損害賠償
臺灣高等法院 臺中分院(民事),上易字,101年度,19號
TCHV,101,上易,19,20120703,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 101年度上易字第19號
上　訴　人　陳耀文
被 上訴 人　東森房屋12期青海加盟店即圓孟居不動產經紀有限
　　　　　　公司
法定代理人　曾耀沂
被 上訴 人　蕭振錫
上列當事人間因損害賠償事件，上訴人對於民國100年11月15日
臺灣台中地方法院100年度訴字第2085號第一審判決不服，提起
上訴，本院於101年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
上訴人起訴之對象，為東森房屋12期青海加盟店即圓孟居不 動產經紀公司，此據上訴人陳明在卷（原審卷第5頁），經 本院查明應為東森房屋12期青海加盟店即圓孟居不動產經紀 有限公司，並經上訴人同意改以東森房屋12期青海加盟店即 圓孟居不動產經紀有限公司為被上訴人（見本院卷第56頁背 面），原審逕列東森房屋12期青海加盟店即圓孟居不動產經 紀公司為被告，尚有未合，爰由本院予以更正，先予敘明。貳、實體部分：
一、上訴人主張：
㈠上訴人起訴主張：
⒈訴外人陳品蓁為上訴人之胞妹，且為台中市○○區○○段 26 25地號土地及坐落其上即台中市○○區○○段8825建 號 (門牌號：台中市○○區○○路173巷13號）、8899建 號 (門牌號：台中市○○區○○路173巷9號7樓之1)建物( 以下合稱系爭房地)之所有權人，上訴人則為系爭房地之 第二順位抵押權人。嗣因陳品蓁於100年3月30日經被上訴 人東森房屋12期青海加盟店即圓孟居不動產經紀有限公司 （下稱圓孟居公司）居中仲介，出售系爭房地予訴外人謝 秉錡、趙于菁，並由僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑 馥公司）辦理不動產買賣價金信託履約保證，及被上訴人 圓孟居公司指定其特約代書即被上訴人蕭振錫地政士辦理 系爭房地之產權移轉登記、抵押權之塗銷或設定作業，並 代為擬定付款方式為：第一期款(簽約款)100年3月30日、 20萬元；第二期款(備證用印款)100年4月8日、100萬元； 第三期款(完稅款)100年4月26日；第四期款(尾款)100年5 月3日、332萬元(見原審卷第17-18頁不動產買賣契約書之



記載)。
⒉嗣被上訴人蕭振錫地政士為辦理系爭房地抵押權之塗銷作 業，遂於100年4月15日要求上訴人與陳品蓁簽訂債權人協 同辦理塗銷同意書，於第二條約定「雙方同意於本買賣標 的物產權移轉登記為買受人謝秉錡、趙于菁名下後，由僑 馥公司將借款100萬元金額由專戶 (即乙方可收受之買賣 價金)中扣除匯入上訴人之指定帳戶」，於第四條約定「 以上匯至甲方指定帳戶之金額，視為乙方 (即陳品蓁)已 收受買受人給付之房地價款。本借款償還之約定，非雙方 書面同意，任一方不得擅自約止或變更」 (見卷第34 頁) ，及要求上訴人簽署抵押權塗銷同意書 (見卷第35頁)。 被上訴人蕭振錫地政士雖於100年4月18日持上開上訴人所 交付之抵押權塗銷登記文件向台中市中興地政事務所辦理 塗銷抵押權登記在案 (見卷第36頁)，然被上訴人二人從 未告知上訴人第二順位之抵押權設定應予塗銷，否則買受 人無法貸款之事，是以，上訴人之指定帳戶雖於100年4月 19日收到抵押債權100萬元之清償，惟上訴人根本不知系 爭房地尚未過戶，更不知該筆清償尚不屬出賣人陳品蓁所 賣之屋款，否則上訴人焉有未與出賣人陳品蓁依約以書面 同意變更抵押債務償還之約定？被上訴人二人辯稱其有告 知上訴人並取得上訴人同意之事，誠屬虛妄。
⒊被上訴人蕭振錫地政士在未事先經上訴人同意及依約應由 上訴人與訴外人陳品蓁以書面同意變更借款償還約定下， 逕由專戶在本買賣標的物產權移轉登記為買受人謝秉錡、 趙于菁名下之前，先行於100年4月19日將100萬元匯入上 訴人於債權人協同辦理塗銷同意書所指定之帳戶內，且亦 遲未辦理系爭房地之完稅過戶，顯與一般代書辦理過戶程 序係塗銷抵押權與產權移轉一併辦理之情有違，致使系爭 房地於100年4月22日遭陳品蓁之債權人柯俊生向法院聲請 強制執行並於100年4月25日遭查封登記，而無法依約於 100年4月26日完成系爭房地之過戶。有關陳品蓁對上訴人 之100萬元借款債務，因被上訴人蕭振錫地政士有違上訴 人與陳品蓁於100年4月15日之債權人協同辦理塗銷同意書 第2、4條之約定，逕由專戶在本買賣標的物產權移轉登記 為買受人謝秉錡、趙于菁名下之前，先行將100萬元匯入 上訴人於債權人協同辦理塗銷同意書所指定之帳戶內，嗣 於100年4月25日遭法院查封在案，致使系爭房地無法過戶 ，且陳品蓁又無力償還100萬元予系爭房地之買受人謝秉 錡、趙于菁，因系爭房地之買受人謝秉錡為台中市之執業 律師，上訴人為免遭受恐與陳品蓁被訴詐欺等無妄之災，



遂在系爭房地之買受人謝秉錡律師之要求下，於100年5月 1日書立切結書（見卷第44頁）承諾願代陳品蓁償還100 萬元予買主謝秉錡、趙于菁，嗣於100年6月29日應買受人 謝秉錡之要求將100萬元返還予伊（見卷第45頁）。因被 上訴人等未盡善良管理人之注意義務，於處理系爭房地之 抵押權塗銷及過戶之相關事務有上述之過失，致使上訴人 受有對於陳品蓁之借款債權原有第二順位抵押權優先受償 權利之擔保消滅之損害，因此，依民法第528條、535條和 同法第544條等關於處理委任事務受任人之損害賠償責任 之規定，被上訴人二人應對上訴人負有共計100萬元之損 害賠償責任，爰請求如先位聲明所示。並以倘認兩造間無 委任之契約關係存在，則因被上訴人等從事塗銷抵押權及 過戶之相關事務有上述之過失，致使上訴人受有對於訴外 人陳品蓁之借款債權本原有第二順位抵押權優先受償權利 之擔保消滅之損害，故依民法第184條第1項、第185條共 同侵權行為規定，被上訴人等應對上訴人負100萬元之共 同侵權行為連帶損害賠償責任，爰請求如備位聲明所示。 ㈡於本院補充陳述稱：
⒈上訴人原於系爭房地上之第二順位抵押權，僅因信賴被上 訴人等之專業，遵其指示而簽署債權人協同辦理塗銷抵押 權同意書，而上訴人未被告知塗銷上開第二順位抵押權係 為配合買受人辦理銀行貸款之用，顯然將先行於完成系爭 房地過戶前不當轉嫁給上訴人。若上訴人知悉被上訴人蕭 振錫要求上訴人所簽署之債權人協同辦理塗銷同意書係為 配合辦理銀行貸款之用而非直接辦理系爭房地產權之移轉 登記，上訴人絕無同意之理。而上訴人之指定帳戶雖曾於 100年4月19日收到100萬元，然上訴人根本不知系爭房地 尚未過戶之情，更不知該款項不屬陳品蓁所賣之屋款。雖 被上訴人蕭振錫提出買方謝秉錡、趙于菁於100年5月3日 所寄給陳品蓁之存證信函，然該存證信函係賣方同意買方 動支該100萬元，上訴人實未知情，上訴人係直至系爭房 地遭柯俊生查封後，方知悉系爭房地尚未過戶。 ⒉上訴人於已知悉100年4月19日受償之100萬元非系爭房地 已完成過戶之賣屋款，且謝秉錡為執業律師，未免遭受與 陳品蓁被訴詐欺，遂承諾返還該100萬元，而上訴人於未 受償下，源於系爭房地之第二順位抵押權又遭塗銷，因此 受有損害，此損害實係因被上訴人等未告知此塗銷第二順 位抵押權係為配合買受人辦理銀行貸款之用。
二、被上訴人等則辯以：
上訴人於同意受該100萬元之清償後，因抵押權已隨之消滅



，縱被上訴人蕭振錫未辦理抵押權塗銷，此抵押權仍消滅。 且被上訴人蕭振錫為配合100萬元得自僑馥公司匯款予上訴 人，其先將普通抵押權予以塗銷，再將塗銷後之土地登記謄 本送交僑馥公司，使其得據以匯款。此舉係對上訴人有利而 無害。且上訴人係基於消費借貸關係，受有100萬元之清償 ，與陳品蓁應如何對買受人負民事賠償責任係屬二事，上訴 人願代陳品蓁返還買賣價金100萬元，應由己承擔，實與第 三人無涉，且上訴人為恐受刑事訴追，始代陳品蓁返還100 萬元，並無法律上義務。至被上訴人圓孟居公司之答辯，均 沿用原審所陳等語。
三、原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就原審 判決不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人等應給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢訴訟費 用由被上訴人等負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。四、兩造於原審及本院不爭執之事項如下（見本院卷第36-37頁 ）：
㈠訴外人陳品蓁為上訴人之胞妹，且為系爭房地之原所有權人 ，上訴人因對陳品蓁有100萬元之借款債權，而就系爭房地 設定第二順位抵押權。
㈡陳品蓁於100年3月30日經被上訴人圓孟居公司居中仲介，出 售系爭房地予訴外人謝秉錡、趙于菁，並於不動產買賣契約 中約定：付款方式為第一期款(簽約款)100年3月30日、20萬 元；第二期款(備證用印款)100年4月8日、100萬元；第三期 款(完稅款)100年4月26日；第四期款(尾款)100年5月3日、 332 萬元；買賣雙方共同委任僑馥公司辦理不動產買賣價金 履約保證，由僑馥公司將價金託存於中國信託商業銀行名下 信託專戶；就買賣標的之產權移轉登記、抵押權之塗銷或設 定作業，買賣雙方共同授權僑馥公司指定之蕭振錫地政士辦 理。
㈢上訴人與陳品蓁於100年4月15日簽訂債權人協同辦理塗銷同 意書，於第二條約定「因先前乙方 (即陳品蓁)需資金週轉 向甲方 (即上訴人)借款計100萬元，雙方同意於本買賣標的 物產權移轉登記為買受人謝秉錡、趙于菁名下後，由僑馥公 司將借款100萬元金額由專戶 (即乙方可收受之買賣價金)中 扣除匯入甲方之下列指定帳戶：70萬元匯入甲方之台中市第 三信用合作社西屯分社帳戶，30萬元匯入陳楊水企之元大銀 行文心分行帳戶」。第三條約定「甲方(即上訴人)應於本同 意書簽立時將抵押權塗銷文件備齊及用印，交由地政士辦理 塗銷登記」。第四條約定「以上匯至甲方(即上訴人)指定帳



戶之金額，視為乙方(即陳品蓁)已收受買受人給付之房地價 款。本借款償還之約定，非雙方書面同意，任一方不得擅自 約止或變更」，上訴人於同日並簽署抵押權塗銷同意書。 ㈣被上訴人蕭振錫地政士即於100年4月18日，持上開上訴人所 交付之抵押權塗銷登記憑辦文件，向台中市中興地政事務所 辦理塗銷上訴人就系爭房地所設定之第二順位抵押權登記。 塗銷完成後，蕭振錫將塗銷登記完成之證明文件傳真予僑馥 公司，該公司乃於100年4月19日指示中國信託商業銀行將買 方謝秉錡、趙于菁存入信託專戶之100萬元價金，分70萬元 、30萬元匯入上開上訴人指定帳戶。
㈤系爭房地於原院100年度司執字第34383號訴外人柯俊生對陳 品蓁請求給付票款之強制執行事件程序中，經原審法院於10 0年4月22日通知登記機關即台中市中興地政事務所為查封登 記，台中市中興地政事務所於100年4月25日查封登記完畢， 致無法完成陳品蓁與謝秉錡、趙于菁間就買賣標的物即系爭 房地之產權移轉登記。
㈥100年3月30日簽立買賣契約書、收買受人20萬元定金；100 年1月8日收買受人100萬元用印款；100年4月15日上訴人同 意塗銷抵押權設定；100年4月18日中興地政事務所辦理上訴 人抵押權塗銷登記；100年4月25日陳品蓁之債權人柯俊生查 封系爭房地；100年5月1日上訴人自願返還買受人謝秉錡100 萬元。
㈦上訴人因受有上開買方謝秉錡、趙于菁之100萬元買賣價款 ，乃於100年5月1日書立切結書，承諾陳品蓁所有系爭房地 如遭強制執行拍賣，上訴人願代陳品蓁償還該100萬元予買 方謝秉錡、趙于菁，且於100年6月29日與謝秉錡、趙于菁簽 立協議書，而交付買方謝秉錡、趙于菁金額100萬元支票以 而返還上開受領之100萬元。
㈧被上訴人蕭振錫所呈不動產買賣作業流程表（原審卷第89頁 ）。
五、本院得心證之理由：
前揭兩造不爭執事項，除於本院101年3月15日準備程序筆錄 為兩造不爭執（本院卷第36-37頁）外，復有系爭房地不動 產買賣契約書影本（見原審卷第16-24頁）、債權人協同辦 理塗銷同意書（見原審卷第34頁）、上訴人抵押權塗銷同意 書（見原審卷第35頁）、中興地政事務所塗銷他項權利證明 書（見原審卷第36-39頁）、上訴人於100年5月1日所簽立之 切結書及協議書（見原審卷第44-45頁）、被上訴人蕭振錫 所呈不動產買賣作業流程表（見原審卷第89頁）等件為證， 且為兩造所不爭執，堪信為真實。而本件兩造爭執之處，在



於：
㈠被上訴人圓孟居公司、蕭振錫處理系爭房地之第二順位抵 押權塗銷，將買方謝秉錡、趙于菁存入信託專戶之100萬 元價金匯入上訴人指定帳戶，及原本應為之產權移轉登記 等事務之過程中，是否有違善良管理人之注意義務，及有 無因故意或過失而不法侵害上訴人權利之情事？ ㈡上訴人收受100萬元抵押債權之清償，塗銷其第二順位之 抵押權設定，是否受有損害？或承受何風險？於100年4月 25 日陳品蓁債權人柯俊生查封系爭房地，需返還買受人 謝秉錡、趙于菁？
㈢依契約第2條約定「因先前乙方（陳品蓁）需資金週轉向 甲方（上訴人）借款計100萬元，雙方同意於本買賣標的 物產權移轉登記為買受人謝秉錡、趙于菁名下後，由僑馥 建築經理股份有限公司將借款100萬元金額由專戶 (即乙 方可收受之買賣價金)中扣除匯入上訴人之下列指定帳戶 ：70萬元匯入上訴人之台中市第三信用合作社西屯分社帳 戶，30萬元匯入陳楊水金之元大銀行文心分行帳戶」，上 訴人於系爭房地「過戶前」，先收受抵押債權100萬元， 並塗銷抵押權，上訴人受何不利益？
六、經查：據上揭兩造不爭執事項所示，訴外人陳品蓁為上訴 人之胞妹，且為系爭房地之原所有權人，上訴人因對陳品蓁 有100萬元之借款債權，而就系爭房地設定第二順位抵押權 。嗣因陳品蓁於100年3月30日經被上訴人圓孟居公司居中仲 介，出售系爭房地予訴外人謝秉錡、趙于菁，買賣雙方並於 不動產買賣契約中約定：付款方式為第一期款 (簽約款)100 年3月30日、20萬元，第二期款(備證用印款)100年4月8日、 100萬元，第三期款(完稅款)100年4月26日，第四期款(尾款 )100年5月3日、332萬元；買賣雙方共同委任僑馥公司辦理 不動產買賣價金履約保證，由僑馥公司將價金託存於中國信 託商業銀行名下信託專戶；就買賣標的之產權移轉登記、抵 押權之塗銷或設定作業，買賣雙方共同授權僑馥建築經理股 份有限公司指定之被上訴人蕭振錫辦理。上訴人與陳品蓁於 100年4月15日簽訂債權人協同辦理塗銷同意書，於第2條約 定「因先前乙方(即陳品蓁)需資金週轉向甲方(即上訴人) 借款計100萬元，雙方同意於本買賣標的物產權移轉登記為 買受人謝秉錡、趙于菁名下後，由僑馥公司將借款100萬元 金額由專戶(即乙方可收受之買賣價金)中扣除匯入甲方之下 列指定帳戶：70萬元匯入甲方之台中市第三信用合作社西屯 分社帳戶，30萬元匯入陳楊水企之元大銀行文心分行帳戶」 ，第三條約定「甲方(即上訴人)應於本同意書簽立時將抵押



權塗銷文件備齊及用印，交由地政士辦理塗銷登記」，第四 條約定「以上匯至甲方(即上訴人)指定帳戶之金額，視為乙 方(即陳品蓁)已收受買受人給付之房地價款。本借款償還之 約定，非雙方書面同意，任一方不得擅自約止或變更」(見 原審卷第34頁)，上訴人於同日並簽署抵押權塗銷同意書(見 原審卷第35頁)。被上訴人蕭振錫地政士即於100年4月18日 ，持上開上訴人所交付之抵押權塗銷登記憑辦文件，向台中 市中興地政事務所辦理塗銷上訴人就系爭房地所設定之第二 順位抵押權登記(見原審卷第36頁)。塗銷完成後，蕭振錫將 塗銷登記完成之證明文件傳真予僑馥公司，該公司乃於100 年4月19日指示中國信託商業銀行將買方謝秉錡、趙于菁存 入信託專戶之100萬元價金，分70萬元、30萬元匯入上開上 訴人指定帳戶。嗣因訴外人柯俊生對陳品蓁請求給付票款之 強制執行事件（100年度司執字第34383號），系爭房地經原 審法院於100年4月22日通知台中市中興地政事務所為查封登 記，台中市中興地政事務所於100年4月25日查封登記完畢， 致無法完成陳品蓁與謝秉錡、趙于菁間就買賣標的物即系爭 房地之產權移轉登記。上訴人因受有上開買方謝秉錡、趙于 菁之100萬元買賣價款，乃於100年5月1日書立切結書(見原 審卷第44頁)，承諾陳品蓁所有系爭房地如遭強制執行拍賣 ，上訴人願代陳品蓁償還該100萬元予買方謝秉錡、趙于菁 ，再於100年6月29日與謝秉錡、趙于菁簽立協議書，而交付 買方謝秉錡、趙于菁金額100萬元支票，而返還上開受領之 100 萬元價款(見原審卷第45頁)等情，業經兩造於本院所自 承（見本院卷第36-37頁），應足堪信為真實，而得作為本 件判決之基礎。按查：
㈠因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任 。又受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為 所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第184條第1 項前段、第185條第1項前段、第544條分別定有明文。第 按侵權行為損害賠償責任，除行為人之行為具不法性、被 害人受有損害外，尚須以行為人之不法行為與被害人所受 損害間具有相當因果關係為其成立要件，且主張侵權行為 損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證 責任（最高法院100年度台上字第328號判決意旨參照）。 準此而言，被上訴人主張被上訴人蕭振錫受委任辦理系爭 房地之抵押權塗銷登記，據此請求被上訴人賠償其損害， 上訴人之損害賠償請求權，必須被上訴人有違約之過失行 為，且其行為與損害之間，有相當之因果關係存在，始足



成立。
㈡第查，上訴人主張被上訴人蕭振錫在未事先經上訴人同意 及依約應由上訴人與訴外人陳品蓁以書面同意變更借款償 還約定下，逕由專戶在本買賣標的物產權移轉登記為買受 人謝秉錡、趙于菁名下之前，先行於100年4月19日將100 萬元匯入上訴人於債權人協同辦理塗銷同意書所指定之帳 戶內，亦遲未辦理系爭房地之完稅過戶，顯與一般代書辦 理過戶程序係塗銷抵押權與產權移轉一併辦理之情有違， 致使系爭房地於100年4月22日遭陳品蓁之債權人柯俊生向 法院聲請強制執行，並於100年4月25日遭查封登記，致使 無法依約於100年4月26日完成系爭房地之過戶。因被上訴 人等未盡善良管理人之注意義務，於處理系爭房地之抵押 權塗銷及過戶之相關事務，有上述之過失，致上訴人受有 對於陳品蓁之借款債權原有第二順位抵押權優先受償權利 消滅之損害云云。然揆之前揭兩造不爭執事項㈧所示， 被上訴人蕭振錫於原審所提不動產買賣於實務上作業流程 為：簽訂買賣契約，申報增值稅、契稅並經完稅，於有貸 款需要者，需經銀行審核、對保後，買賣之不動產所有權 方可為移轉登記、過戶等情（見原審卷第89頁），及參酌 被上訴人蕭振錫於原審所稱：「本件依債權人協同辦理塗 銷同意書第3條的約定，上訴人於100年4月15日簽立此同 意書時，即將抵押權塗銷文件備齊及用印，當時就已經表 意由我辦理塗銷登記，我於100年4月18日即依約定辦理抵 押權塗銷登記，而且為了衡平保障上訴人第二順位抵押權 被塗銷的不利益，辦完塗銷登記，即將塗銷完成之證明文 件傳真予僑馥公司，該公司即於100年4月19日匯款30萬元 、70萬元至上訴人指定的帳戶。這樣的作法對上訴人是有 利的，因為上訴人已經失去了第二順利抵押權，所以要儘 速匯給他100萬元，以彌補他的損失。一般我為客戶辦理 不動產移轉登記的流程是：先會同買賣雙方用印，用印是 指買賣雙方提供印章與賣方提供印鑑證明給我，我在雙方 面前蓋用在不動產移轉登記文件上，然後再送稅捐機關辦 理核發土地增值稅、契稅稅單，在此同時並協同辦理銀行 貸款手續。系爭不動產買賣我是在100年4月8日會同買賣 雙方用印，100年4月11日以網路申報方式向台中市政府地 方稅務局文心分局申請核發土地增值稅、契稅、印花稅， 然後再去瞭解買方貸款銀行申請情形，100年4月27日買方 與貸款銀行即合作金庫建成分行完成對保手續，對保手續 完成後，我才可以去地政機關送件辦理產權移轉登記，10 0年4月28日早上銀行通知我系爭不動產已被原審法院限制



登記，所以無法完成產權移轉登記」等語（見原審卷第86 頁背面），基此，被上訴人蕭振錫處理系爭房地之抵押權 塗銷相關事務與上開作業流程相符，上訴人亦已受償100 萬元之抵押債權，要難認上訴人所指未盡善良管理人之注 意義務致拖延辦理之情，是上訴人上開主張，應無足採。 ㈢次查，上訴人另主張因信賴被上訴人等之專業，遵其指示 而簽署債權人協同辦理塗銷抵押權同意書，而上訴人在未 被告知、同意塗銷上開第二順位抵押權係為配合買受人辦 理銀行貸款下，顯然將先行完成系爭房地過戶前不當轉嫁 給上訴人云云，然查：原依上訴人簽立之債權人協同辦理 塗銷抵押權同意書第2條約定：「雙方同意於本買賣標的 物產權移轉登記為買受人謝秉錡、趙于菁名下後，由僑馥 公司將借款100萬元金額由專戶(即乙方可收受之買賣價金 ) 中扣除匯入上訴人之指定帳戶」等情（見原審卷第34頁 ），然被上訴人圓孟居公司法定代理人於本院陳稱：「（ 依約定買受人過戶之後，第二順位抵押權的100萬元始交 付，該100萬元在履約保證下對兩造都不影響，為何要提 前給付？）提前匯入上訴人帳戶，是因為要保障上訴人之 權益，否則他的抵押權被塗銷，又沒有拿到款項，他怎麼 可能同意」（見本院卷第38頁背面），且此亦經上訴人於 本院自承有先於100年4月19日收到這筆100萬元之款項（ 見本院卷第48頁背面）。基上，原約定雖係先將系爭標的 物移轉登記予買方後，再將買方100萬元價金匯予上訴人 ，然實際上卻係先將買方100萬元價金匯予上訴人，再將 系爭標的物所有權移轉登記予買方，此係屬有利於上訴人 之作法，雖形式上不符上開債權人協同辦理塗銷同意書第 2條之約定，而上訴人既已先收到該筆100萬元款項，顯見 上訴人並無因此受到損害，上訴人亦未舉證以實其說，故 原審以被上訴人上開所為，無違善良管理人注意義務，亦 無因故意或過失，不法侵害上訴人之權利可言，應為足採 ，上訴人前揭所辯，容屬有誤。
㈣末查，上訴人復主張100年4月19日受償之100萬元非系爭 房地已完成過戶之賣屋款，且謝秉錡為執業律師，未免遭 受與陳品蓁被訴詐欺，遂承諾返還該100萬元，而上訴人 於未受償下，源於系爭房地之第二順位抵押權又遭塗銷， 因此受有損害，此損害實係因被上訴人等未告知此塗銷第 二順位抵押權係為配合買受人辦理銀行貸款之用云云，惟 查：依上訴人於100年5月1日所立切結書，其內容載明： 「本人承諾如陳品蓁所有房屋……無法點交予買主謝秉錡 、趙于菁，則本人願『代償』還買主已支付之款項100 萬



元」等情（見原審卷第44頁），而上訴人於本院亦自承： 「……5月1日證人陳清淵帶買方夫婦來我家找我，我告訴 買方夫婦，房屋如果沒有過戶給你，價款當然應該返還給 你」、「房屋沒有過戶給人家，也沒有明示、默示的意思 表示，房屋沒有過戶當然價款要還給人家」等語（見本院 卷第50頁），酌參上情，益徵上訴人係因系爭買賣標的之 房屋未過戶，為免受刑事訴追之下，自行同意『代償』並 處分該買賣標的價金100萬元予買方，並非因被上訴人等 就系爭房地過戶、抵押權塗銷等有何過失或拖延所致，況 上訴人亦未就其抗辯舉證其所受損害與被上訴人等上開行 為間有因果關係以實其說，並為被上訴人所否認，揆諸上 揭實務見解，上訴人上開所辯，委無足取。
七、綜上所述，上訴人認被上訴人因處理委任事務有過失之行為 所生之損害，對於上訴人應負賠償之責。基上情節，本件上 訴人因已受領100萬元，並為訴外人陳品蓁代償系爭房地買 賣價金予買受人謝秉錡、趙于菁，其未因被上訴人之上開先 塗銷系爭房地行為，致使損失100萬元之抵押債權，上訴人 100萬元之抵押債權既已獲清償，則無損害可言。是上訴人 據此依民法第544條或第184條、185條以其在系爭房地上之 第二順位抵押權遭塗銷受有損害，請求被上訴人連帶賠償 100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之年利率百 分之五利息，並無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回 上訴人假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴人上訴論旨 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件 判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 3 日
民事第三庭 審 判長法 官 陳照德
法 官 胡景彬
法 官 楊熾光
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳如慧
中 華 民 國 101 年 7 月 3 日