臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度侵上訴字第110號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳功業
上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院10
1年度侵訴字第19號中華民國101年4月17日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24293號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳功業於民國100年3月間，透過友人C女（卷內代號為0000 -000000B，姓名年籍詳卷附對照表，下稱C女）認識當時就 讀國中2年級之A女（卷內代號為0000-000000號，86年3月生 ，姓名年籍詳卷附對照表，下稱A女），並於同年3月下旬起 成為男女朋友；嗣於100年4月間某日，陳功業帶A女至其位 在臺中市○○區○○街143號4樓之住處房間內，詎陳功業明 知A女年僅14歲，為14歲以上未滿16歲之女子，尚無成熟之 性自主及判斷能力，竟仍基於對於14歲以上未滿16歲之女子 為性交之犯意，於100年4月至8月17日（雙方分手之日）間 ，以每月1次之頻率，在未違反A女意願之情況下，在相同之 地點，均以其陰莖插入A女陰道內抽動之方式，各對A女為性 交行為1次，共計對A女為性交行為5次。嗣A女之母B女（卷 內代號為0000-000000號，姓名年籍詳卷附對照表，下稱B女 ）發覺A女懷孕，經詢問始知悉上情。
二、案經A女及其母B女訴由臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、按依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製 作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、 住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本件判決書事實 欄及理由欄關於被害人之姓名僅記載代號（真實姓名、年籍 資料詳卷），合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4等前4條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經
當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案下列所援引之 全部卷證資料，檢察官、被告於本案辯論終結前均不爭執其 證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得 之情形，認亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證 據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告陳功業於警詢、偵查、原審及本院 審理中均坦承不諱（見警卷第4至8頁、偵查卷第27至28頁、 原審卷第17、29至30頁），核與證人即被害人A女於警、偵 訊證述之情節（見警卷第9至14頁、偵查卷第8至11頁）大致 相符，並與介紹A女與被告認識之C女（見警卷第18至20頁） 、A女之母親B女（見警卷第15至17頁、偵查卷第8至11頁） 所述內容一致，此外復有真實姓名對照表、性侵害防治中心 通報表、病歷、性侵害案件驗證同意書、受理疑似性侵害案 件驗傷診斷書（存於偵查卷末之彌封袋內），及照片6張（ 見警卷第24至26頁）附卷可稽，上開客觀證據核與被告自白 於上揭時、地，明知A女為14歲以上未滿16歲之女子，卻仍 以其陰莖插入A女陰道對A女為性交行為5次之情節，亦屬相 符，從而上開事實堪予採信。又被害人A女為86年3月生，有 其真實姓名對照表1紙附卷可憑（存於偵查卷末之彌封袋內 ），於100年4月至8月17日初案發當時，客觀上確係14歲以 上未滿16歲之女子。本件被告明知A女係14歲以上未滿16歲 之女子，竟仍基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯 意，於100年4月至8月17日間，以每月1次之頻率，在未違反 A 女意願之情況下，均以其陰莖插入A女陰道內抽動之方式 ，對A女為性交行為共計5次之犯行，應可認定。二、論罪科刑：
㈠按刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪 ，其被害客體為14歲以上未滿16歲之女子，立法意旨係以該 女子對於性行為之智識及決斷能力仍未臻成熟，縱得該女子 之同意，亦不得對之為性交行為，以保護少女身智之正常發 育。查被害人A女係86年3月出生，於本件被害當時為14歲以 上未滿16歲之女子，已如前述；核被告上開5次對於14歲以 上未滿16歲之A女為性交之行為，均係犯刑法第227條第3項 之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。
㈡又行為人若以性交之犯意，與未滿16歲之人性交，先為猥褻 ，繼而為性交，其中猥褻行為係性交之前置行為，不容割裂 為二罪之評價，則猥褻之階段行為自應為性交行為所吸收（ 最高法院95年度台上字第1240號判決可資參照）。從而，本 件被告對A女為性行為前，容有對A女為猥褻之行為，然此部 分之猥褻行為應係性交行為之階段行為，自應為性交行為所 吸收。
㈢再查本件被告為成年人，被害人A女於本件被害當時為14 歲 以上未滿16歲之女子，亦為12歲以上未滿18歲之少年，有真 實姓名對照表在卷可憑。按成年人教唆、幫助或利用兒童及 少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑 至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰 規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1項定有明文（按被告行為後，兒童及少年福利法業於100 年11月11日通過，總統府於100年11月30日總統華總一義字 第10000267831號令公布，並於100年12月2日施行，將「兒 童及少年福利法」名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障 法」，並修正全文，其中原兒童及少年福利法第70條第1項 修正為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項：「成年 人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係 兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，僅將兒童 及少年福利法原條文第1項後段「不在此限」4字修改為「從 其規定」，僅為法律名稱變更，其加重要件及加重刑度均未 變更），而刑法第227條第3項之罪，係特別規定以被害人年 齡為14歲以上未滿16歲者為其處罰之要件，故本件被告所犯 之刑法第227條第3項之罪，已係就被害人之年齡（14歲以上 未滿16歲）設置特別處罰規定，依前揭兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項但書規定，自不得再予加重其刑（最 高法院94年度臺上字第7425號裁判意旨參照），附此敘明。 ㈣次按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地 實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視 為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理而言 。是自其行為延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但 亦非毫無限制，倘竟綿延數月或經年，即難為一般社會健全 觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。按諸性交，通 常以行為人發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別 不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像經年累月之 長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念。從而修正前連
續犯之數行為，在修法後，不問其行為歷程，率皆評價為包 括一罪之接續犯，即有法則適用不當之違誤（最高法院99年 度臺上字第7848號判決可資參照）。查被告於100年4月間某 日起至同年8月17日止，以每月1次，共計先後與A女為性交 行為5次，已詳如前述。被告各次行為相隔相當之時間，在 時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次 行為皆可獨立成罪，並無包括評價為一行為始較合理之餘地 ，容非接續犯甚明，起訴書認為應成立接續犯，容有誤解。 被告所犯上開5次犯行間，犯意各別，行為互殊，均應予分 論併罰。
三、原審審理結果認被告罪證明確，適用刑法第227條第3項、第 51條第5款等規定，並審酌學歷為高中肄業、家庭經濟狀況 為勉持（見被告警詢筆錄受詢問人欄記載，警卷第4頁）， 本件被告為犯行時，與被害人A女為男女朋友，其與被害人 為性行為未違反被害人之意願，其犯罪手法尚稱平和，惟被 告為本件犯行時為32歲，其利用未成年女子單純、無知而為 本件性交行為，影響被害人之生理及心理之發育，惡性非輕 ，並斟酌被告犯後尚能坦承犯行，然未能與告訴人和解等一 切情狀，就該5次犯行各量處有期徒刑4月，並定其應執行刑 有期徒刑1年4月等情，核其認事、用法、量刑均無不當。檢 察官上訴意旨謂：參照被告所犯之罪法定刑度，相較於原審 對被告所處之刑度，不成比例，且被告犯後未積極提出和解 條件或方案，原審量刑顯屬過輕，有違罪刑相當性原則等語 。惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不 得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台 上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節， 如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無 過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權 行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判 決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被 告之上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當 ，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形 ，檢察官上訴認原判決所量處之刑度過輕，其上訴無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 林 清 鈞
法 官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 惠 彥
中 華 民 國 101 年 7 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第227條第3項
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。