祥等五人於廖銀漢死亡後 既已出具推舉書，推由廖鴻志承受廖銀漢所遺祠廟三官大帝 會員之權利（見原審卷二第184、185頁），廖鴻志更主張於 廖銀漢死亡後，其繼承人依神明會習慣，共同推舉伊繼承為 祠廟三官大帝會員，則依廖志祥等五人主張，其等即非祠廟 三官大帝會員之繼承人，依法不得承受本件訴訟，其等具狀 聲明承受訴訟，不應准許，已經本院更二審於98年4月7日裁 定駁回其等聲明；嗣據廖志祥等五人不服，提起抗告，業經 最高法院於98年8月27日以98年度台抗字第656號裁定駁回其 等抗告，乃告確定，是應由被上訴人廖鴻志單獨聲明承受訴 訟。
三、有關參加訴訟部分：
㈠按第三人為輔助當事人一造起見為參加後，如未撤回其參加 ，亦未受法院駁回其參加之確定裁定，則在該訴訟未因確定 裁判或其他原因終結前，隨時得輔助當事人為訴訟行為，並 不以參加時之一審級為限，故在第一審為參加者，其效力及 於上訴審，第二審法院指定期日應通知參加人到場。 ㈡查參加人李炳輝、李世宗於原審為輔助被上訴人具狀聲請參 加訴訟（見原審卷一第327至330頁），而參加人李世宗嗣於 97年2月22日本院更一審審理時具狀聲請撤回參加訴訟（見 本院更一審卷二第129頁），已生撤回參加訴訟之效力。至 參加人李炳輝既未撤回其參加，亦未受法院駁回其參加之確
定裁定，則其聲請參加訴訟之效力仍及於上訴審，本院指定 期日均應通知參加人李炳輝到場。
貳、兩造主張
一、被上訴人主張：
㈠祠廟三官大帝係神明會，管理人原為廖木，廖木死亡後，因 其長子廖火旺已分戶遷出外地，次子廖來發入贅他人，均不 繼承廖木對祠廟三官大帝會員及管理人之資格，而由廖木之 三子即被上訴人之父廖銀漢，在廖木生前屬意及廖銀漢之兄 弟姊妹、會員共同推選下，繼承廖木對祠廟三官大帝會員及 管理人之資格，並自35年起，繳納神明會名下土地之相關賦 稅，持續不斷，依現有國稅局出具之繳納稅金收據所示，自 66年4月迄88年3月止，廖銀漢已繳納約新台幣3,760,889元 ，迄今數十年來，始終未有他人異議或反對。廖銀漢死亡後 ，其繼承人則共同推舉被上訴人行使會份權及管理權。詎非 屬祠廟三官大帝會員之陳勝森，竟未經正式開會決議，偽編 不實之祠廟三官大帝會員信徒名冊及系統表，並自任管理人 ，向彰化縣政府申請公告，將被上訴人為祠廟三官大帝會員 之身分排除，並向彰化地政事務所申請辦理祠廟三官大帝管 理人為陳勝森之變更登記，顯已侵害被上訴人之權益。 ㈡查祠廟三官大帝神明會乃係日據時代由羅在所成立，當時係 以同聚落之居民，基於共同之信仰及特定目的而組成，在無 建廟之情況下，由該地居民輪流供奉三官大帝。該神明會傳 承已久，從成立以後，一直沒有文字或章程，為柔性組織； 並有坐落彰化市線東堡南門口庄土名南門口343、345、347 及429等地號土地。又祠廟三官大帝並無類似管理委員會之 組織，僅設有管理人，最早為羅在，之後為鄭阿鼠、廖木； 自廖木之後，目前唯一有資料可循、實際負責管理之人為廖 銀漢。而神明會成立目的既在由信仰之該地居民輪流供奉三 官大帝，則所謂會員之基本條件，必須為居住於該地區，且 須係參與祭祀三官大帝之人（所謂參與祭祀，當包括祭祀及 相關之宗教活動，如擔任頭家、爐主、酬神、廟會、捐助等 ）；若不具備此條件之人，縱其被繼承人曾為會員，亦應認 該繼承人因已遷出或未參與祭祀活動而除名，而非當然得繼 承被繼承人之會份，此與習慣或法令無涉。再三官大帝管理 人資格並未形諸文字，若從歷任管理人來看，似有由現任管 理人指定其繼承人或會員為之之慣例；而管理人身分之確認 ，雖未經全體會員之同意或決議，惟從實際運作模式來看， 至少係在會員無異議情況下產生，即有直接或間接取得會員 同意或默認。則從廖木之繼承人實際參與祭祀活動之歷史紀 錄來分析：廖木長子廖火旺於35年10月1日即將戶籍遷出，
廖木次子廖來發則係入贅於楊尾，並於36年1月29日遷出戶 口，且依目前卷內書證資料，均無廖火旺及廖來發生前曾參 與神明會所留下之紀錄。反觀被上訴人所提出之地價稅繳款 書、彰化縣稅捐稽徵處囑託禁止處分不動產登記書及滯納案 件移送書、原法院執行命令，及彰化市公所函文等，均顯示 自廖木後，歷年來之管理人載為「廖銀漢」（甚於廖木生前 即有參與管理紀錄）；且神明會歷經數十年從未間斷，每年 都會有祭祀或酬神活動，所有會員或信徒均知神明會之主事 者為廖木、廖銀漢，亦知神明會有土地須繳稅，廖木後負責 繳稅者為廖銀漢。又祠廟三官大帝並無固定組織型態，從無 舉行會員大會，亦無選舉管理人之行為，其管理人最早為指 定，後來為鄭阿鼠及廖木共同擔任，其後就僅剩廖木為管理 人，而廖銀漢於廖木生前即參與祭祀，並參與神明會財產之 管理事務，是亦以相同方式產生之廖銀漢管理人（且經全體 會員歷數十年都同意由其擔任管理人），何以就不具有會員 身分？何以非管理人？由上之分析，應可確認廖銀漢確為祠 廟三官大帝之之會員兼管理人無誤。
㈢又被上訴人對於上訴人所主張祠廟三官大帝於日據時期之原 始會員有廖木、鄭阿鼠、羅在、劉傳、劉炳南、吳樹、羅和 、羅獅、黃頭、李清鉄、陳豆粒等11人，並推舉廖木、鄭阿 鼠2人為管理人之事實，前固不爭執。惟參照最高法院71年台 上字第3516號判例意旨，被上訴人既不曾對於上開祠廟三官 大帝原始會員有廖木等11人之事實為積極的表示承認，自得 於本件言詞辯論終結前為爭執之陳述。被上訴人否認鄭阿鼠 、劉傳、劉炳南、吳樹、羅和、羅獅、黃頭、李清鉄、陳豆 粒等9人為祠廟三官大帝之原始會員，並否認廖清圳、鄭榮森 、吳劉金烟、許來好、吳正義、黃進益、李茂森、陳勝森等8 人為祠廟三官大帝現會員，上訴人為此主張，應自負舉證之 責。而廖清圳固於89年11月7日，檢附三官大帝神明會會員 名冊（含廖清圳、鄭榮森、吳劉金烟、許來好、吳正義、黃 進益、李茂森、陳勝森等8人）、會員（信徒）系統表、不 動產清冊、推舉書，向彰化縣政府申請公告，經彰化縣政府 於89年11月17日以89彰府民宗字第217828號，准將三官大帝 會員名冊、不動產清冊、系統表等張貼公告，張貼於彰化市 公所及其所轄成功里、福安里辦公處之公告牌，並刊登於89 年11月20日、同年月21日、同年月22日台灣日報連續3天， 公告2個月期滿無人異議，經由彰化縣政府於90年2月14日以 90彰府民宗字第29699號函發給「三官大帝神明會會員名冊 」，並由神明會會員選任陳勝森為管理人，彰化縣政府固以 90年3月5日90彰府民宗字第39697號函同意備查，惟此並無
確定私權之效力。
㈣再者，97年7月1日施行之地籍清理條例，對於神明會名義登 記土地之清理訂有專章，其中第19條第1項即明定：「神明 會土地，應由神明會管理人或三分之一以上會員或信徒推舉 之代表一人，於申報期間內檢附下列文件，向土地所在地之 直轄市或縣（市）主管機關申報：一、申報書。二、神明會 沿革及原始規約。無原始規約者，得以該神明會成立時組織 成員或出資證明代替。……」；其與祭祀公業土地清理要點 或祭祀公業條例關於申報時所應檢附之資料，區別在於後二 者雖均規定應檢附原始規約，但無原始規約者即免附，並無 需以其他證明代替。承上，廖清圳於89年間之申報，既無確 定私權之效力，依上開地籍清理條例第19條第1項之規定， 神明會會員顯應以原始規約、成立時組織成員或出資證明三 者之一證明會員之資格。惟祠廟三官大帝並無原始規約，廖 清圳於申報時亦不曾提出出資證明，乃以一紙大正6年4月書 立之「土地管理人選任同意書」欲證上開廖木等11人均為原 始會員。而由祠廟三官大帝所有坐落彰化市○○段南郭小段 第429-1地號土地日據時期土地登記簿謄本之記載可知，祠 廟三官大帝於明治41年即民國前4年即存在，管理人原為羅 在，明治43年再變更為羅傳，大正6年4月20日即民國6年再 變更為鄭阿鼠與廖木。是羅在、羅傳、鄭阿鼠及廖木固可認 係祠廟三官大帝之原始會員，其等繼承人依神明會會份繼承 之原則，仍可認係祠廟三官大帝之會員。至吳劉金烟、許來 好、吳正義、黃進益、李茂森及陳勝森等人主張係祠廟三官 大帝會員，無非均以上開土地管理人選任同意書為據，主張 其先人劉傳、劉炳南、吳樹、羅和、羅獅、黃頭、李清鉄、 陳豆粒等於日據時期均為神明會之會員；惟該紙選任同意書 ，性質僅為私文書，被上訴人否認其形式及內容之真正，應 由上訴人自行舉證證明。況且該紙同意書乃係近年偽造，不 足採為證據。
㈤至有關祠廟三官大帝會員之問題，被上訴人主張應依據如被 上證三所示即羅在於明治43年11月15日所書立之書面，及被 上證四所示之日據時代土地及建物登記資料所示內容。亦即 ，祠廟三官大帝於創立後所管理之土地有四，即坐落彰化市 線東堡南門口庄土名南門口第343、345、347及429等地號， 該4筆土地分由四名關係人（洪水泉、董乞食、吳柳、廖木 ）占有使用，對價為：使用人應奉祀三官大帝（包括丁錢、 擔任爐主等）、分擔地價稅捐及其他雜務。而從日據時代繼 續占有使用系爭土地至今者，至少有董乞食一房：按董家世 居於上開347地號土地上，之後由董乞食之子董崧嶽繼受，
目前由其長男孫董惠寬繼受，此由上訴人日前曾對董惠寬提 出拆屋還地訴訟（即原法院98年度重訴字第100號），得以 確認。則據上述，被上訴人雖因查調日據時代之戶政資料不 易，尚無法擬出完整之會員名單，惟至少世居於上開土地之 董乞食、董崧嶽、董惠寬應具會員資格。上訴人向縣府申請 之會員系統表，未將董惠寬列入會員，即非正確。 ㈥綜上所陳，由上訴人所提之事證，顯不足證除廖木、鄭阿鼠 繼承人外之人為祠廟三官大帝之會員。而祠廟三官大帝顯不 可能除廖木、鄭阿鼠外別無其他原始會員存在，廖清圳、鄭 榮森與吳劉金烟、許來好、吳正義、黃進益、李茂森及陳勝 森等人所召集、出席之會員大會，並非適法之會員大會，會 中所為管理人陳勝森之推舉，同非適法有效，陳勝森對祠廟 三官大帝之管理權自不存在。爰提起本訴，請求確認被上訴 人係祠廟三官大帝之會員，及陳勝森對祠廟三官大帝之管理 權不存在。並於原審聲明：⒈確認陳勝森對祠廟三官大帝之 管理權不存在。⒉確認被上訴人為祠廟三官大帝之會員及管 理人（惟被上訴人訴請確認其為祠廟三官大帝管理人部分， 經原法院為其敗訴判決後，未據被上訴人聲明不服，該部分 已告確定，不在本院審理範圍，先予敘明。）
二、上訴人則以：
㈠被上訴人於歷次訴訟中所提證據方法，確實無法證明其父親 廖銀漢於廖木死亡後曾經廖木繼承人共同推選代表行使會員 權而成為祠廟三官大帝之會員，茲就歷次最高法院發回意旨 說明如下：
⒈被上訴人於原審所提贌耕契約書，其上雖載有：「……具 立會人：廖銀漢」等語，然立會人僅係指證人或見證人之 意，被上訴人以此主張廖木死亡後，其會員權由廖木繼承 人共同推選廖銀漢行使云云，顯非可採。
⒉被上訴人於原審所提繳納地價稅等資料，非足以認定廖銀 漢由廖木之繼承人共同推選為會員，理由如下： ⑴廖銀漢縱曾有繳納地價稅之情形，亦非得以證明曾由廖 木之繼承人推選為會員，此由祠廟三官大帝所有彰化市 ○○段343、345地號地價稅於69年至74年間亦曾載有： 納稅義務人為「祠廟三官大帝管理人：廖來發」、「祠 廟三官大帝管理人：廖清圳」，有彰化縣稅捐稽徵處地 價稅繳納通知書、地價稅繳款書等足證之。
⑵再廖銀漢生前並非均有繳納地價稅之情形，此由彰化縣 稅捐稽徵處91年7月23日彰稅財字第09100485120號函文 及彰化市公所90年4月23日90彰市工字第13901號函文， 可知祠廟三官大帝名下土地曾被法院強制執行以抵繳地
價稅，亦曾以彰化市公所之徵收補償金抵繳79年至84年 及86年地價稅。故廖銀漢並非均有如期繳交地價稅之情 形，自無從以被上訴人曾提出部分繳納地價稅等資料， 遽認廖銀漢曾經廖木繼承人共同推選為會員。
⑶又彰化縣稅捐稽徵處91年7月23日彰稅財字第091004851 20號函文亦說明地價稅代繳義務人並非即可被認定係會 員或管理人，此由土地稅法第4條有關主管稽徵機關在 一定情形下，可指定土地使用人代繳地價稅之規定亦足 證之。
⒊被上訴人於原審聲請調閱祠廟三官大帝另名會員鄭榮森於 彰化地檢署91年度偵字第417號偵訊筆錄為證據方法，欲 用以證明其上開主張，亦非可採：
⑴鄭榮森固於彰化地檢署90年度他字第1022號案件90年11 月28日偵訊時證稱：「我是原始會員。我阿公鄭阿鼠傳 下來給我。現在就剩這八個，廖銀漢以前是會員，改選 前他是會員，改選後因他不是長子所以他不是會員。改 選前管理人是鄭阿鼠，廖銀漢因他都納稅，才自改成管 理人」云云，惟鄭榮森前揭證詞，顯有部分事項誤認致 所為部分證述並非正確。按鄭榮森為祠廟三官大帝會員 ，為兩造所不爭，而其會員資格，係依上訴人所陳神明 會繼承慣例，由原始會員鄭阿鼠傳給長子鄭水山，嗣再 傳給長子鄭榮森。鄭榮森證稱：「……現在就剩這八個 」等語，即是指上訴人主張祠廟三官大帝現會員為廖清 圳、鄭榮森、吳劉金烟（按吳劉金烟已死亡，應由長子 吳坤隆繼承會員）、許來好、吳正義、黃進益、李茂森 、陳勝森等8人。至鄭榮森前揭偵查中雖證稱：「…… 廖銀漢以前是會員改選前他是會員，改選後因他不是長 子所以他不是會員」云云，惟對此部分，鄭榮森已於本 院更一審時到庭證稱：「因當初廖銀漢常常向使用祠廟 三官大帝土地的人收取土地的稅金，並說自己是祠廟三 官大帝之會員，所以我以為他是祠廟三官大帝會員，但 實際上他並非是祠廟三官大帝的會員，後來我父親鄭水 山告訴我廖銀漢並非祠廟三官大帝的會員。至於我所說 的改選前、改選後，是指在改選管理人為陳勝森時查閱 會員資料，才知道廖銀漢並非祠廟三官大帝會員」等語 甚詳，是鄭榮森所為證詞，亦無從認定廖銀漢經廖木之 繼承人共同推選為祠廟三官大帝之會員至明。
⑵又祠廟三官大帝名下土地之地價稅並非均由廖銀漢繳納 ，已如上述，故鄭榮森於上開偵查中證稱：「……廖銀 漢因他都納稅」云云，亦與事實不符，鄭榮森此部分亦
有所誤認致使證詞與事實並非一致。
⒋再被上訴人所舉證人林振煌、陳金村、謝義勝、林志明、 楊建柱等5人於本院更二審所為證詞，亦均不足以認定其 被繼承人廖銀漢係祠廟三官大帝之會員或廖木死亡後之會 員權由廖木之繼承人共同推選廖銀漢行使。
㈡被上訴人父親廖銀漢及被上訴人並非祠廟三官大帝之會員： ⒈被上訴人於原審時已自認嫡長子孫繼承會份為原則，乃主 張原始會員廖木之會員資格得例外適用兄份弟繼，而由廖 銀漢繼承會員之身分云云。惟所謂兄份弟繼乃係例外情況 ，此觀台灣民事習慣調查報告上開內容即可明，被上訴人 迄未證明本件確有例外改以兄份弟繼之情形發生。況由祠 廟三官大帝原始會員名冊，連同廖木交給廖火旺有關祠廟 三官大帝會產之書面憑證，更可印證廖木並無屬意由廖銀 漢繼承會份之意，故廖木過世後，其身為祠廟三官大帝會 員之身分，應由嫡長子廖火旺繼承，而廖火旺業已死亡， 故由廖火旺長子廖清圳繼承為祠廟三官大帝會員之身分， 詎原審竟僅憑被上訴人片面之詞即認廖銀漢為上訴人之會 員，實有違誤。
⒉復按慣例神明會會員權之繼承，並未規定分戶遷出外地及 入贅他人之男子不得為會員，況廖木長子廖火旺並未遷居