臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度重上字第49號
上 訴 人 謝鎧璟
訴訟代理人 熊治璿 律師
複 代理 人 邱毓嫺 律師
被 上訴 人 謝林善(即謝石之.
被 上訴 人 謝榮輝(即謝石之.
被 上訴 人 謝英珍(即謝石之.
被 上訴 人 謝碧月(即謝石之.
被 上訴 人 謝碧芬(即謝石之.
被 上訴 人 謝碧珠(即謝石之.
共 同
訴訟代理人 陳怡成 律師
複 代理 人 施冠群 律師
複 代理 人 蘇仙宜 律師
複代理人 詹若蘋
上列當事人間請求返還寄託物事件，上訴人對於中華民國100年1
月26日臺灣臺中地方法院99年度重訴字第303號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，本院於民國101年6月27日言詞辯論終結，
並為判決如下：
主 文
上訴人上訴及追加之訴及其假執行之聲請均駁回。第二審訴訟費用(含上訴及追加之訴部分)均由上訴人負擔。 事 實
甲、程序方面：
壹、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟前當然停止，民事訴 訟法第168條訂有明文。本件一審被告即被上訴人謝石於 100年2月25日上訴中死亡，其繼承人有謝林善、謝榮輝、 謝鎧璟、謝英珍、謝碧月、謝碧芬、謝碧珠等7人，有戶 籍謄本可憑(見本院卷第一宗第22至29頁)，惟謝鎧璟與謝 石互為原告及被告。屬於對造當事人之繼承人謝鎧璟，關 於原應承受謝石之訴訟上地位，應認為無訴訟上對立之關 係而不存在(最高法院63年8月27日63年度第四次民事庭會 議決議參照)。茲謝林善、謝榮輝、謝英珍、謝碧月、謝 碧珠、謝碧芬等6人於本院上訴中聲明承受訴訟，揆諸上 開說明，於法並無不合，合先敍明。
貳、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有 下列各款情形之一者，不在此限：；被告同意者。請 求之基礎事實同一者。擴張或減縮應受判決事項之聲明 者，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。該訴
訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人 為當事人者。訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有 爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定 其法律關係之判決者。不甚礙被告之防禦及訴訟之終結 者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論 者，視為同意變更或追加。」，民事訴訟法第二百五十五 條定有明文。又關於在第二審得否為訴之追加，同法第四 百四十六條第一項規定：「訴之變更或追加，非經他造同 意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款 情形不在此限。」。本件上訴人於一審中訴之聲明係請求 「被上訴人應給付上訴人新台幣(下同)13,016,800元及自 民國99年5月21日起至清償日止，按年利率5％計算之利息 」，於本院中更正為：「被上訴人應連帶給付上訴人1627 萬1000元暨其中0000 0000元部分自民國99年5月21日起至 清償日止，其中325萬42 00元部分自民國100年6月17日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息」(見本院卷第一 宗第95頁，第128頁)，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆 諸上開說明，於法並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、查上訴人在原審支付命令聲請狀請求謝石給付00000000元 係主張三筆美金共40萬元交被上訴人保管，依序為八十七 年一月八日支付美金20萬元、八十七年三月二十日交付美 金10萬元、八十五年六月十日交付美金十萬元。但是在原 審上訴人九十七年七月二十八日所提準備書狀及九十九年 九月七日所提準備書狀㈡把這三筆時間寫為：八十七年一 月八日、八十七年三月二十日、八十七年六月十一日，分 別轉帳20萬美金、10萬美金、10萬美金給被上訴人(見原 審卷第29頁正面，49頁反面)。與支付命令聲請狀所載不 同。嗣上訴人於原審99年10月21日所提民事辯論意旨狀擴 張請求謝石給付00000000，元並於狀中記載上訴人先後於 85年6月10日：轉帳美金10萬元，美金定存單字號0000000 0；85年6月10日：轉帳美金10萬元，美金定存單字號0000 0000；87年1月8日；轉帳美金20萬元，美金定存單字號00 000000；87年3月20日；轉帳美金10萬元，美定定存單字 號00000000；87年6月11日；轉帳美金10萬元，美金定存 單字號00000000。共計美金60萬元折合新台幣1952萬5200 元(見原審卷第94頁正面，第95頁反面，第96頁正面)。嗣 原審於99年11月15日就上訴人擴張請求之美金20萬元即新 台幣0000000元部分通知上訴人99年12月15日前補繳裁判 費57288元(見原審卷第151頁)，因上訴人未依限補繳，原
審乃於100年1月7日就擴張(追加)之部分裁定駁回(見原審 卷第194頁)。惟因上訴人在支付命令聲請狀所載之給付日 期與準備書狀有所不同，(一為八十五年六月十日，一為 八十七年六月十一日)，故原審未經裁定駁回之部分(即原 審所審理之部分)容有爭執。經本院闡明後，上訴人主張 支付命令聲請狀所載之八十五年六月十日交付美金10萬元 係屬誤載，應更正為八十七年六月十一日交付美金10萬元 ，故原審所審理之部分(即未經裁定駁回之部分)為八十七 年一月八日之美金20萬元，八十七年三月二十日之美金10 萬元，八十七年六月十一日之美金10萬元，被上訴人對此 亦表不爭執(見本院卷第一宗第93頁反面)，故本院上訴之 部分即為上開八十七年一月八日之美金20萬元，八十七年 三月二十日之美金10萬元，八十七年六月十一日之美金10 萬元之部分合先敍明。又上訴人於本院中則另主張於85年 6月10日另交付謝石美金10萬元，並於本院擴張請求325萬 4200元本息(一審共請求00000000元本息，本院共請求000 00000元本息)，此為上訴人在本院擴張(追加)請求之部分 ，併此敍明。
貳、上訴人起訴主張：伊於87年1月8日、同年3月20日及6月11 日陸續三次以訴外人浩順電子工業股份有限公司(以下簡 稱浩順公司)名義帳戶(帳號：00000000000)匯款美金200, 000元、100,000元及100,000予被上訴人第一商業銀行沙 鹿分行帳戶(帳號：00000000000)。當時浩順公司實際經 營之負責人即為上訴人，上開三筆匯款，係寄託予被上訴 人保管,有寄託書影本可證。上訴人已於98年l0月2日，以 書函向被上訴人法定代理人表示終止寄託關係及催告返還 寄託金錢之意思，依寄託物返還請求權，上訴人經向謝石 請求返還上訴人向鈞院聲請假扣押前一日(98年10月21日 )美金與新臺幣匯率l比32.542計算(400000×32.542＝000 00000)之金額00000000元，為此提起本訴，求為被上訴人 謝石應給付上訴人13,016, 800元及自民國99年5月21日起 至清償日止，按年利率5％計算之利息之判決。 上訴人並於本院提起上訴及追加之訴，聲明求為： 一、原判決廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人斯台幣(下同) l,627萬l,000元，暨其中l,301萬6,800元部分自民國99年 5月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；及32 5萬4,200元部分自民國100年6月l7日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息。
三、願供擔保，請准宣告假執行。
叁、上訴人於本院補述略稱：
一、謝石間確有收受上訴人本金為50萬美元（即新台幣1,627 萬1,000元）之資金：
被上訴人雖先全盤否認謝石有收受上訴人任何款項，然而 依據第一商業銀行歷次回函內容，以及上訴人再行查詢之 資料，足證謝石有收受上訴人本金為50萬美元之資金，且 被上訴人前開抗辯均不屬實。茲依上訴人民國（下同）10 0年6月16日民事準備一暨聲請調查證據狀之附件1（即上 訴人所整理本判決附表之流程）所列第1~4筆款項依序說 明如下：
㈠、第1筆款項：依第一商業銀行函覆所載，業已確認謝石確 有於87年11月13日收受上訴人所寄託本金最後現值美金11 0,936.35元之事實：
查第一商業銀行沙鹿分行101年4月23日一沙鹿字第00052 號函覆主旨內容載明：「本行存戶謝鎧璟帳戶0000000000 0於87年11月13日及87年11月11日支出美金110,936.35元 及美金102,208.83元皆結售為新台幣存入00000000000謝 鎧璟帳戶並當日轉帳存入00000000000謝石之帳號」，足 以證明上訴人確於87年11月13日將本金最後現值美金110, 936.35元結售為新台幣後當日即存入謝石帳戶，因此謝石 確實受有上訴人寄託如附表所示編號第1筆款項之事實。 ㈡、第2筆款項：依第一商業銀行函覆所載，業已確認謝石確 有於88年3月1日收受上訴人所寄託本金最後現值美金210, 318.81元之事實：
查依第一商業銀行沙鹿分行100年12月14日一沙鹿字第002 20號函覆主旨內容載明：「二、民國88年3月1日謝鎧璟帳 號00000000000應該有轉入謝石帳號00000000000帳戶金額 美金210,318.81」，足證謝石確有於88年3月1日收受上訴 人所寄託本金最後現值美金210,318.81元。 ㈢、第3筆款項：上訴人88年1月21日將本金最後現值美金104, 052.14元解約後並未結售為新台幣，而係將該定存美金10 4,052.14元解約後於同日轉帳入謝石帳戶。 ⒈查第一商業銀行沙鹿分行第一次覆函（即100年9月16日一 沙鹿字第00172號函）主旨內容僅單純載明：「二、謝鎧 璟00000000000號帳戶…於88年1月21日支出美金104,052. 14元應是外存結售為新台幣」，且歷次回函對於謝石是否 有收受上訴人所結售該等新台幣款項乙節，仍未表示意見 。
⒉惟查，經上訴人再行查詢，確認該筆款項應非結售為新台 幣。蓋查，上訴人（原名謝榮洲）存單字號「00000000」
之本金美金103,637.59元係於88年1月21日依序經歷以下 交易手續：
(1)自動轉期：
本金美金103,637.59元到88年1月21日到期時，第一商業 銀行先加計利息414.55元（計算式：103,637.59×4.8%÷ 12＝414.55）後即將美金104,052.14元辦理自動轉期， 此有第一商業銀行外匯存款定期存單可證（上證13）， 且上證8第4頁綠色螢光筆標示之上一行資料所示本金美 金104,052.14元、起息日為88年1月21日、到息日為88年 2月21日、借貸別為「CR」之交易紀錄亦可佐證。 (2)解約：
惟上訴人於88年1月21日旋將該筆定存解約，此由前引上 證13亦可證實；又上證8第4頁綠色螢光筆標示之該行資 料所示本金美金仍為104,052.14元、起息日仍為88年1月 21日、到息日仍為88年2月21日、但利息為0、且借貸別 為「DB」之交易紀錄同可佐證。
(3)轉帳入謝石帳戶：
又上訴人再於同日轉帳，此由前引上證13所示「第一商業 銀行沙鹿分行88.1.21轉帳訖」的印文，以及88年1月21日 第一商業銀行聯行往來收入傳票上所示美金101,052.14元 於「88.1.21轉帳訖」的印文可證（上證14）。上訴人並 於同日轉帳入謝石帳戶，此由謝石帳號00000000000交易 明細表所示亦為88年1月21日起息、美金本金104,052.14 元、借貸別為「CR」、且尚未有任何利息產生之該筆資料 （上證15）即可明證。
⒊ 再衡諸上訴人針對第1、4筆款項的部份，第一商業銀行沙 鹿分行第一次覆函僅單純復以「謝鎧璟00000000000號帳 戶於87年11月13日及87年11月11日支出美金110,936.35 元及美金102,208.83元皆結售為新台幣存入00000000000 謝鎧璟台幣活期儲蓄存款帳戶」，經上訴人再度自行查 詢並舉具體事證證實其於當日即將第1、4筆款項結售為 新台幣後轉帳存入謝石帳戶（上證10、12）而察覺沙鹿 分行所為之查詢恐不完足，故而再具狀向鈞院請求查明 此情（詳上訴人100年12月14日民事準備二狀）後，沙鹿 分行遲至第三次覆函始正面確認上訴人帳戶之美金結售 為新台幣後確實於當日轉帳存入謝石帳戶之內容（以上 係針對第1、4筆款項）。
⒋ 由此一調查證據的經過可知，沙鹿分行針對第3筆款項恐 怕亦有如同上述第1、4筆款項有遺漏或錯誤查詢之可能 ，因此為免影響上訴人權益，懇請鈞院再行向沙鹿分行
函查，以確認謝石確有收受上訴人本金最後現值美金104 ,052.14元款項之事實。
㈣、第4筆款項：依第一商業銀行函覆所載，業已確認謝石確 有於87年11月11日收受上訴人所寄託之本金最後現值美金 102,208.83元之事實：查第一商業銀行沙鹿分行101年4月 23日一沙鹿字第00052號函覆主旨內容載明：「本行存戶 謝鎧璟帳戶00000000000於87年11月13日及87年11月11日 支出美金110,936.35元及美金102,208.83元皆結售為新台 幣存入00000000000謝鎧璟帳戶並當日轉帳存入000000000 00謝石之帳號」，足以證明上訴人確於87年11月11日將本 金最後現值美金102,208.83元結售為新台幣後當日即存入 謝石帳戶，因此謝石確實受有上訴人寄託如附件1所示第4 筆款項之事實。
二、上訴人與謝石間確有消費寄託關係（原證10、原證6），嗣 經上訴人終止寄託關係（原證4），上訴人自得請求返還寄 託物：
㈠、謝石於85年2月15日簽名之寄託書（原證10）足證上訴人 與謝石間確有消費寄託關係：
⒈查上訴人既已提出本件之寄託書影本（原證10），以為兩 造間美金消費寄託關係之據，而被上訴人竟空言否認該寄 託書之真正，辯稱該寄託書影本係上訴人自行製作云云。 惟查，該寄託書係為謝石本人於受禁治產宣告前即85年所 簽署，並交付影本予上訴人保管。然本件紛爭實因謝石因 病陷入昏迷受禁治產宣告即97年底後，謝石之監護人及其 餘子女全盤否認上訴人與謝石本人間至親血緣關係，並不 當挪用謝石本人之財產，導致本事件及家族紛爭四起。再 觀，謝石本人於因病昏迷前，即受上訴人長期奉養、共同 居住近四十年，極度信任與愛護上訴人，並從旁協助上訴 人公司事務等情亦為兩造不爭事實，足證謝石本人與上訴 人間密切至親關係；反觀，謝石其餘子女均無共同居住或 隨側奉養謝石，自均無如上訴人之親密關係情感，且母親 謝林善因不識字，亦無法參與家族事業經營等情。從而， 現今被上訴人以繼承人身份於本案中所述主張，是否與謝 石本人真意相符，即有疑義，況被上訴人對兩造間美金消 費寄託成立之事實關係均未知悉或參與，故自無僅以現今 被上訴人空言否認寄託書為真正，而遽認謝石本人無於85 年簽署寄託書之事實。
⒉又按文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之。法院得命當 事人或第三人提出可供核對之文書，核對筆跡或印跡，適 用關於勘驗之規定，民事訴訟法第359條訂有明文。上訴
人既已提出本件之寄託書影本（原證10），以為兩造間美 金消費寄託關係之據，而被上訴人否認寄託書之真正云云 。然原審自始未依上開規定進行該寄託書影本之勘驗鑑定 程序，以確認該寄託書影本是否有拼湊、影印而合成製作 ，亦未說明其未進行鑑定勘驗程序之理由，竟遽以論斷上 訴人無證明此一文書確實存在云云，容有判決違反民事訴 訟法第359條之違誤。
⒊再者，上訴人基於為人子之信任及尊重父親即謝石本人， 任系爭寄託書原本長年均由謝石本人所保存，且該等文件 似應存放於謝石私人保管之辦公室，而謝石僅交付系爭寄 託書影本予上訴人，並無不合理或違背常情之處。且自謝 石本人受禁治產宣告後，其於上訴人住所所使用之辦公室 及房間均處於上鎖狀態令他人無法進入，而謝石之法定代 理人（即被上訴人謝林善）隨後即自行將謝石本人之辦公 物品及辦公桌搬離，是謝石之法定代理人自應持有該寄託 書原本，故上訴人主張依民事訴訟法第342條第1項、第34 4條第1項第5款之規定，聲請法院命被上訴人提出該寄託 書之原本，以核其實，於法自屬有據。
⒋末論，被上訴人僅空言否認系爭寄託書影本之真正，而拒 絕提出系爭寄託書之原本，而稱系爭寄託書為上訴人合成 製作於云云，並未有任何舉證或釋明。反論，若認被上訴 人得以單純空言否認系爭寄託書影本之真正，而得拒絕提 出系爭寄託書之原本，則不啻認文書原本持有人僅需主張 他造所提之文書影本係偽造，即可免除原本提出之義務， 實已架空民事訴訟法第342條、344條之文書提出義務規定 ，而使該等條文所欲達成之法律效果難以實現，並侵蝕舉 證責任分配法則之公平性。
㈡、美元寄託約定及彙整明細（原證6，同鈞院卷第107頁）亦 足證上訴人與謝石間確有消費寄託關係：
⒈美元寄託約定及彙整明細最初僅有左半邊文字： ⑴查上訴人與謝石於85年2月15日成立本件美金消費寄託契 約後，因謝石平日即有不定時查詢受託保管資金之銀行帳 戶資料習慣，遂有「僑宏、匯展、浩順三公司美元金額明 細」。又因謝石為結算受託上開三家公司美元金額，遂指 示被上訴人謝榮輝書寫三家公司寄託美元總數（即鈞院卷 第107~109頁左半邊文字），且於當時於該文件右半邊為 空白留存，並無任何數字或文字記載。
⑵再觀上訴人及被上訴人謝榮輝現所分別提出於 鈞院及台 中地方法院99年重訴字第246民事訴訟程序之「僑宏、匯 展、浩順三公司美元金額明細」共有三種版本：
①原證6（該頁右半邊記載「美金寄託謝石保管」文字版本 ，同上證6第1頁、鈞院卷第107頁）。
②上證3（即被上訴人於上開地院民事案件所提之該頁右半 邊記載「全部美元歸謝石」文字版本，同上證6第2頁、鈞 院卷第108頁）。
③上證6第3頁（即被上訴人於上開地院民事案件所提之該頁 右半邊記載「全部美元歸謝石」、「6/30實際現值」及相 關數字版本，同鈞院卷第109頁）。
而觀上開三版本均為影本（上證6：謹彙整三版本以供比 對，即鈞院卷第107~109頁），而其等左半邊之文字及美 金金額數字筆跡均相同，被上訴人亦自承為謝榮輝於同日 所書寫。是彙整美金寄託明細計算記載之「僑宏、匯展、 浩順三公司美元金額明細」原本，實應僅有該頁左半邊之 文字及美金金額數字記載，而原右半邊為空白即無任何文 字或數字，且被上訴人謝榮輝所書寫之美金金額係依謝石 所指示所書寫；至上開三版本右半邊之文字及數字，係均 由他人事後所加註書寫。是足證無論上開任一版本之三家 公司美元記載明細單，其左半邊文字及數字均為被上訴人 謝榮輝所於同一日書寫，則被上訴人空言抗辯上證3（同 鈞院卷第108頁）與原證6（同鈞院卷第107頁）為不同之 文書，而認原證6（同鈞院卷第107頁）為上訴人所自行製 作云云，顯與事實相違，自無可信。
⒉鈞院卷第108、109頁所示之美元明細表左半邊及右半邊所 示「全部美元歸謝石」等數字及文字均為「謝榮輝」所書 寫，而非謝石本人或上訴人所書寫，自不得以第三人「謝 榮輝」之單方載述拘束謝石及上訴人，更不得依此推翻上 訴人與謝石間前已成立之消費寄託合意：
次查，鈞院卷第108、109頁所示之美元明細表雖有「全部 美元歸謝石」之記載，惟被上訴人亦自承，鈞院卷第108 、109頁所示之美元明細表左半邊及右半邊所示「全部美 元歸謝石」等數字及文字均為「謝榮輝」事後所書寫，而 非謝石本人或上訴人所書寫，自不得以第三人「謝榮輝」 之單方載述拘束謝石及上訴人。又被上訴人固稱由謝石持 鈞院卷第108頁版本之明細表要求上訴人之妻楊瑩美結算 利息以作成如鈞院卷第109頁之版本，足證本件確非寄託 關係云云，惟查，楊瑩美僅係協助謝石計算其受託之美金 金額現值，謝石持鈞院卷第108頁版本為基礎計算現值僅 係權宜之舉，不得以其後計算現值之舉推翻謝石與上訴人 間先前業已成立之消費寄託關係，至屬明確。
⒊此外，若謝榮輝於美元明細表上所書寫之文字「全部美元
歸謝石」與事實相符，則謝石實不需與二個兒子（即上訴 人及被上訴人謝榮輝）定期清點筆數及數額，更不必指示 被上訴人謝榮輝書寫該美元明細表左半邊文字及數字，亦 不必指示上訴人之妻楊瑩美協助確認現值。因此，系爭美 元明細表（鈞院卷第107頁）足以確認上訴人與謝石間之 消費寄託關係甚明。
⒋再者，若謝榮輝於美元明細表上所書寫之文字「全部美元 歸謝石」與事實相符，則美元明細表三版本所臚列金額龐 大之各筆美金理應列入謝石87年10月26日分產協議書（上 證13）分產之標的，然查，遍觀整份分產協議書，均無關 於系爭寄託物為隻字片語之載述，足證以謝石名義存放之 系爭款項確為上訴人所有並暫寄託謝石保管無訛等語。 肆、被上訴人則抗辯：
本件上訴人主張前於85年2月15日與被告成立金錢消費寄 託關係，為被上訴人所否認，是上訴人自應就所主張有利 於己之事實，即兩造間原有金錢消費寄託關係存在一節， 負舉證責任。上訴人諉稱伊與老父親即被上訴人謝石共同 創立浩順及匯展公司，謝石未實際參與浩順公司業務，伊 為實際負責人，於85年2月15日與謝石約定，由上訴人以 浩順公司之帳戶，將上訴人存放於浩順公司帳戶之美元轉 匯至謝石帳戶，將來謝石須返還同等金額之寄託物，並提 出寄託書云云等語，均屬無稽。查浩順公司成立於75年， 匯展公司成立於77年，兩家公司均由父親謝石所出資成立 經營，父親謝石擔任浩順公司董事長，母親謝林善擔任匯 展公司董事長，當時上訴人謝鎧璟年僅24歲，豈有創立兩 家公司之財力與能力，又85 年間，謝石為浩順公司之董 事長，有浩順公司變更登記事項卡可稽，上訴人謝鎧璟絕 無存放伊個人資金至浩順公司帳戶，上訴人自應就浩順公 司之美金為伊所有之事實負舉證責任。至上訴人所提之寄 託書影本為其自行製作，被上訴人否認其真正，上訴人自 應舉證證明其真正。
上訴人主張於85年2月15日與謝石約定，由上訴人謝鎧璟 利用浩順公司第一商業銀行沙鹿分行外匯活期存款帳戶( 帳號：00000000000)於85.6.10轉帳兩筆10萬美元、87.1. 8轉帳20萬美元、87.3.20轉帳10萬美元、87.6.11 轉帳10 萬美元至被告第一商業銀行沙鹿分行外匯定存帳戶(帳號 ：000000000 00)，兩造間有60萬元美金之消費寄託關係 云云等語，為被上訴人所否認，是上訴人自應就所主張有 利於己之事實，即兩造間有金錢消費寄託關係存在一節， 負舉證責任。查卷附第一商銀沙鹿分行、台中分行函覆之
取款、存入憑條資料，原告主張之五筆匯款款項，浩順公 司雖有於85年6月10日、87年3月20日，分別轉入10萬美元 至謝石00000000000帳號帳戶的事實；惟其餘三筆匯款， 經查浩順公司則係於85年6月10日、87年1月8日、87 年6 月1l日，分別轉入10萬、20萬、10萬美元至上訴人謝鎧璟 (原名謝榮洲)00000000000帳號帳戶。又浩順公司匯款當 時董事長為謝石，公司實際負責人亦為謝石，且匯款所為 之金錢交付僅為事實行為，並非法律行為本身，浩順公司 縱有於85年6月10日、87年3月20日，分別轉入l0萬美元至 謝石帳戶，惟上訴人迄今未能證明自浩順公司匯出之美金 為伊所有，仍不足證明浩順公司匯款予謝石之款項為上訴 人謝鎧璟與謝石間之金錢消費寄託關係等語。
被上訴人並於本院答辯聲明求為：上訴人之上訴、追加之 訴及其假執行之聲請均駁回。
伍、被上訴人於本院補述略稱：
兩造間無原告所主張之寄託關係存在：
㈠按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管 之契約，民法第589條第1項定有明文。故寄託契約之成立 除須依寄託人及受寄人之合意，尚須由寄託人將寄託物交 付受寄人為要件。因此寄託以受寄人自己管領為要件，亦 即受寄人須置於自己之持有之內，而依指示之占有移轉， 除受寄人經寄託人之承諾得使第三人為物之管領外，不適 於成立寄託。又寄託契約既係契約行為，上訴人主張有寄 託關係存在，應就寄託契約確已成立之事實，負舉證責任 ，若其先不能舉證，則被上訴人就其抗辯之事實即令不能 舉證，亦難速為有利上訴人之認定(台灣高等法院台南分 院91年度上易字第71號裁判要旨，臺灣高等法院臺南分院 民、刑事裁判書彙編(91年版)全一冊第l-15頁參照) ㈡當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。
㈢然本件上訴人用以證明兩造間具有寄託關係，無非是以原 證四、六、十為證，惟三者皆其自行製作或偽造之影本， 根本無法用以證明前開事實：
⒈原證四所述之資金交付過程，已經原審調查並非事實， 且與上訴人鈞院所主張之資金過程，大相異左。且原證 四為上訴人自行書寫，被上訴人謝石或謝林善均未曾收 受該封書信，顯係臨訟偽造，自不足以證明雙方具有寄 託關係。
⒉原證六：
⑴原證6顯為上訴人臨訴偽造，蓋原證六與上證三左半
部雖係相同，但右半部文字卻有顯著差異。而該上證 三係被上訴人於99年6月21日即提出於他案，上訴人 再於同年9月7日提出於本案，並參酌上訴人自始至終 無法提出原證六之原本乙節，且上訴人之配偶楊瑩美 更於上證三上計算美金至87年6月30日之現值，上訴 人並聲稱楊瑩美於上證三上計算時其在現場，依一般 常理，其竟不要求楊瑩美在其所自行書寫有「美元寄 託謝石保管」等字之計算書(即原證六)上計算，反而 在書寫有「全部美元歸謝石」之計算書上計算，在在 可證該原證六顯非真實而為其自事後製作。
⑵次按，原證六之製作方式，推測應為上訴人以上證三 遮敝右半部列印後再為書寫製作而成，並非如上訴人 所述原為空白後再由其書寫文字後製作，再者縱如其 所言該原證三右半部本無文字，然其事後自行書寫於 其上之文字亦無法用以證明兩造間具有消費寄託關係 。
⑶末按，由上開說明益資可證上證三方為真實，上訴人 明知有該文書之存在，其另行將該文書變造為原證六 無非係掩飾雙方根本無寄託關係一事。
⒊原證十亦為上訴人自行偽造，觀其內容中第五段謝石兩 字，與該寄託書之其餘文字之筆跡相差甚大，其餘文字 之筆跡反與原證四上訴人自行書寫之信件筆跡相同，顯 是上訴人自行書寫再複印被上訴人之簽名而製作，且若 真有該證據存在，何以上訴人僅持有影本，對原本卻無 法提出亦與常理不符，是以該證據無非是上訴人自行偽 造，並非實在。
⒋末按上訴人於他案同樣僅以原證4、原證6、原證10用以 請求被上訴返還寄託物之訴訟(被上證1l、100年度重上 字第142號)鈞院認定原證4因係被上訴人謝鎧璟單方陳 述，其內容自無足採信、原證10上訴人並未能提出前揭 文書原本供本院審酌，故前揭文書自不足採信、原證六 上訴人明細表上所記載「美元寄託謝石保管」等文字僅 屬謝鎧璟單方製作，顯非真實而不足採信，而判決被上 訴人勝訴，後經上訴第三審，然最高法院10l台上字第 507號裁定亦將上訴駁回，而判決被上訴人勝訴確定。 ⒌綜上，上訴人上開證據顯不足以證明兩造間之寄託關係 。
上訴人於二審所主張之美金匯款流程與一審全然不同，且 無論上訴人於一審及二審主張之匯款流程均與函調結果有 極大差異：
㈠本案於一審上訴人主張之匯款流程為浩順公司匯至謝石， 經原審法院調查卻全與事實不符，於二審方變更為浩順公 司匯至上訴人，再由上訴人匯至謝石，惟本件之訴訟標的 高達1627萬新台幣，若確有如上訴人所主張之消費寄託關 係，以何就交付之過程卻有如此大之轉變，顯與事理常情 大相違背。
㈡次按，民事訴訟之流程，是當事人就特定權利義務法律關 係存否產生爭執，起訴由法官來加以判斷，而法官以調查 證據來認定該權利義務法律關係是否存在，本件上訴人卻 是以經由聲請調查證據，來逐漸修改事實，再以之請求法 院加以判斷。
㈢再者，由二審歷次函詢之結果，其中第一銀行沙鹿分行10 0年9月16日及第一銀行台中分行101年2月20日，均明確指 出浩順公司根本無上訴人附件一所述於87年1 月8日及87 年3月20日有匯入上訴人帳戶美金30萬，在在可證上訴人 顯為捏造事實。
㈣末按，以匯款方式所為之金錢交付，係屬事實行為，並非 法律行為本身，又匯款之可能原因，亦非唯一，或為消費 借貸，或為贈與、或為金錢消費寄託，或為債務之清償， 或為委任報酬，均有可能，足以縱兩造間確有上訴人所述 之匯款流程(況實際函詢結果與上訴人所述大相違背)亦不 能遽以推論此筆匯款之原因(基礎法律行為)即金錢消費寄 託。
陸、經查：
謝石與上訴人係父子關係。上訴人係民國51年12月15日生 ，被上訴人係民國28年1月26日生，有戶籍謄本可憑(見原 審卷第100至101頁)。上訴人在原審係主張上訴人基於與 謝石間之美金消費寄託契約，遂由上訴人以浩順公司之第 一商業銀行沙鹿分行之外匯活期存款帳戶(帳號：0000000 0000)分別為下列五筆匯款轉帳至謝石第一商業銀行沙鹿 分行外匯定期存款帳戶(帳號：00000000000)，計先後於 85年6月10日：轉帳美金10萬元，美金定存單字號0000000 0。85年6月10日：轉帳美金10萬元，美金定存單字號0000 0000。87年1月8日：轉帳美金20萬元，美金定存單字號00 000000。87年3月20日：轉帳美金10萬元，美金定存單字 號00000000。87年6月11日：轉帳美金10萬元，美金定存 單字第00000000。合計美金60萬元等情(見原審卷第95 頁 反面，第96頁正面)，經原審函查浩順公司是否確有上開5 筆美金匯款至謝石帳戶乙事，經第一商業銀行函覆：「根 據附件資料民國87年6月11日浩順公司有轉入帳號0000000
0000號謝榮洲帳戶美金10萬元，並無轉入謝石帳戶美金10 萬元……」等語(見原審卷第159頁)，第一商業銀行台中 分行則答覆：有關貴院查詢本行沙鹿分行客戶謝石之交易 記錄，經查下列交易均由浩順電子工業股份有限公司帳號 000000000000轉出：⒈民國85年6月10日：美金10萬元轉 入帳號00000000000謝石帳戶。⒉民國85年6月10日：美金 10萬元並非轉入帳號00000000000謝石帳戶。⒊民國87年1 月8日：美金20萬元並非轉入帳號0000000000 0謝石帳戶 。⒋民國87年3月20日：美金10萬元轉入帳號00000000000 謝石帳戶」等情(見原審卷第168頁)。嗣原審駁回上訴人 之請求後，上訴人於本院則改稱：關於本件上訴人與謝石 間美金寄託關係之匯款流程如本判決附表所示，即： ㈠85年6月10日，美金10萬元：浩順公司於當日由其第一商 業銀行帳號：00000000000帳戶(以下均同一帳戶)轉帳美 金10萬元至上訴人第一商業銀行帳號00000000000帳戶(以 下均同一帳戶)，當時該美元定存單據字號為00000000， 故該美元存單之起息日為85年6月10日。因該美元定存單 據為1個月到期，到期後銀行即給付利息並扣繳稅款，並 經銀行轉單改美元定存單據字號，故該筆美金定存於該帳 戶交易記錄中有以不同存單字號之交易紀錄。嗣87年6月
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