臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度重上更(四)字第10號
上 訴 人
即 被 告 丹詠毅
選任辯護人 廖志堯律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院93年度訴字第2331號中華民國94年6月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第11045號），提
起上訴，本院判決後由最高法院第四次發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決關於丹詠毅連續販賣第一級毒品部分暨定應執刑部分均撤銷。
丹詠毅連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年；因販賣第一級毒品所得之新臺幣参萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丹詠毅明知海洛因係屬民國98年5月20日修正公布前毒品危 害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，竟意圖營 利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先後於下列時 、地連續販賣海洛因給陳國華、林達敏2人，販賣毒品所得 合計新臺幣（下同）3萬元：
㈠陳國華於93年1月11日16時5分1秒以其持用之門號000000000 0號行動電話撥打丹詠毅持用由不知情、不詳姓名、年籍， 綽號「阿義」之成年男子借與其使用之門號0000000000號行 動電話（電話申請租用人為不知情之林文掌）連絡購買海洛 因事宜後，丹詠毅即在其位於臺中市某不詳地址居住處附近 以3千元之代價販賣海洛因1小包給陳國華。
㈡林達敏每次均以其持用之上揭門號0000000000號行動電話撥 打丹詠毅持用之前揭門號0000000000號行動電話先行連絡後 ：
1.於93年1月10日下午6時11分許，在臺中市○○路與青海路口 ，由丹詠毅以3千元之代價販賣海洛因1小包給林達敏。 2.於93年1月23日下午1時36分許，在臺中市○○路與青海路口 ，由丹詠毅以3千元之代價販賣海洛因1小包給林達敏。 3.於93年1月24日凌晨3時33分許，在臺中市○○路與青海路口 ，由丹詠毅以3千元之代價販賣海洛因1小包給林達敏。 4.於93年1月25日晚間9時44分許，在臺中市○○路與青海路口 ，由丹詠毅以1萬8千元之代價販賣海洛因1包給林達敏。二、案經臺中縣警察局（已改制為臺中市政府警察局）移送及臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。 刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「較可信之特別情況 」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以 資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情 況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述， 仍得承認其有證據能力。本案證人陳國華、林達敏（下均僅 稱其等姓名）於原審，證人陳國彥（下僅稱其姓名）、陳國 華於本院上訴審及更一審之陳述，分別與其等於警詢時所為 之陳述不符；惟查，陳國華、陳國彥、林達敏等人於警詢接 受詢問時，距離案發時較近，在記憶猶新的情況下所為陳述 ，一般與事實較相近，且警詢時並無被告在場，其等較能坦 然陳述，程度上較少會受到自被告方面強暴、脅迫、詐欺、 利誘或收買、請託等外力之影響，亦較無時間或動機去捏造 事實，客觀上較難認與被告間有勾串情事，其陳述應較趨於 真實。又陳國華、陳國彥於偵查中，均坦言並未遭警察刑求 逼供（參93年度偵字第11045號卷【下稱偵卷】第22至24 頁 ），而證人即警員莊聰敏於原審審理中證稱：其接獲檢舉， 報請檢官指揮偵辦，並上線監聽，當時只知綽號及聯絡電話 ，監聽了2個月後開始收網，從電話監聽結果得知被告及證 人黃心緹、黃添啟（下均僅稱其等姓名）、陳國華等人在施 用毒品，於查獲後製作筆錄時，有全程錄影、錄音，並依據 電話現譯來詢問這些人，筆錄記載均依渠等之回答來製作， 都是自由陳述，並無以不正方法偵訊證人等語（參原審卷一 第184至185頁）。且經原審勘驗陳國華、林達敏等人之警詢 錄影光碟片結果，警員詢問陳國華、林達敏，均採一問一答 方式進行，亦有錄影錄音，且其陳述內容亦與警詢筆錄內容 相符，亦未見有何以不正方法訊問之情事，有原審勘驗筆錄 在卷可參（參原審卷二第32至43、64至73頁）。陳國華、林 達敏及陳國彥等人於警詢時所供係出於自由意志之陳述，經 查警方並未施以任何強暴、脅迫等不正方法之訊問，綜合上 述各項外部環境及條件判斷，其等於警詢時之陳述應與事實 較為相合而具有較可信之特別情況，且渠等於警詢就被告如 何販賣毒品等情節已為完整之陳述，自為證明犯罪事實存否 所必要，是上開證人等於警詢之證述應認有證據能力。二、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據 之程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟
法第165條之1第2項之規定自明；司法院大法官會議於96年7 月20日作出釋字第631號解釋雖謂：「民國88年7月14日制定 公布之通訊保障及監察法第5條第2項規定：『前項通訊監察 書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發』， 未要求通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核 發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責 通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範， 而與憲法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨不符，應自本 解釋公布之日起，至遲於96年7月11日修正公布之通訊保障 及監察法第5條施行之日失其效力。」又「本件通訊監察書 係檢察官在該解釋前依法所核發，則司法警察機關依該通訊 監察書對另案被告吳志翔等人之行動電話實施監聽、錄音， 並據其監聽內容製作譯文，該譯文復經法院依法踐行證據調 查程序，自難認該通訊監察譯文無證據能力。」（最高法院 96年度臺上字第4186、4569號判決意旨參照）。查本案員警 依檢察官在上開解釋前核發之通訊監察書對上訴人即被告丹 詠毅（下簡稱被告）持用之門號0000000000號行動電話實施 監聽，此有臺灣臺中地方法院檢察署93年中檢守履聲監字第 3號通訊監察書、同署93年中檢守履聲監續字第45號通訊監 察書各1份在卷可稽（參本院更二審卷第49至52頁）。再依 莊聰敏於本院更二審審理時到庭證稱：「（問：本件被告販 賣毒品案件當初是否你承辦？）是。（問：當時如何發現線 索？）有人向本局檢舉，製作筆錄後報請臺中地方法院檢察 署履股檢察官指揮偵辦，再上線監聽。（問：當時聲請檢察 官核發監聽書所附的文件是否此份偵查報告？【提示92他 2435號卷p2】是。（問：當時聲請檢察官核發監聽書的案件 是否包括被告涉及販賣毒品的案件？）依照證人的檢舉，被 告有可能涉及持有毒品、涉嫌販賣毒品，並持有槍枝。（問 ：當初監聽要偵辦的就是被告涉有上開罪嫌的案件？）是。 」等語（參本院更二審卷第62頁反面至63頁），參以檢舉證 人之警詢筆錄確有供述據伊所知綽號「阿單」及「賢哥」兩 人販賣毒品、槍枝等情有檢舉證人警詢筆錄在卷可憑（參92 年度他字第2435卷【下稱他卷】第3頁），而證人莊聰敏聲 請通訊監察書所附之偵查報告亦記載為查緝綽號「阿單」販 毒情資、追查毒品來源及非法持有槍械不法事證，請於貴署 指派檢察官指揮偵辦後，准持函辦理通訊監察，蒐證相關事 證，俟機逮捕到案等語，亦有偵查報告附卷可參（參他卷第 2頁），足見本案警方向檢察官聲請核發通訊監察書對被告 實施監聽，即已包含蒐集調查被告涉嫌販賣毒品之相關事證 ，是警方因監聽取得被告本件販賣毒品之相關通訊內容，係
依合法監聽而取得者，尚非屬另案監聽附帶取得之證據。又 按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查 ，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為 其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯 罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方 法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文 相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方 面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法 院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者 ，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度 臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之上開電話監 聽，取證程式未見違法情事，已如前述，揆諸上開說明，本 案卷內通訊監察譯文均具證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查被告及其辯護人於本院準備程序時 ，對於本判決以下所引用之其餘人證、書證，均無意見，迄 至本案言詞辯論終結前，亦未聲明異議，有本院準備程序筆 錄及審判筆錄在卷可考；另經本院審酌卷內各該人員陳述時 之情狀，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關 書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證 據，皆屬適當，依前揭規定，本判決以下所引用之其餘卷內 人證、書證均得為本案之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告否認涉有上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱 ：陳國華等人打電話來時，伊僅係敷衍他們等語。被告選任 辯護人為被告辯稱：㈠陳國華於警詢、偵查中固指稱向被告 購買海洛因毒品，然其後於偵查及審理時即一再否認，是其 證詞已先後不同，而有瑕疵；且被告與陳國華之通話內容， 縱有論及毒品交易之事，尚屬相互聯絡之階段，並未具體言 明購買毒品之種類、數量、金額及交易地點，單憑該等譯文 內容，實無法判斷陳國華是否要向被告購買何種毒品及被告 實際有無完成販賣毒品之交易行為，且依遠傳公司函覆陳國
華所使用之0000000000號行動電話收費明細，93年1月11日 下午16時17分23秒後迄至同日17時54分48秒止，被告與陳國 華尚有其他6通電話之情形，但卷內查無此部分之監聽譯文 ，設若被告係於此日16時5分1秒後以3,000元之價格販賣海 洛因與陳國華，衡情二人應無再有多次通聯之理，故本案佐 以上揭電話通聯紀錄，依理尚不足以補強而得確信被告被指 於93年1月11日16時5分1秒後，有以3,000元價格販海洛因1 小包予陳國華之犯行達於真實之程度。㈡林達敏於警詢固指 稱向被告購買海洛因毒品，然其後於偵查及審理時即一再否 認，是其證詞已先後不同，而有瑕疵；且依被告與林達敏之 3 通監聽譯文顯示，被告於通話內容中，均未見有進一步聯 絡而實際碰面之情形，且1月25日之通話內容，其對話上仍 屬聯絡及洽談之狀態，且林達敏於警詢中即答稱，當時係向 被告問一錢價格而已，互核相符，更不足認定被告有於93年 1月25日販賣18,000元之海洛因毒品與林達敏之犯行等語。二、經查：
㈠陳國華於93年3月8日警詢時證稱：伊是向1名綽號「阿丹」 之男子購買海洛因毒品。伊不知道綽號「阿丹」該男子之真 實姓名。他的聯絡電話為0000000000號行動電話，警方所提 供之丹詠毅照片，就是綽號「阿丹」該男子。伊使用之行動 電話號碼為0000000000號。警方執行通訊監察於93年1月11 日16時5分1秒之通話紀錄，伊持0000000000號行動電話撥打 給丹詠毅之0000000000號行動電話，是伊要向丹詠毅要購買 海洛因毒品，並向丹詠毅要求快一點，伊要去丹詠毅家裡購 買海洛因毒品。警方執行通訊監察於93年1月11日16時11分 41秒之通話紀錄，丹詠毅持0000000000號行動電話撥打至伊 的000000 0000號行動電話，伊有稱有海洛因先拿來，伊受 不了了等語（參原審卷二第114至115頁警詢筆錄）；陳國華 嗣於93年3月8日在臺灣臺中地方法院檢察署93年度毒偵字第 903號毒品危害防制條例案件偵查中亦供稱：伊毒品來源係 向一位綽號「阿丹」之人購買，伊以行動電話0000000000 號撥打他的行動電話0000000000號聯絡，共向他買過2次， 時間大概在93年1月底及2月初，價格分別為3千元及5千元， 每次1小包，所指「阿丹」即卷附照片之被告等語（參原審 卷二第116至117頁所附93年度毒偵字第903號偵卷訊問筆錄 影本）。且被告（代號Ａ）持用之0000000000門號行動電話 於93年1月11日間二次與陳國華（代號Ｂ）持用之000000000 0門號行動電話通話內容如下，此有通訊監察譯文在卷可稽 （參他卷第63頁）：
1.93年1月11日16時5分1秒許：
「Ｂ：喂阿丹。
Ａ：我現在打電話給他，問價錢多少，東西要好一點。 Ｂ：阿丹，快一點我快受不了，你在哪裡？
Ａ：我在家裡，你在哪裡？
Ｂ：我在南屯。
Ａ：是喔。
Ｂ：等一下我去你家找你。
Ａ：好的。」。
2.93年1月11日16時11分41秒：
「Ａ：喂。
Ｂ：有沒有報。
Ａ：現在等價錢下來。
Ｂ：到底有沒有東西？
Ａ：有東西，我有要求東西要好一點。
Ｂ：有東西先拿沒關係，我受不了了，明天我東西就進來 了。
Ａ：喔。
Ｂ：我現在都沒有半點東西，你聽得懂嗎？
Ａ：東西價錢我問問看。
Ｂ：快一點問問看。」
經核上揭通話內容，核與陳國華上開警詢中之證述相符，足 證陳國華之證述屬實。參以陳國彥於警詢證稱，陳國華要其 打電話給被告購買毒品等語（參他卷第61頁），亦有被告持 用0000000000號行動電話於93年2月26日18時22分17秒與證 人陳國彥持用之0000000000號行動電話通話之監聽譯文可稽 （參他卷第64頁），亦可佐證被告確有販賣海洛因給陳國華 。而陳國華就其向被告購買海洛因之次數及各次購買價金之 供述雖有不一，基於罪疑唯輕原則及參酌上開通訊監察譯文 之佐證，爰認定被告係於93年1月11日與陳國華以上開行動 電話聯繫後，在被告位於臺中市某不詳地址居住處附近，以 3千元之代價，販賣海洛因1小包與陳國華。
㈡林達敏於警詢時證稱：伊所施打之海洛因是向一位丹詠毅、 綽號「阿丹」之男子所購買的，每次都是打電話與丹詠毅連 絡所需海洛因毒品及數量，然後再相約到伊住家路口；以1 小包2千元之價格購得，重量伊並不知道，丹詠毅之聯絡電 話為0000000000號行動電話，每次交易大約都為2千元左右 。0000000 000號行動電話登記為伊太太石曉雯名義，實際 都是伊在使用。警方執行通訊監察於93年1月10日18時11分5 秒，伊持0000000000號行動電話打入0000000000號行動電話 向丹詠毅購買毒品海洛因3千元。警方執行通訊監察於93年1
月23日13時36分6秒，伊持0000000000號行動電話打入00000 00000號行動電話向丹詠毅購買毒品海洛因3千元。警方執行 通訊監察於93年1月24日3時33分47秒，伊持0000000000號行 動電話打入0000000000號行動電話向丹詠毅購買海洛因3千 元均屬實。警方執行通訊監察於93年1月25日21時44分25秒 ，伊持0000000000號行動電話打入0000000000 號行動電話 ，是向丹詠毅問毒品海洛因1錢價格。伊向丹詠毅購買毒品 都約在臺中市○○路與青海路口交貨等語（參偵卷第8頁背 面至第9頁警詢筆錄）。
㈢陳國華嗣雖於偵查中翻稱：伊警詢所述係因警察要求如此陳 述云云；於本院上訴審及更一審審理中亦證稱：其於警詢中 指述向被告購買毒品係應警員之要求云云（參偵卷第22頁、 本院上訴審卷第175、176頁、本院更一審卷第83頁）。惟查 ，陳國華於偵查中均坦言並未遭警察刑求逼供（參偵卷第23 頁），而證人即警員莊聰敏於原審審理中證稱：於製作警詢 筆錄時，有全程錄影、錄音，並依據電話現譯來詢問這些人 ，筆錄記載均依渠等之回答來製作，都是自由陳述，並無以 不正方法偵訊證人等語（參原審卷一第184至185頁）。且經 原審勘驗陳國華、林達敏等人之警詢錄影光碟片結果，警員 詢問陳國華、林達敏，均採一問一答方式進行，有錄影錄音 ，且其等陳述內容亦與警詢筆錄內容相符，未見有何以不正 方法訊問之情事，有原審勘驗筆錄及錄音譯文等在卷可參（ 參原審卷二第32至43、64至73頁）。再觀諸錄音譯文所示， 警員與陳國華、林達敏之對話自然，均係警員依通訊監察譯 文內容訊問後，由證人自己供述其等向被告購買毒品之時間 、金額、次數等項，亦未有警員要求其等指證被告販毒之情 形，是以陳國華、林達敏等人警詢之內容應係出於自由意志 陳述，於各該筆錄中所為證述應無不實之情形。堪認陳國華 於偵訊中及本院上訴及更一審時翻異前詞，所言均係迴護被 告之詞，要不可採；由此亦足以推知證人陳國彥於本院前審 改證稱伊打電話約被告去跳舞云云，亦係事後迴護被告之詞 ，非可採信。
㈣被告雖於原審辯稱：陳國華、林達敏均會打電話向伊求救調 取毒品云云。然以一般毒品交易，販賣毒品之人，對於其上 手為何人，均甚為隱密，購買毒品者鮮少知悉其上手毒品之 來源。於購買者與其確認毒品之數量、金額後，再假稱向他 人調貨者，事屬常見之販毒手法。陳國華雖證稱係請被告調 貨，惟渠等係將錢交給被告，再由被告交付毒品，被告究係 如何向他人調貨，或有無從中牟利，原即無從知悉，則渠等 所謂請被告向他人調貨云云，縱非可遽認係迴護被告之詞，
亦難採為對被告有利之證據。而林達敏於本院前審改口證稱 伊染上海洛因的毒癮，有打電話問被告那裡有沒有，被告說 幫伊問朋友看看他朋友那裡有沒有，是他朋友拿給伊的云云 ，惟海洛因為政府嚴格查禁之毒品，且價格昂貴，林達敏與 被告之友人既非熟識，則被告之友人豈有甘冒背負重大刑責 而提供海洛因給林達敏施用之理，故林達敏於本院前審所證 顯與常理有違，亦不可遽信。再依陳國華、林達敏於警詢所 證，就其等如何與被告連絡約定購買毒品，及其時間、地點 、次數等，均甚具體明確，衡情應非虛妄。其等於偵查或本 院前審審理時翻異之證述不為本院所採，業如上述，足認被 告上開辯解純係卸責之詞，非可採信。
㈤被告雖於本院前審另辯稱：陳國華、林達敏確有打電話向其 「調」毒品，惟其並非藥頭，只是敷衍對方云云。然經本院 前審向臺中市警察局調取通訊監察錄音光碟，將其內容逐字 譯出，並當庭勘驗（參本院上訴字卷第78至85頁），由各次 通話內容可知，被告確有販賣毒品之行為，尤以： 1.林達敏（代號Ｂ）以0000000000號行動電話撥打被告（代號 Ａ）0000000000號行動電話，其2人間之對話（時間不詳） ：
「Ａ：喂。
Ｂ：在哪裡？
Ａ：啊？
Ｂ：在哪裡？
Ａ：豐原。
Ｂ：不然再3千。
Ａ：啊？
Ｂ：3千啦。
Ａ：哇…
Ｂ：不然再叫人送。
Ａ：啊？
Ｂ：叫人送過來。
Ａ：什麼時候？
Ｂ：現在，等下啊！
Ａ：再等一下啦…」。
2.林達敏之妻（代號Ｂ）於93年1月24日3點33分47秒，以0000 000000號行動電話撥打被告（代號Ａ）持用之0000000000號 行動電話，其2人間之對話：
「Ａ：喂。
Ｂ：喂，我黑仔他老婆。
Ａ：ㄟ，怎樣？
Ｂ：你幫我送3張過來。
Ａ：啊？
Ｂ：3張。
Ａ：你在哪裡？
Ｂ：在青海路這間房子這裡。
Ａ：青海路那裡喔，這樣我到的時候跟你打電話。 Ｂ：好。
Ａ：好。
Ｂ：多久？
Ａ：半個鐘頭好嗎？
Ｂ：好。」
3.林達敏（代號Ｂ）於93年1月25日21點44分27秒，以0000000 000號行動電話撥打被告（代號Ａ）0000000000號行動電話 ，其2人間之對話：
「Ａ：喂。
Ｂ：喂。
Ａ：ㄟ。
Ｂ：我ㄧ個朋友說要拿1錢。
Ａ：嗯。
Ｂ：他說不知你東西好還是壞，你聽懂嗎？
Ａ：嗯。
Ｂ：他說他不好意思拿版子，乾脆說要拿1千，看版子好 還是壞。
Ａ：你跟他說就好了啊？
Ｂ：我跟他不錯（Ａ：對啊），他就不相信啊（Ａ：又不 是不好的），我這裡也沒有東西可以給他試，你聽懂 嗎？
Ａ：ㄟ。
Ｂ：不然你先拿1千過來，我拿去給他，給他看版子好還 是壞，他如果要的話，他要拿1錢。
Ａ：沒有啦，那就ㄧ次拿啦，晚上我ㄧ次拿給你啦。 Ｂ：這樣喔。
Ａ：是啦。
Ｂ：好啦好啦，這樣你晚上的時候順便…不然他是說要先 拿1千，說要看你的東西怎樣好或壞，如果好的時候 才要拿1錢。1錢要算多少？
Ａ：嗯？
Ｂ：1錢要算多少？我跟他開1萬8。
Ａ：對啊。
Ｂ：我跟他開1萬8。
Ａ：對啊。
Ｂ：你要賣我多少？
Ａ：就差不多那個價錢啊，你嘛卡拜託ㄟ。
Ｂ：那樣喔，幹你娘，那我沒得賺了啊！
Ａ：你加那個啊。
Ｂ：啊？
Ａ：跟他抽啊，不會喔。
Ｂ：啊？什麼？
Ａ：你跟他說跟他抽啊
Ｂ：跟他抽？
Ａ：對啊。
Ｂ：這樣喔。
Ａ：對啊。
Ｂ：好啦好啦，看怎樣啦（Ａ：好不好？），要不然他是 趕著要，他現在是說不知東西到哪裡，你聽懂嗎？（ Ａ：嗯嗯）是說不然先拿1千，說他如果『好勢』時 ，會馬上決定，他有錢啊，看你意思怎樣，要不然他 要去『暗房』那裡拿。
Ａ：對啊，不然你跟他說，你跟他說就好了啊。…」。 其間，林達敏及其妻均係直接向被告購買毒品，並未有何要 被告調貨之情；且林達敏與被告不但就毒品之價格多少，討 價還價，林達敏尚要求被告先拿一些試用好壞，如果好才要 拿1錢，1錢要算多少，並向被告抱怨沒得賺，被告叫林達敏 跟他抽，且表示晚上一次拿給林達敏，林達敏亦表示好啦啦 等語明確，可見其2人間並非單純之臨時調貨以供施用而已 。稽此可見，被告確有基於營利之意圖，而販賣毒品之事實 ，至為明顯。至被告選任辯護人雖為其辯稱，依上揭各通話 內容，縱認被告與陳國華、林達敏等人通話中有毒品交易之 訊息，然應僅止於聯絡而已，並無證據證明其間確已有交易 等語。惟查，本件依附卷陳國華與被告之上揭2通電話監聽 譯文顯示，陳國華不僅於短短數分鐘內即2次與被告聯絡催 索儘速交付毒品，甚且不計品質，僅求應急等情，顯見陳國 華對於毒品索求甚急，以致積極聯絡被告，再佐以陳國華經 本院查詢其全國前案資料結果，陳國華自89年間即曾因施用 毒品而裁定觀察勒戒，其後93年間亦因自92年12月中旬至93 年3月5日間，連續施用第一級毒品海洛因，經本院以93年度 上訴字第1153號判決判處有期徒刑8月確定在案，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表及本院前揭判決在卷可憑（參本院 卷第33至37頁），是本件被告與陳國華間於93年1月11日下 午16時17分23秒後迄至同日17時54分48秒止，雖尚有其他6
通電話聯繫之情形（參本院卷第113頁，收費明細），而因 時日久遠，相關電話通訊公司及警政單位均已查無存檔資料 ，致無法取得相關通聯紀錄、監聽錄音或譯文可供審酌（參 本院卷第82、106至116、118頁所附臺中市政府警察局刑事 警察大隊、第二分局、遠傳電信股份有限公司覆函）；惟本 案綜觀陳國華前揭警詢證述內容、已查知之被告與其通話內 容及嗣後確已查得陳國華涉有施用第一級毒品海洛因犯行等 情，堪以推認上揭未留存監聽譯文之被告與陳國華通話情形 ，應仍係催索毒品及聯繫確切交付毒品地點等，尚難據為有 利被告之認定。至被告與林達敏及林達敏妻間之數次電話通 話內容，均已明確洽妥毒品價格，如「3千」、「1萬8」等 語，另通話中林達敏達或其妻亦對被告陳稱「叫人送過來」 、「幫我送3張過來」、被告隨即詢問地點，並陳稱「有啦 」、「好」、「晚上我一次拿給你啦」等應允話語等，如謂 其等之間並無任何交易，何需於通話中就有關毒品之價格、 交易地點、時間等詳予磋商，並達成意思合致；且林達敏亦 於93年間因施用第一級毒品而經裁定觀察勒戒，後因無繼續 施用傾向而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵 字第4319號處分不起訴在案，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表及臺灣臺中地方法院檢察署前揭不起訴處分書及調閱之 偵查卷節印影本在卷可憑（參本院卷第39至42、64至68頁） ，足見林達敏上揭於警詢時所證述之其向被告購得第一級毒 品海洛因施用乙節，應合於事實，而堪採信。被告選任辯護 人為被告所為之上揭辯解，尚難為本院所採用。此外，復有 通訊監察摘要報告表2份（參偵卷第11、12頁）、案外人石 曉雯（即林達敏之妻）申辦門號0000000000號行動電話資料 、全戶基本資料各1份、通監察譯文表6頁（參他卷第63至65 頁、第115至117頁）在卷可參。
㈥被告之前審辯護人於本院前審審理時另為被告辯護稱：被告 於92年底至93年初期間，因手肘斷裂於臺中市○○街之澄清 醫院住院治療約兩週，其後又於臺中石岡清海醫院住院治療 約兩個月，亦於約同期間內赴清水陽光醫院就診，皆為治療 其精神疾病。被告於上開期間在醫院就醫、住院，不可能為 販賣毒品之犯行云云。經本院向澄清醫院平等院區、石岡清 海醫院、陽光精神科醫院函詢結果，被告曾因左橈骨遠端骨 折、左腳踝外踝骨折，於92年7月11日至92年7月12日在澄清 綜合醫院住院2天；另於92年6月25日至92年7月7日、92年7 月12日至92年8月7日、93年10月1日至93年10月25日在清海 醫院住院；及於93年10月29日至94年5月1日在陽光精神科醫 院住院，有澄清綜合醫院100年10月13日澄高字第10 00375
號函暨所附診斷證明書、陽光精神科醫院100年16月6日陽醫 字第100100601號函暨所附住院病歷首頁、清海醫院100年10 月14日100清海醫字第0108號函在卷可稽（參本院更三審卷 第98至101-1頁），而被告係於93年1月11日販賣海洛因給陳 國華，及於93年1月10日、93年1月23日、93年1月24日、93 年1月25日販賣海洛因給林達敏，業經詳述於上，是被告販 賣海洛因之時間，均非其在上開醫療院所住院之期間，自難 據為有利被告之認定。
㈦被告曾因罹患精神疾病至醫院就診乙節，固有財團法人彰化 基督教醫院94年1月28日94彰基病歷字第9401085號函附就醫 紀錄、清海醫院94年1月14日清醫字第0004號函附之就醫紀 錄及陽光精神科醫院診斷證明書在卷可參（參原審卷一第47 至104、145至161頁），然經原審於94年1月24日準備程序中 訊問證人即陽光精神科醫院賴武賢醫師證稱：被告經診斷是 器質性精神病，即腦部受損，引起精神症狀，懷疑是施用毒 品造成，目前治療是施以抗精神病藥劑；以目前被告情形， 其病症不致其無法陳述，被告能依其自主意思陳述等情，有 準備程序筆錄1份在卷可參（參原審卷一第121頁），而被告 於本件審理中為陳述時並無遲滯之情形，且於本案歷次審理 中猶知砌詞以圖卸責，是被告並無智能障礙無法為完全陳述 之情形。且另經原審函查陽光精神科醫院結果，以被告所患 器質性精神病，此病症不會影響病患多次販賣毒品等情，有 該醫院93年11月23日陽醫字第093112301號函在卷可參（參 原審卷一第34頁），是被告縱患有精神疾病之事實，仍無解 其罪行之成立，併予敘明。
㈧查近來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民，再三宣導民眾遠離 毒品、且媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾 所熟悉。而政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執 行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有 毒品者當不致輕易將持有之毒品交付他人，被告交付第一級 毒品海洛因給陳國華、林達敏均有對價，其顯有營利意圖甚 明。是被告空言否認犯行，不足採信，被告上揭連續販賣第 一級毒品之犯行，事證明確，其犯行洵堪認定。三、論罪科刑之理由
㈠按刑法於民國94年2月2日經總統令修正公布，自95年7月1日 起施行，被告行為後法律有變更，依修正後刑法第2條第1項 規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。 修正後之刑法業已刪除第56條連續犯之規定，則被告之犯行 ，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構
成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法 律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍 應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。又被 告行為時刑法第65條規定「無期徒刑不得加重。無期徒刑減 輕者，為7年以上有期徒刑。」。修正施行後刑法第65條規 定則為「無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者，為20年以下 15年以上有期徒刑。」則比較新、舊法結果，應以舊法即行 為時法較有利於行為人。依上開所述，經綜合比較之結果， 95年7月1日修正施行之新法，並未較有利於行為人，自應適 用行為時即修正前之規定處斷（最高法院95年第8次刑事庭 會議決議參照）。
㈡查被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公 布，依刑法第2條第1項規定，自應為新舊法比較。按修正前 毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣 第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後同條例第4條第1項則修 正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒 刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」。是 修正後之毒品危害防制條例第4條第1項有關罰金刑之法定刑 部分已為提高，自以修正前之法律較有利於行為人，故本件