臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度家上字第37號
上訴人 陳宗寶
訴訟代理人 黃嘉明律師
被上訴人 林淑茹
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國101年3月7日
臺灣臺中地方法院100年度婚字第814號第一審判決提起上訴，本
院於民國101年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、聲明部分：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。㈡准上訴人與被上訴人離婚。二、被上訴人方面：駁回上訴。
貳、陳述及理由部分：
一、上訴人主張：
㈠、⒈兩造於民國68年3月29日結婚，育有三名子女，均已成年 。婚後雙方感情尚稱和睦，惟近年來被上訴人常無理取鬧， 致兩造無法共同生活，已至水火不容之地步。被上訴人自99 年5月起，經常在上訴人開設之藥局吵鬧，讓上訴人無法營 業，被上訴人並聲稱要讓上訴人之藥局關門，令上訴人受有 精神上壓力。99年間上訴人擔任臺中縣藥劑生公會理事長， 於同年五月在臺中市福華飯店召開全國藥劑生會員大會擔任 大會主席，被上訴人藉詞要求上訴人書立切結書，上訴人拒 之，被上訴人故意在會場吵鬧，致上訴人顏面盡失。99年8 月15日被上訴人在臺中市福華飯店無故毆打上訴人，致上訴 人手臂受傷。99年9月16日被上訴人辱罵上訴人，並搶走上 訴人眼鏡，致上訴人無法工作及騎車。同年10月22日被上訴 人無故毆打上訴人，致上訴人右顏面、鼻子擦傷。嗣於100 年4月9日凌晨1時許，在臺中市○○區○○路2段223號住處 ，雙方因員工薪資問題發生爭執，被上訴人持鞋子丟上訴人 ，致上訴人受有頭皮撕裂傷、左耳擦傷之傷害，經法院核發 保護令在案。100年8月18日上訴人開車在台中市西屯區○○ ○路與中工一路交叉路口與被上訴人相遇，被上訴人不問青 紅皂白，即以其所開車輛猛撞上訴人車輛，令上訴人生命財 產飽受威脅。
⒉被上訴人對上訴人父母極為不孝，對上訴人之姊妹亦不友善 ，於七十四年間上訴人之父到藥局見上訴人，被上訴人非但 未盡扶持之道，竟以房子係伊名義為由，對上訴人父親下逐 客令。上訴人父親過世後，上訴人母親搬來與上訴人同住，
被上訴人亦對上訴人母親下逐客令，令上訴人精神上萬分痛 苦。82年間，被上訴人迷上古董，不知節儉，任意購買古董 藝品，前後花了新臺幣（下同）1,000多萬元，若上訴人阻 止，被上訴人即終日痛罵上訴人。被上訴人對上訴人祖先亦 不恭敬，曾三度（99年5月2次、99年10月12日一次）將被上 訴人祖先牌位丟棄地上，依臺灣習俗祖先牌位亂丟棄，會招 致厄運，被上訴人所為，令上訴人非常惶恐。
⒊上訴人經營藥局，營業所得悉由被上訴人收取，但營業之支 出係開立上訴人支票，被上訴人收取款項後，卻自己花用， 參加互助會，投入巨額保險，讓上訴人支票退票，致上訴人 向朋友、姊妹借款。被上訴人除於藥局吵鬧，並於上訴人囑 咐店員做事時，出面阻擋，令員工不知所措，亦使上訴人喪 失尊嚴。被上訴人經常對上訴人施以言詞暴力，於100年6月 23日至100年7月23日總計傳送44通內容分別為「陳宗寶你們 真正是你那三八神經病老不要臉的老二及小三生的。你在葯 界是被吐痰的.真不知羞恥的一對」、「我一定讓你身敗名 裂是你太無情一、二十年我受夠了我不再忍受你不珍惜要死 大家一起死」、「是你心被狗咬去了是你無情無義我敢發誓 你不會有好下場的是你欺人太甚」等簡訊辱罵上訴人，於10 0年7月17日恫嚇上訴人要讓上訴人支票跳票，復於100年8月 27日拿東西砸上訴人，並稱要打死上訴人，長久如此，已令 上訴人無法忍受。此外，兩造已十餘年無正常之性生活，二 年內無任何性行為，夫妻間關係已有名無實。執此，上訴人 實難以與被上訴人繼續維持婚姻關係，且無實質意義，夫妻 感情已名存實亡。兩造婚姻已達難以繼續維持或回復婚姻之 希望，爰依民法第1052絛第1項第3款、第4款及第2項規定， 求為判決准上訴人與被上訴人離婚。
㈡、在本院補充陳述：上訴人雖有外遇，被上訴人已對上訴人提 出告訴，上訴人已被判受刑事處罰，被上訴人理應與上訴人 重新建立夫妻感情，然被上訴人對上訴人百般辱罵羞辱，兩 造分居已久，已無夫妻之實，夫妻情分亦已蕩然無存。況兩 造均聲請保護令，無法見面共處，上訴人一進到被上訴人住 處，被上訴人即向警察局報案，告訴上訴人違反保護令，因 此兩造無法復合共同生活。且兩造互控刑事告訴案件多起， 實已難和好共同生活。
二、被上訴人則以：
㈠、上訴人所述均與事實不符，被上訴人對上訴人父母從無未盡 孝道或忤逆情事，對於上訴人之姊妹亦無不友善或叫罵之情 。兩造婚後，於75年間由被上訴人娘家出資創業，被上訴人 辛苦拉拔三名子女長大，從零到有，現經營三間藥局，店務
、家務全由被上訴人打理，上訴人並得以利用時間進修，進 修期間，上訴人與他人外遇，並同居三年，該外遇對象因此 騷擾被上訴人，事後上訴人向被上訴人坦白道歉，被上訴人 為家庭圓滿而選擇原諒。被上訴人與上訴人共同經營之藥局 自開業迄今，被上訴人始終照顧店務，並無吵鬧或妨害藥局 經營之狀況。詎上訴人不思改過，復與訴外人曾琇美發生婚 外情，育有一名子女曾珮寧（即陳珮寧），上訴人並於99年 12月17日認領，經被上訴人調閱戶籍謄本始得知上情，被上 訴人心情之不堪，可以想見。上訴人自99年即離家，與訴外 人曾琇美同居，全無照顧店務，並經常返回店內向員工索取 營業所得，被上訴人因無法收取營業所得以支付藥局貨款、 員工薪水、貸款等支出，實已心力交瘁。又被上訴人屢次懇 求上訴人返家均遭上訴人拒絕，且上訴人多次變更帳戶，令 被上訴人無法取得健保給付；而被上訴人需支付廠商貨款等 開銷，不得已於100年5月間至大肚區○○○路○段之藥局取 款，詎上訴人竟因此報警處理，幸經臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官調查後，認被上訴人無犯罪意圖而為不起訴處分， 被上訴人始未蒙不白之冤，然上訴人所為已令被上訴人心寒 不已。上訴人涉有婚外不倫，有可歸責之事由在先，被上訴 人就本件婚姻並無可歸責之事由，上訴人請求離婚顯無理由 等語置辯。
㈡、在本院補充陳述：被上訴人並無犯錯，不同意離婚。倘上訴 人堅持離婚，則應把藥局二店的一半產權，過戶給兩造之子 女等語。
三、經查，兩造於68年3 月29日結婚，育有三名子女，均已成年 ，目前婚姻關係尚存續中之事實，為兩造所不爭執，並有戶 籍謄本1份在原審卷為佐（見原審卷第8頁），堪信為真。至 於上訴人主張其受被上訴人不堪同居之虐待、被上訴人對其 父母不孝及對祖先不恭敬，及兩造婚姻有難以維持之重大事 由存在一節，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭 點為，上訴人主張受被上訴人不堪同居之虐待，被上訴人對 上訴人父母不孝及對祖先不恭敬，兩造婚姻有難以維持之重 大事由存在，上訴人得依民法第1052條第1項第3款、第4款 及同條第2項規定，請求判決准與被上訴人離婚，是否有理 由？經查：
㈠、⒈按民法1052條第1項第3款所稱：「不堪同居之虐待」，包 括身體上及精神上不堪同居之虐待。究竟是否已達不堪同居 之虐待，須以夫妻之一方是否使他方身體上或精神上受有不 可忍受之痛苦？有無侵害他方之人格尊嚴與人身安全？其夫 妻間之誠摯基礎已否動搖為斷（最高法院91年度台上字第18
14號判決意旨參照）。次按夫妻之一方對於他方之直系親屬 為虐待，致不堪為共同生活者，他方得請求法院判決離婚， 民法第1052條第1項第4款固定有明文。然所謂不堪為繼續共 同生活之虐待，係指予以身體或精神上不可忍受之痛苦，致 不堪共同生活者而言（最高法院31年度上字第1949號判例意 旨參照）；虐待是否已達不堪為共同生活，應依客觀的情事 定之（最高法院44年度台上字第26號判例參照）。 ⒉上訴人主張被上訴人於99年5月間至全國藥劑生會員大會現 場，要求上訴人書立切結書，上訴人拒絕，被上訴人即大鬧 會場，被上訴人另於100年8月18日上訴人開車在台中市西屯 區○○○路與中工一路交叉路口與被上訴人相遇，被上訴人 不問青紅皂白，即以其所開車輛猛撞上訴人車輛，令上訴人 生命財產飽受威脅等情，為被上訴人所否認，上訴人復未舉 證以實其說，此部分主張自難採信。
⒊上訴人主張被上訴人自99年5月起，經常在上訴人開設之藥 局吵鬧，讓上訴人無法營業；100年12月11、12、13日，上 訴人在台中市龍井區開設之藥店內做生意，被上訴人連續3 天將店面之鐵捲門拉下，致上訴人無法做生意等語。惟查， 證人即兩造之員工廖秋香在原審證稱略以：「我從90年受僱 於兩造時，他們夫妻感情好時很好，但是口角時，有時候比 較嚴重，冷戰幾天，到我們開了西屯店，營運不是很穩定， 口角就比較多。他們會吵架通常都是為了店的經營或是裝潢 、或是人員分配。（老闆娘發現老闆有外遇時，有怎樣的行 為？）有對罵現象，第一次吵架是在一店。（老闆娘有無把 店面鐵捲門關起來，不讓老闆做生意？）他們二人在吵架， 有關一半鐵門，吵經營權的問題。（有連續三天把店門關起 來？）我沒有印象。我是三家店都要輪，只要人員不足，就 要到分店去貼班」等語（見原審卷第104頁反面、第105頁正 面）。證人即兩造員工林博宏在原審證稱略以：「他們只要 吵架就會把鐵門拉下來，拉下來多久，我不知道，因為我有 時候會出去，可能老闆走了就會把鐵門打開。老闆一來店裡 面，老闆娘就會叫他出去，因為老闆娘怕老闆拿她的錢」等 語（見原審卷第107頁反面、第108頁正面）。證人即兩造員 工陳素雲於原審到庭證述略以：「（去年12月有看過老闆娘 將鐵門拉下，不讓老闆營業？）有，拉下來沒有很久，因為 老闆娘覺得老闆要來這邊收錢」等語（見原審卷第108頁反 面）。證人即兩造員工張素綿在原審證稱略以：「（去年12 月有看到老闆老闆娘吵架，鐵門拉下來？）我有看過一次， 鐵門拉下來不到半小時。原告在的時候，被告將鐵門拉下來 」等語（見原審卷第109頁），由前開證人之證詞以觀，被
上訴人縱有因店務或上訴人外遇問題與上訴人發生爭執而於 營業時間拉下藥店之鐵捲門之情形，惟因其次數不多，拉下 鐵捲門之時間亦不長，尚難因之即認被上訴人之行為嚴重妨 礙兩造藥局之經營。再查，證人林博宏在原審雖證稱略以： 老闆一來店裡面，老闆娘就會叫他出去，因為老闆娘怕老闆 拿她的錢等語（見原審卷第107頁反面、第108頁），惟參以 證人陳素雲在原審證稱：「．．我當會計6年，一開始他們 兩人（按指兩造）都有薪資，後來老闆娘說老闆的錢給她管 ，老闆如果要錢再跟她拿，我就將錢給老闆娘，之後他們兩 人有紛爭，我就沒有再經手錢，只有記帳而已。他們好的時 候是很好，近幾年會因為店的事情吵架，老闆一再強調公司 要制度化，老闆娘不願意，他們二人沒有協調好。」、「我 們健保的匯款都是在老闆的戶頭，他們有紛爭之後，老闆的 戶頭就一直換，不給老闆娘，我們現在領不到健保的錢。現 在只有本店的負責人是老闆，二店是另一個藥師，三店是老 闆娘，一個月健保三家店大概是2、30萬元，但本錢都是老 闆娘付給藥商」等語（見原審卷第108頁反面），足證兩造 所經營藥局之員工薪資、廠商貸款等費用均由被上訴人負責 處理，且目前上訴人尚能領得健保支付所得每月2、30萬元 ，並非毫無收入，參以被上訴人抗辯經營藥局之支票均是以 其名義簽發，100年4月份跳票160多萬元，銀行已拒絕發給 被上訴人支票，員工將錢交付給被上訴人，是因為被上訴人 要支付廠商貨款、員工薪水及銀行每月10萬元之貸款等語， 業經被上訴人提出與其抗辯內容相符之放款餘額證明書、授 信餘額證明書、第一類票據信用資料查覆單等件影本附在原 審為證（見原審卷第55、56、58頁），被上訴人在兩造發生 前述爭執後，為了藥局能持續經營，及避免上訴人從藥局取 走營業所得致其無法支付藥局前述各項費用及發生跳票情形 ，因而有前開行為，核與無理取鬧情形並不相同，自難予以 苛責。是上訴人主張本件被上訴人擾亂其經營藥局，並收走 所有之營業所得，惟營業之費用係簽發上訴人支票支付，被 上訴人於收取營業所得款項後，卻供自己花用，而讓上訴人 之支票退票等語，顯不足採。
⒋上訴人主張被上訴人於99年8月毆打上訴人，致上訴人手臂 受傷；同年9月16日被上訴人辱罵上訴人，並搶走上訴人眼 鏡，致上訴人無法工作及騎車；同年10月22日被上訴人毆打 上訴人，致上訴人右顏面、鼻子擦傷；100年4月9日，雙方 因員工薪資問題發生爭執，被上訴人持鞋子丟上訴人，致上 訴人受有頭皮撕裂傷1公分、左耳擦傷1公分之傷害，經臺中 地院核發保護令在案；於100年6月23日至同年7月23日總計
傳送44通簡訊辱罵上訴人；於100年8月27日拿東西砸上訴人 ，並稱要刺死上訴人等語，固據其提出診斷證明書、簡訊相 片、監視器畫面相片、臺中地院100百年度家護字第719號通 常保護令為證（見原審卷第149頁、第162-170頁、第139-14 8頁），經原審於101年2月20日勘驗100年8月27日錄音光碟 結果，確有聽到被上訴人生氣怒罵的聲音，及說「拿刀堵死 」、「背叛大老婆的人沒好死」等語一節，雖有原審勘驗筆 錄附卷可稽（見原審卷第161頁反面），惟被上訴人抗辯因 上訴人長期外遇，且已與外遇對象生下一名子女，被上訴人 才會有上開不理性之行為，99年9月係因上訴人欲打伊，伊 始搶上訴人眼鏡，99年10月20日係因上訴人均不回家，亦不 拿錢回家，始吵架而受傷，100年4月9日則係兩造互毆而受 傷，再被上訴人確實有傳送簡訊給上訴人，但沒有上訴人主 張的那麼多，99年5月6日及12日，上訴人亦有對被上訴人為 毆打及恐嚇等家暴行為等情，亦據被上訴人提出臺中地院99 年度司暫家護字第476號暫時保護令、100年度家護字第719 號通常保護令、驗傷診斷書及臺中地院100年度簡字第696號 刑事簡易判決書各1份附在原審為證（見原審卷第66-67頁反 面、第150頁、第149頁、第59-61頁），參以上訴人在兩造 婚姻存續期間與訴外人曾琇美通姦，並育有一女之事實，為 上訴人所不爭，並有臺中地院100年度簡字第696號刑事簡易 判決、戶籍謄本等件在原審卷為佐（見原審卷第59頁、第64 頁），依前開100年度簡字第696號刑事判決之記載，被上訴 人於99年5月29日傳送給上訴人之簡訊內容為：「陳宗寶你 幹瀾女人幹的，連電話沒辦法接了嗎？…我說三家店保證會 被你搞瀾女人搞到三家店收了…」等語，於99年6月8日傳送 之簡訊內容為：「我一定讓你身敗名裂，是你太無情，一、 二十年我受夠了，我不再忍受，你不珍惜，要死大家一起死 」，99年6月9日傳送之簡訊內容為：「慎重告訴你，你最好 把那女人藏好哦，不知哪一天我會放瘋狗咬死你們這對狗男 女…」等語，堪認被上訴人係於99年5月間察覺上訴人有外 遇之情事後，雙方才開始有前揭肢體衝突、互罵等家暴之行 為。參以被上訴人之妹林淑英在原審證稱略以：「十幾年來 我常常去他們家，之前我跟他們租房子，他們原本感情不錯 ，但是這十幾年因為原告（按指上訴人，下同）外遇，被被 告（按指被上訴人，下同）發現，後來原告有說要改，被告 表示如果他知道反悔她就不管了，之後被告都沒有再過問這 件事情，一年前才又發現原告有外遇，並且生有小孩，感情 才不睦。還沒發現之前，原告就常常回去表示要離婚，被告 表示沒有做錯事情，為何要離婚，直到前年被告發現原告有
外遇，才知道原告吵著離婚的原因」等語（見原審卷第105 頁反面、第106頁），堪認被上訴人辯稱伊因上訴人長期外 遇，並與外遇對象生下一名子女，不顧店務及家務，伊才會 有不理性之行為等語，堪信為真。本院審酌夫妻係一男一女 基於感情之結合，對於婚姻生活中發生之磨擦及因價值關之 不同而產生之差異性，自應互相信任、包容及體諒，以良性 溝通之方式經營婚姻生活。本件上訴人在兩造婚姻關係存續 期間，與第三人發生外遇關係並育有子女，實已破壞夫妻之 誠信基礎，並逾越夫妻間能互相容忍之限度，被上訴人為上 訴人之配偶，獲知上情後，為保護其經營之藥局及家庭不因 外遇者之介入遭破壞，因而有前開激烈之情緒反應及行為， 雖非適宜，然亦核屬人之常情，自難加以強烈指責，或因之 即認被上訴人有對上訴人為虐待之行為。況審酌上訴人提出 之99年10月22日之診斷證明書記載所受之傷害為：「右顏面 、鼻子擦傷（2×0.1公分、0.3×0.2公分、0.2×0.1公分） 」，100年4月9日之驗傷診斷書記載所受傷害為：「頭皮撕 裂傷1公分、左耳1公分擦傷」（見原審卷第143、149頁）， 上訴人所受傷害並非嚴重，及承前所述，兩造發生爭執之原 因係肇因於上訴人有外遇並育有子女等情，認被上訴人上開 行為固有不當，惟其程度尚不足以認定已上訴人已達遭被上 訴人不堪同居虐待之程度，此外，上訴人復未舉他證以實其 說，及審酌兩造目前已屬分居狀態，上訴人已無受被上訴人 同居虐待之情形，是上訴人主張受被上訴人不堪同居之虐待 ，自無可採。
⒌上訴人又主張被上訴人於82年間迷上古董，任意購買古董藝 品花了1,000多萬元，若上訴人阻止，被上訴人即終日痛罵 上訴人，被上訴人在收取營業所得後，投入巨額保險、參加 互助會，導致上訴人跳票，及向朋友、姊妹借款等情，係以 其提出之合會簿、人壽保險單、送金單、保費明細表等件影 本等件在原審卷為據（見原審卷第48-50頁）。被上訴人則 辯稱：買古董是以前的事，那是伊辛苦賺來的錢，不是上訴 人給伊的錢，也沒有花到1,000多萬元等語。經查，上訴人 就其主張被上訴人任意購買古董花費上千萬元，若上訴人加 以阻止，即終日痛罵之事實並未舉證證明之，至於其提出之 合會簿、人壽保險單、送金單、保費明細表則僅能證明被上 訴人有參與合會及投保之事實，而投保及參加合會之行為， 均屬個人及家庭理財行為，難認為係不當花費或係對上訴人 為虐待之行為，自難為據為有利於上訴人之證據，上訴人此 部分主張，同無足採。
⒍上訴人主張被上訴人對上訴人父母極為不孝，對上訴人之姊
妹亦不友善，被上訴人對上訴人祖先亦不恭敬，曾三度將被 上訴人祖先牌位丟棄地上等情，係以證人即上訴人之姊妹陳 麗華、陳秋蘭、陳麗香在原審之證詞為據。經查，證人陳麗 華在原審到庭證稱略以：「我爸爸偶而會去原告經營的藥局 巡視，被告不僅不歡迎還下逐客令，告訴我爸『最好不要來 我家』，這是我爸親口告訴我的。我媽媽90年大腿關節骨折 ，被告經常利用三更半夜趕我媽媽，後來媽媽帶著菲傭到外 面租公寓，我才知道被被告趕出去，我沒有親眼看到被告罵 我媽媽，都是媽媽告訴我的。我不知道兩造吵架的事情」等 語（見原審卷第106頁），證人即上訴人之姊妹陳秋蘭於原 審到庭證述略以：「我與被告完全沒有互動，我們2、30年 完全沒有互動，我媽媽說被告房間亂七八糟，衣服丟的一地 都是，三餐也不煮，都外食，再包東西回去給媽媽吃，她每 年都會出國旅遊、購物，她個性很狡猾，凶暴，還會拿高跟 鞋打我弟弟，雖然我沒有親眼看到，可是原告跟我姐姐說， 姐姐再跟我說」等語（見原審卷第106頁反面、第107頁）， 證人即上訴人姊妹陳麗香在原審證稱略以：「媽媽住在她那 裡時，我去看媽媽時，被告從未叫我一起吃過一頓飯，我都 是回去吃，至於他們夫妻間吵吵鬧鬧的事情，我沒有與他們 同住，我只是聽說，只有一次大年初一，我接到她電話，她 說我們全家沒有一個好的」等語（見原審卷第107頁）。然 證人陳麗華、陳秋蘭、陳麗香三人係上訴人之姊妹，並未與 兩造同住，其關於被上訴人虧待上訴人父母之證詞部分，多 非證人三人親眼目睹，而係聽說或由他人轉述，核屬傳聞證 據，自難採信。參以證人即兩造員工廖秋香在原審證稱略以 ：「（有無看過老闆家人？）比較常常見到的是大姑姑，其 他可能一年才看到一次。（有看過被告對大姑姑怎樣？）沒 有。我去上班時，老闆（即原告）的爸爸已經過世了，老闆 的媽媽是在92年過世，在我上班期間，我沒有看過老闆娘對 老闆媽媽大小聲。一店頂樓有老闆祖先牌位，都是老闆娘每 天拜拜」等語（見原審卷第104頁反面、第105頁），足證上 訴人父母早已去世多年，未與兩造共同生活，且上訴人之姊 妹亦鮮少與被上訴人往來，若被上訴人在上訴人父母生前確 有對其虐待情事且已達無法共同生活情形，上訴人何以在其 父母生前未有異議或提出與被上訴人離婚之請求，反於其父 母均已過世多年之後，才以其父母遭被上訴人虐待致不堪同 居為由請求與被上訴人離婚，顯不合常情，難以採信，是上 訴人主張被上訴人對其父母為虐待，致不堪為共同生活，自 屬無據。
㈡、再按有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻
者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責 者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。而 民法第1052條第2項規定之立法意旨，在符合現代多元化社 會之需要，使裁判離婚之事由較富彈性，其判斷之標準為婚 姻是否已生破綻而無回復之希望，而婚姻是否已生破綻無回 復之希望，不可依主觀的標準，即從原告已喪失維持婚姻意 欲之主觀面加以認定，而應依客觀之標準，即難以維持婚姻 之事實，是否已達倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚 姻意欲之程度而定（最高法院94年度台上字第115號判決意 旨參照）。至於婚姻如有難以維持之重大事由，於夫妻雙方 就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任 較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚（最高法院95年度 第5次民事庭會議決議參照），核先敍明。依前所述，上訴 人主張受被上訴人不堪同居之虐待，及被上訴人虐待其父母 致不堪共同生活等情，均不可採，固如前述。惟本院審酌上 情，認兩造因上訴人外遇生子事件，感情已生裂痕，且因共 同經營之三家藥局應由何人收款、管理等事項，數次發生爭 執並各自聲請保護令，上訴人因而於100年5月間搬離兩造同 居住所（見本院卷第25頁反面），與外遇對象及所生子女居 住在一起（見本院卷第25頁反面、第36頁反面），致兩造分 居迄今，在分居期間，上訴人對於被上訴人主張上訴人把外 遇對象帶到藥局等情，亦不爭執（見本院卷第25頁反面、第 36頁反面），上訴人要求被上訴人接納其外遇對象或是與被 上訴人離婚，未獲被上訴人同意，上訴人因而提起本件訴訟 ，足認上訴人主觀上對於兩造婚姻已欠缺復合之意願，本院 審酌被上訴人抗辯其曾屢次懇求上訴人返家均遭上訴人拒絕 ，上訴人離家後全無照顧店務，並多次變更帳戶，使被上訴 人無法領取健保給付，且上訴人經常返回藥局取走營業所得 ，致被上訴人因而無法以營業所得支付藥局之應付貨款、員 工薪水、貸款等費用，上訴人並於被上訴人在100年5月間至 大肚區藥局取款時報警處理，幸經臺灣臺中地方法院檢察署 （下稱臺中地檢署）檢察官調查後，認被上訴人無犯罪意圖 而為不起訴處分等情，業據上開證人即兩造員工會計陳素雲 在原審證稱屬實（見原審卷第108頁），並有臺中地檢署檢 察官100年度偵字第16410號不起訴處分書1份在原審卷可參 （見原審卷第62頁），堪認被上訴人上開抗辯屬實。本院綜 合上情，認兩造間因上訴人外遇生女事件，產生極大之爭執 及衝突，已生裂痕，並因上訴人離家與外遇對象及子女同居 造成兩造分居迄今，且上訴人已向被上訴人表達要其接納外 遇對象或離婚，並無繼續兩造婚姻之意願等情，認兩告婚姻
之破綻已達無回復之希望，任何人處於同一境況均將喪失維 持婚姻之意欲，是本件上訴人主張兩造婚姻有難以維持之重 大事由存在一節，堪信為真。惟依前述，兩造婚姻有難以維 持之重大事由存在之事實，係肇因於上訴人之外遇事件，及 上訴人在外遇事件中已育有一女，致兩造進行修補回復感情 更加困難，上訴人在其外遇事件後，未能安撫補償被上訴人 因其外遇所受之創傷，並積極取得被上訴人之諒解，反而公 然帶外遇對象到藥局，並提議要求被上訴人接納外遇對象或 選擇離婚一途，對被上訴人造成更大之傷害，致被上訴人以 更強烈之方式來發洩其婚姻遭背叛之不滿情緒，被上訴人處 理上訴人外遇事件之方式雖不能謂為適當，然其為保護婚姻 及子女之心意，則有令人同情之處，本院斟酌上情，認兩造 婚姻有難以維持之重大事由存在，上訴人實屬可歸責程度較 重之一方，揆諸前開說明，自不得依民法第1052條第2項規 定，請求判決與被上訴人離婚，是上訴人依民法第1052條第 2項規定，請求判決准予被上訴人離婚，不應准許。四、綜上所述，上訴人主張受被上訴人不堪同居之虐待，上訴人 父母受被上訴人虐待致不堪共同生活，及兩造婚姻有可歸責 於被上訴人之難以維持事由存在，均不可採，已如前述，從 而，上訴人依民法第1052條第1項第3、4款、第2項規定，請 求判決准予被上訴人離婚，並無理由，不應准許。原審因而 為上訴人敗訴判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對本件 判決結果不生影響，不予一一論述，附此敍明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項，第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 30 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽
法 官 陳賢慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 郭蕙瑜
中 華 民 國 101 年 7 月 30 日