臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度侵上訴字第109號
上 訴 人
即 被 告 蕭國標
指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院100年
度侵訴字第147號中華民國101年5月3日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第15574號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、蕭國標係位於臺中市○○區○○路3段69號之「太子悅養生 會館」之推拿師，緣已成年之A女（代號0000000000號，真 實姓名年籍詳卷）與友人侯均濃、陳乙鳳約於民國（下同） 100年5月29日23時餘許一起至上址「太子悅養生會館」，A 女之友人原欲代A女指定代號8號之推拿師為A女從事全身按 摩，適因8號推拿師休假，乃改由店方指派之6號推拿師蕭國 標為A女從事全身按摩（A女購買消費時段為2小時即100年5 月30日凌晨零時許起至同日凌晨2時許止），蕭國標旋至該 店內210號房內向A女表示其為6號推拿師負責為A女為全身按 摩，A女換上店家所提供之和服及和服短褲（長度約及膝） 後即臉部朝下俯趴在按摩床上，蕭國標為A女從事背部按摩 約30分鐘後，未詢問A女即擅自將A女之短褲及內褲均褪至A 女臀部下方，A女心中雖覺不舒服，惟其首次按摩，不諳流 程，誤以為係按摩要按到很徹底之一般程序乃未予以反應， 旋因蕭國標以雙手按摩A女右大腿內、外側時，A女內褲位置 卡到按摩範圍，A女乃詢問蕭國標其內褲是否應換下來僅著 店家準備之短褲與外袍等語，蕭國標見A女首次按摩，不知 按摩流程，任由其指示擺佈，有機可乘，明知依按摩常規及 「太子悅養生會館」規定均不得按摩客人鼠蹊部、下體，竟 基於上開違反A女意願而強制性交之犯意，先向A女上開提問 答稱「對」等語，且未告知A女即擅自將A女之內褲及短褲一 起脫掉，先於按摩A女大腿內側鼠蹊部時故意碰觸A女下體陰 唇部位，A女雖查覺有異，即以身體閃避，俟背部按摩結束 要按摩身體正面時，因A女要求穿上店內提供和服短褲，蕭 國標乃直接幫A女穿上店內提供之和服短褲（當時仍未著內 褲）並繼續幫A女按摩，將手伸進A女和服短褲內故意在A女 下體周圍之大腿內側及鼠蹊部按摩，蕭國標隨即擅自強將手 指插入A女陰道內（A女陰道5點鐘方向因此有0.2公分新撕裂 傷），而違反A女之意願對A女為強制性交行為得逞。A女因
此受到驚嚇乃即坐起大喊「（你）在幹嘛」，並即哭泣衝出 210室向櫃檯人員詢問同行友人在何包廂，旋並即撥打電話 予同行友人侯均濃求助，嗣因蕭國標否認上情，且店家人員 表示主管翌日會回覆其等如何處理，其等乃由陳乙鳳刷卡付 費後一同去找A女男友黃○○（真實姓名詳卷，下稱黃男） ，再一起回上址店內查詢得知6號推拿師即蕭國標之姓名資 料後報警處理，而查悉上情。
二、案經A女訴由臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第 245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於 檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在 場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情 況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文 義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問 證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰 問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權， 並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證 人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證 人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問 之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而 得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判 決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告 或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力 之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據 ，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證 據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365 號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356號判決
意旨可參）。經查，證人A女、黃男、陳乙鳳、侯均濃於偵 查中具結證述之內容，被告及其辯護人並未釋明有何顯不可 信之情況，亦查無顯有不可信之情況，且經被告、辯護人、 檢察官亦未爭執上開證人偵查中證述之證據能力，渠等於偵 查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，且證人A女、侯 均濃於原審審理中以證人身分亦到庭交互詰問，另原審及本 院均就證人A女、黃男、陳乙鳳、侯均濃偵訊筆錄提示予被 告、辯護人、檢察官供其閱覽並告以要旨，則該證人A女、 黃男、陳乙鳳、侯均濃於偵查中之陳述，即屬完足調查之證 據，亦得作為判斷之依據。
二、又按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事 訴訟法第159條之4第2款定有明文。查證人A女持用之門號09 89******、0982******號，及證人黃男持用之門號0982**** **號，證人侯均濃使用之0911******號之雙向通聯紀錄（見 原審證物袋）、大眾銀行101年3月3日眾營消審密字第10100 01920號函檢附之陳乙鳳申辦信用卡資料與交易明細資料各1 份（見原審卷第147頁至148頁反面），係屬從事業務之人於 通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作 為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條 文規定，自得作為證據。
三、依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於 被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第 3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機 關會商有關機關定之。」，再依同法第11條之相關規定，係 為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取 證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應 屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例 外（參照最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨）。查卷 附證人A女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（影本見原審 卷第68、69頁，正本見偵卷第29頁證物袋內），屬刑事訴訟 法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力 。
四、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本件經本院於審理期日踐行調查 證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴 人、被告蕭國標及辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲 明異議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要 依據，作為本案之證據均屬適當，認依刑事訴訟法第159條 之5規定，均具有證據能力。
五、末按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均 應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得 ，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院 97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查卷附之 太子悅養生會館現場照片19張（見警卷第36至45頁）、證人 A女於太子悅養生會館所穿之和服衣褲照片（見偵卷第17至 19頁）、被告所指大腿內側之大腿筋位置照片2張（見偵卷 第23頁）、係本於照相機之功能作用，攝錄上開現場及物品 之外觀形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素 ，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原 ，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如 知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故 上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最高 法院97年度臺上字第3854號判決要旨要旨參照），又公訴人 、被告及其辯護人均未爭執員警有何違法取得上開物證之情 形，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告蕭國標（下稱被告）固坦承其為A女從事 全身按摩服務時有以手碰觸A女之下體，及其手指插入A女陰 道後，A女隨即大喊「（你）在幹嘛」並哭著跑出包廂去找A 女同行友人；及依常規及依「太子悅養生會館」規定均不得 按摩女客鼠蹊部，店內亦無提供按摩陰道之服務等事實，惟 矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：其承認客觀上對於按摩 過程中有把手指插入A女的陰道內，A女有同意其按摩她的私 處，而且有1、20分鐘，都是按摩她的私處、大腿根部；而 且按摩的過程，A女都有配合其動作；按摩到一半，A女說不 要穿褲子，A女第一次趴著的時候，其碰到她的私處陰部外
面時，其有問她可以嗎，她說OK、可以，所以其繼續按摩她 的私處；A女要轉正面的時候，其有問她說要不要穿上褲子 ，那時候被害人A女是赤裸下體，她考慮了3秒鐘，之後說穿 著和褲就好了，不用穿內褲；其告知A女內衣、內褲都放在 櫃子上面，要穿的話就自己拿，她說好；A女轉成正面後， 其繼續按她的大腿、小腿，之後在按摩她的大腿根部，A女 就稍微把大腿張開，其就繼續按摩她私處的邊緣，其發覺A 女的私處有一大片分泌物，一直在顫抖，好像是小孩子在吸 奶嘴，其左手指就被她吸進去，不到1公分、1秒鐘就出來了 ，A女的反應就是怎麼會這樣，說你在幹嘛，之後她就直接 走到樓下說要找她朋友，其與A女之間沒有爭執；且這樣一 連串的動作，A女都沒有拒絕，也沒有抵抗的意思，也都沒 有說話；其手指頭不是故意插進A女的下體，是按摩的過程 中，A女已經濕成一大片，又滑又黏的，而且手指進入只有 一點點，如果一開始按摩A女的私處，她有拒絕的話，其就 不會這樣做，因為A女都沒有講說不要或是拒絕；其按摩A女 陰部10幾分鐘，A女沒有拒絕，且配合其動作，A女從頭到尾 放得很輕鬆，沒有任何反抗云云。惟查：
㈠上開事實迭據證人即被害人A女於警詢時（見100年5月30日 警詢筆錄見警卷第8至14頁、100年9月27日警詢筆錄影本見 原審卷第29至32頁，正本置於證物袋內）、偵查中（見偵卷 第9至10頁)及審理中（見原審卷第102頁反面至第113頁反面 ）指證明確。其於原審審理中結證：「（問：案發的時候， 妳是否第一次去太子悅養生會館？）對。」、「（問：妳的 意思是本案是第一次，之前都沒有？）對。」、「（問：妳 第一次指定的時候，師傅叫幾號？）我本來朋友有要指定， 不是現在這個按摩師，是本來指定某位按摩師，可是剛好他 那天休假，我朋友跟店家說找一個會按摩的人來。」、「（ 問：妳原本指定按摩師是男生還是女生？）我不知道，因為 是我朋友幫我指定的。」、「（問：如果由男生來替妳做身 體按摩，妳是否也可以接受？）因為我朋友跟我說男生女生 按摩的都可以，我朋友說這家按摩的都不錯，所以我並沒有 覺得說是怎麼樣。」、「（問：所以妳是可以接受由男生替 妳按摩身體的？）是的。」、「（問：妳當天是作指壓還是 油壓？）我不知道如何分別指壓和油壓。」、「（問：妳在 做之前，師傅都沒有跟妳解釋指壓及油壓的收費嗎？還有指 壓及油壓的內容？）沒有，我只知道我是要做全身按摩。」 、「（問：有人告訴妳做油壓要脫掉上衣，甚至脫掉褲子的 情形嗎？）沒有人跟我講。」、「（問：妳事先是否知情？ ）我不知道。」、「（問：妳在做腿部按摩時，有無跟被告
說穿著內褲卡卡的，妳主動要求要脫掉妳的內褲？）我有跟 他說我內褲卡卡的，然後他就說脫掉會比較好。」、「（問 ：換正面的時候，被告有無主動要求妳穿回妳的內褲？）沒 有，是我說我可不可以穿回我的褲子。」、「（問：被告說 是妳主動要求他加強按摩妳鼠蹊部的部分？）我沒有這樣講 ，我從來沒有這樣講過（證人A女在哭泣，情緒激動）」、 「（問：妳當天做身體按摩的時候，有無做到鼠蹊部的位置 ？）他有幫我按摩到那裡。」、「（問：當時妳有無穿著店 內提供的內褲？）店內是提供短褲，不是提供內褲。」、「 （問：妳當時有無穿妳自己的內褲？）有。」、「（問：被 告在幫妳按摩鼠蹊部時，發生什麼事？）我聽不懂。」、「 （問：妳之前在警詢時說，被告按摩妳鼠蹊部時，有碰觸到 妳的下體，有無這種情形？）對。」、「（問：妳這個下體 指的是陰部哪個位置？）上廁所地方。」、「（問：妳是指 陰道口及尿道口那個位置嗎？）不是，是陰唇的位置。」、 「（問：像這樣的情形，被告碰了幾次？）我忘記了。」、 「（問：被告碰到妳陰唇部份時，妳覺得被告是不小心碰到 的，還是故意碰到的？）我當時覺得他應該是不小心的。」 、「（問：妳有無對被告提出質疑，或是出言阻止被告繼續 再做這樣的行為？）因為我覺得他應該是不小心，我覺得應 該是屬於正常的範圍，所以我不知道應不應該跟他說不可以 這樣繼續。」、「（問：妳在警詢有提到被告用手指插入妳 的下體裡面，這個時候被告是在按摩妳哪裡會插入妳的下體 ？）我已經翻過正面，穿上短褲的時候，他說我的大腿鼠蹊 部要加強，那時候我已經翻到正面了，他就按摩我的鼠蹊部 ，之後就把手指頭放進去。」、「（問：被告把手指放到妳 的身體裡面，妳的感覺是一根手指頭還是很多根手指頭？） 我不知道，我無法確定他是用幾根，我忘記了。」、「（問 ：被告是插進去隨即抽出來，還是有前後移動的情形？）他 插進去我馬上嚇到，我就馬上起來罵他說你在幹嘛，我就直 接衝出去了。」、「（問：所以沒有前後抽動的情形？）沒 有。」、「（問：妳向被告說你在幹什麼時，他怎麼說？） 他看著我，他沒有講話，我就趕快衣服穿著，我就趕快衝出 去了。」、「（問：根據被告說他是通知妳按摩時間到了， 妳才起身離開的，沒有跟他提妳剛才那一段？）並沒有，我 有講，他手指頭放進來的時候，我就跟他說你在幹嘛，我就 馬上起來跑出去了。（證人A女情緒激動）」．．．「當天 侯均濃確定要帶我和陳乙鳳去按摩，陳以鳳說她只要做腳底 按摩，然後我說我沒有做過按摩，我想要做全身按摩。」、 「（問：在太子悅養生會館妳有無說要按摩時間多久、多少
錢，要如何給錢？）沒有，因為是我朋友幫我付錢的，因為 一開始我跟他說我要做全身按摩，因為我朋友說好，要幫我 指定按摩，他們之前常去太子悅，都會有一個指定的按摩師 ，要叫那位按摩師幫我按摩，因為我朋友他們常按摩，他們 都很熟，我想說就讓他們去講就可以了。」、「（問：是否 知道妳做全身按摩一次多少錢，時間多久？）我不知道。」 、「（問：妳只是跟對方說妳要做全身按摩而已嗎？）對。 」、「（問：妳進去包廂時，被告有無告知妳這次全身按摩 的順序？）他就說先按摩背部，叫我先換衣服，換完衣服叫 我趴著，他就開始按摩。」、「（問：當時被告叫妳換衣服 時，妳穿上太子悅養生會館的和服，妳的衣服情形為何？妳 裡面有穿還有只有穿和服的部份？）被告跟我說內衣要脫掉 ，和服我是像穿外套那樣的穿法，然後被告進來的時候，他 跟我說我穿反了，叫我要反穿，我就又反穿，變成像外套反 穿的穿法。」、「（問：妳進去包廂被告在按摩之前，妳是 內衣脫掉，只有穿和服罩著而已，褲子的部份呢？）褲子的 部份我有穿內褲在裡面，加上店內提供的短褲。」、「（問 ：店內的裝備是穿和服再加上短褲嗎？）是的。」、「（問 ：被告當時有無告知妳按摩的順序？）他先進來看到我的衣 服穿反了，他就說我的衣服穿反了，要反過來穿，我就反過 來穿，他就叫我先趴著，就開始按摩。」、「（問：按完背 部之後，被告才開始按摩妳的下半部嗎？）對，他按完背才 開始按屁股，然後腳、小腿。」、「（問：妳剛才說他不小 心碰到妳的陰唇，被告他碰妳的陰唇碰了幾次？）應該只有 一、二次，我就覺得他應該不是故意的，因為他當時是在按 摩我的鼠蹊部，應該是不小心的，我想說應該是正常的模式 ，我也不確定，因為我是第一次按摩，我也不知道他這樣是 對還是不對。」、「（問：被告在按摩妳的下半部時，被告 有無口頭先告知妳下半部的按摩部位有哪些？）沒有。」、 「（問：被告是否就直接按摩？）是的。」、「（問：被告 按摩妳的下半部時，是直接按摩妳的鼠蹊部嗎？）沒有，他 是先按摩我的小腿，再按大腿，然後從大腿往上按摩。」、 「（問：就是從下半部往上按摩，從小腿、大腿甚至屁股的 位置往上按摩？）對。」、「（問：後來被告在妳的鼠蹊部 按多久？）我只知道他按我的臀部按很久。」、「（問：妳 講的臀部是否有包含鼠蹊部？）沒有，鼠蹊部也按摩滿久的 ，我不記得確切時間。」、「（問：被告按完鼠蹊部之後， 妳剛才提到陰唇部位是在按摩鼠蹊部過程中發生的，按摩鼠 蹊部跟碰到陰唇哪個先發生？）他是先按我的鼠蹊部，然後 之後不小心碰到我的陰唇，碰到陰唇之後，他就沒有再故意
碰，他還是繼續按摩我的鼠蹊部，之後他就說我的鼠蹊部要 加強一下，我也沒有回答他的話，他就繼續按摩，之後他就 說要翻到正面來換。」、「（問：被告在幫妳按摩鼠蹊部時 ，妳是背部朝上面，身體朝下面？）對。」、「（問：被告 是否有跟妳說要翻身？）有，因為要翻身的時候，我沒有穿 褲子，我就說我可不可以先穿上褲子再翻身，然後被告就把 褲子拿給我。」、「（問：妳的內褲及短褲是在什麼時間點 脫掉的？）被告當時在按摩我的臀部時，他的手是直接整個 伸進短褲裡面，他有伸下我的內褲，他在按摩時就是卡卡的 ，之前他叫我脫內衣，我說這樣按摩，內褲剛才是不是也要 一起脫掉，然後他就說對，我就說好，他就說要直接幫我脫 ，他就直接幫我的內褲及短褲一起拉下來。」、「（問：妳 剛才提到被告在按摩妳的鼠蹊部時，是隔著外褲與內褲之間 嗎？）沒有，那時候都已經脫掉，沒有脫掉之前，是在按摩 大腿與臀部那裡，因為他的手有伸到內褲下面來按，所以卡 卡的。」、「（問：妳覺得卡卡的要把內褲脫掉之前，被告 當時在按摩妳的鼠蹊部，還是按摩妳的臀部？）按臀部。」 、「（問：被告按臀部是手間隔著外褲，是什麼情況？）他 是手直接伸到內褲裡面，直接碰我的皮膚，然後卡卡的，我 就問他說我剛才在脫內衣時，是不是應該順便把內褲脫掉， 他就說對，他說要幫我脫掉，他直接把我的內褲及短褲一併 脫掉，所以當時我是全身赤裸趴著的，然後他就開始按摩我 的臀部，就再按摩我的鼠蹊部。」、「（問：被告是何時把 手伸到妳的陰道裡面？）按完之後，被告叫我翻到正面的時 候，我就說我可以先穿上褲子嗎，他就把短褲拿給我，然後 我就穿上短褲，可是這時候我並沒有穿上內褲，我翻到正面 ，被告是側坐在床上，我的右腳是跨在他的腿上，然後另外 一隻腳是在他的背後。」、「（問：就是被告的身體是卡在 妳的兩條腿中間的意思嗎？）對，然後他就在按摩我的鼠蹊 部，之後他就把手放進去。」、「（問：是否還記得被告把 手放進去妳的陰道時間多久？）應該不到一秒，因為他一放 進來，我就馬上起來，我就說你在幹嘛，我就趕快套上店內 提供的袍子穿好，馬上衝出去找我朋友。」、「（問：當日 按摩過程中，被告確實有利用按摩機會以他的手指伸到妳的 陰道內？）對。」、「（問：被告在對妳做上述性侵害行為 前，是在按摩大腿內側鼠蹊部附近？）對。」、「（問：被 告在對妳做上述性侵害行為時間大約有多久？）應該不到一 秒，因為他一放進來，我就馬上嚇一跳，我馬上起來說你在 做什麼，然後我就跑出去了。」、「（問：妳向被告反應說 你在做什麼時，他有無回答什麼或做什麼表示？）他沒有講
話。」、「（問：被告以手指侵入妳的性器官是否違反妳的 意願？）他沒有問我，他沒有經過我的同意。」、「（問： 被告以手指侵入妳的性器官時，妳的意識是否清晰？）是的 。」、「（問：當時有無在睡覺的情形？）沒有。」、「（ 問：當日被告有無告訴妳說妳的服務已經時間到了？）他沒 有跟我講。」、「（問：當妳翻面正躺多久被告將他的手指 插入妳的陰道？）我不確定確切的時間，被告先按摩我的鼠 蹊部之後才放進來的。」、「（問：妳翻面正躺被告幫妳按 摩時，被告有無跟妳說話？）沒有。」、「（問：當時妳有 無跟被告說話？）沒有。」、「（問：翻面正躺按摩過程中 ，妳的眼睛是睜開的還是閉著的？）我是睜開的。」、「（ 問：被告手指插入妳的陰道時，妳的眼睛是否也是保持睜開 的？）我就是一直看著天花板。」、「（問：所以妳的眼睛 一直是睜開的？）對。」、「（問：妳剛才說妳在趴著時， 被告按摩妳的鼠蹊部有觸摸到妳的陰唇，妳覺得被告是不小 心的，妳是否可以判斷被告當時摸到妳的陰唇真的是不小心 的，還是故意的？）我不知道。」、「（問：妳說會脫掉內 褲是妳主動要求的嗎？）我跟他說是不是剛才脫內衣的時候 就要脫掉，他跟我說對，因為他按摩的時候就卡卡的。」、 「（問：內褲會卡卡的是妳感覺，還是被告說會卡卡的？） 因為他在按摩的時候，不像在按摩腳的時候那麼的滑順，因 為他的手是直接伸到我的內褲底下在按。」、「（問：過程 是妳覺得卡卡的，妳就問他內褲是否應該脫掉，他說是，妳 才脫的嗎？還是他沒有說是妳自己說要脫的？）對，他說是 我才脫的。」、「（問：被告插入妳的陰道，插入的深度， 妳是否可以感覺出來？）大概二、三公分，我有感覺有東西 跑進來，我覺得會痛。」、「（問：妳認為被告是不小心還 是故意插進去的？）我認為他是故意的，不可能是不小心。 」等語（見原審卷第102至113頁反面）。其就因初次按摩， 衣著姿勢均依被告指示，且被告在過程脫去其內褲及和服短 褲，復有按摩鼠蹊部且碰觸陰唇，猶至以手指插入其陰道內 之事實。
㈡被告於警詢時、偵查中及原審及本院審理中所辯不一，其原 辯以並未以手指進入A女下體之情事，且按摩過程A女並無任 何異見云云，復改辯稱其按鼠蹊部的部分周圍有稍微碰到陰 部的側邊，其按摩陰部外面時A女下體抽搐一直吸吮，將其 手指吸吮入陰道云云：
⑴其於警詢時、偵查中及原審及本院審理中所辯如下： ①被告於100年5月31日警詢中先辯稱：「（問：在該房內推拿 被害人全身時有無發生何事？時間大概是什麼時候？）都沒
有發生何事，並且我問被害人這樣力道可以嗎？被害人回答 我說：她每天都站著工作有時候都會加班到24時多所以全身 都很不舒服，而且又有水腫跟氣結的現象。期間與她一起來 館的女友人有進入210號房，被害人就開口請她的女友人出 去，之後我就一直幫被害人做全身推拿至結束。」、「（問 ：推拿被害人時間多久？）2個小時。」、「（問：推拿中 被害人是否有自己脫掉內褲？）被害人推拿中沒有自行脫掉 內褲，是推拿中被害人主動要求說：穿著內褲推拿身體上臀 部很不舒服，然後叫我幫她脫掉內褲把和褲穿上去再繼續推 拿。」、「（問：你對被害人推拿全身包含那些部位？請詳 述？）包括手部、肩頸部位、背部、屁股上臀部、大腿後側 、小腿後側、正面腹部約10秒鐘、正面大腿、正面小腿等部 位。」、「（問：被害人給你推拿全身時，你有無趁機撫摸 被害人下體或利用被害人未穿內褲之機會以推拿之便對被害 人下體（指陰部附近）周圍部位撫摸及以手指插入被害人陰 道抽動約1-3秒鐘呢？）沒有。」、「（問：既然沒有被害 人為何會於本隊警訊筆錄中如此指陳你有上記不法行為？你 做何解釋？）不清楚被害人為何如此指陳我不法行為，因為 2個小時的全身推拿時間她都無異狀也沒有講什麼話或對我 有不滿意的地方，為何2個小時時間結束後她才直接跑到樓 下叫她同行的男友人上來2樓表示說我對她騷擾。」云云（ 見警卷第4至7頁）。其否認對A女按摩過程中，有觸及私處 及以手指插入A女下體之情事，且全程按摩結束後A女始向同 行友人指控被告騷擾云云。
②被告復於100年8月17日偵查中辯稱：「（問：你之前警詢中 所述是否屬實？）實在。」、「（問：那為何被害人按摩時 間還沒有完成，就離開包廂?）已經完成了，一次的按摩時 間是2個小時我說我要去拿毛巾，她就往樓下走。」、「（ 問：你有看到她哭著離開？）好像有，後來我主管就跟他們 談，但我不知道他們談什麼。」、「（問：你從事按摩的工 作多久了？）12年。」、「（問：你從事按摩的經歷裡面有 需要女性客戶脫掉內褲的嗎？）有，我有遇過2、3位，是她 們主動說穿著不舒服，卡在屁股的中間，要求不要穿。」、 「（問：你說之前女性客戶是否是一開始就脫掉，或是後來 才脫？）有的一開始就脫，有的是做到一半才脫。」、「（ 問：之前女性客戶脫掉內褲的，是你幫她們脫還是她們自己 脫？）之前都是她們自已脫。」、「（問：本件被害人的內 褲是誰脫的？）我。」、「（問：為何是你幫她脫的？）因 為她趴著不好脫，而且是她自己說不要穿的。」、「（問： 那你在脫掉本件被害人的內褲之後，當時是否有看到她的陰
部？）沒有看的很清楚。」、「（問：本件告訴人脫掉內褲 之後，經過多久才翻過來？）經過一個多小時之後，我按摩 完她臀部及腿部之後，我準備要叫她翻正面之後，我有問她 說要不要穿，她考慮了3秒鐘之後，她說她穿和褲就好，所 以我才幫她穿上和褲，那時她的背部有蓋毯子。」、「（問 ：所以你的意思是說，從她脫掉內褲開始就脫掉和褲了？） 是。」、「（問：所以你的意思是說，告訴人有1個多小時 的時間是光著下半身讓你按摩？）是，但是我在她背部及臀 部有幫她蓋毯子。」、「（問：你幫告訴人按摩大腿是否有 按到她的鼠蹊部附近？）有，因為她說她腿部會痠。」、「 （問：她說腿部會痠有需要按到鼠蹊部附近嗎？）有，因為 2個大腿內側的筋，工作久站會很痠，而且告訴人有氣結， 所以就是要按及推。」、「（問：對於告訴人檢傷的結果， 她的陰道的內部有受傷，有無意見？）不知道，報紙有寫有 0.2公分的撕裂傷，我不知道她的傷勢是怎麼來的。」、「 （問：你之前所從事的按摩工作，如果女性客戶表示大腿痠 的話，你是否也都一樣都幫她們按摩鼠蹊部的位置？）是。 」、「（問：按這麼敏感的位置，不怕會有糾紛嗎？）那不 會敏感，那是按摩一定要按到的地方。」、「（問：當時告 訴人沒有穿內褲，而你還去按她陰部旁邊的大腿筋，不會因 此去碰到她的陰部嗎？）不會，我推拿的手法是由上往下， 如果由下往上就會碰到。」、「（問：對於有證人指稱依照 按摩的慣例，根本不會按到女性客戶的鼠蹊部的旁邊，有無 意見？）大部分都會。」、「（問：後來你將告訴人翻正之 後，是否有將她的腳跨在你的大腿上按摩？）沒有，她是躺 著，我用手肘幫她按摩。」、「（問：告訴人有沒有說她是 第一次按摩？）忘記了。」云云（見偵卷第21至23頁）。其 仍否認對A女按摩過程中，有以手指插入A女下體之情事，猶 稱其係以手肘按摩，且全程按摩結束後A女始向同行友人指 控被告騷擾云云。
③被告於原審100年11月15日準備程序中辯稱：「內褲是我幫A 女脫的沒錯，但是是A女叫我幫她脫的，本來我是用一般精 油幫她按摩，從開始到結束，我有跟她提說如果有太輕或太 重或覺得不舒服的地方要講，而且一開始是A女她指定要男 士服務，剛好輪到我，就由我負責服務，過程中我問她好幾 次，有不舒服的地方要說，她都說OK，包括我可能有稍微碰 觸到她的私處外側，她都沒有反應，都說OK沒事，所以從頭 到尾2個小時時間到了，她才掀開覆蓋她身上的毛巾走到樓 下，我說你要去哪裏，她說找朋友，然後我們主任就跟她說 她的朋友在樓上的化妝室，不在樓下。A女就告訴她朋友說
我對不起她，我按了不該按的地方，然後我們主管跟她溝通 之後，她就刷卡走了，溝通的內容我就不清楚，她們走了之 後，大概4點多，還有帶1個黃男到公司拿我的資料，但我已 經走了，是後來公司告訴我的，後來那個黃男在同一天凌晨 5點多打電話給我，要我馬上出來處理，如果不出來處理的 話，他知道我的地址，要抄到我家，用臺語說的，不然你半 夜馬上搬家，我拒絕馬上出去處理，我們主管說他們來意不 善，不要理他。」、「（問：你是否記得當天是幾點開始服 務？）12點45分開始先作泡腳，應該是2點結束，因為當天 有延遲10幾分鐘，因為有先跟客人泡腳。」、「（問：當天 A女是消費2小時的全身指壓，為何是2點結束？）應該是11 點45分開始，我剛才記錯了，後改稱：講錯了。」、「（問 ：A女當天消費金額多少？）1800元。」、「（問：當天A女 可以得到服務為何？）先泡腳但不算時間，泡腳約10分鐘左 右，泡腳同時作肩頸也是不算時間，當天經約15分鐘的泡腳 跟肩頸按摩，所以從零時開始才進入包廂開始計時服務。」 、「（問：一般2小時全身指壓服務內容為何？）讓客人趴 著，從頸部、肩膀、背部、推油之後熱敷，熱敷背部之後開 始按腿部，腿部都用精油推，推大腿外側、內側，還有背側 ，這樣就1個多小時，用剛才熱敷的毛巾，幫客人全身擦乾 淨，然後就翻正面，幫她推腹部10秒鐘，然後換大腿內側， 還有上面，小腿，就這樣子。」、「（問：你從事這個全身 指壓多久？）12年了。」、「（問：遇到女客人你們是否會 避免去碰觸客人私密部位？）不會。」、「（問：所以你幫 女客人全身指壓都會碰觸到她陰部？）不會。」、「（問： 為什麼不會？）因為碰到陰部是不對的。」、「（問：因為 碰到陰部是不對，就不會碰到？）會儘量避免。」、「（問 ：你都如何避免？）就不要按陰部的地方。」、「（問：你 那天到底有無碰觸到A女的陰部？）有，碰到陰部的側邊， 旁邊、周圍。」、「（問：你當天有無儘量避免碰到A女的 陰部？）有，但還是稍微碰到。」、「（問：你怎麼知道你 有稍微碰到A女的陰部？）就幫她按鼠蹊部的部分周圍，怎 麼知道我也不會解釋。」、「（問：當天你有告訴A女服務 結束了嗎？）我說時間到了。」、「（問：包廂內有時鐘嗎 ？）有。」、「（問：你是看到幾點，知時間到了？）那時 候是1點56、57分，我準備拿毛巾去幫她擦大腿部分。」、 「（問：所以你是1點56、57分時才準備要去拿毛巾幫她擦 大腿？）對，那時候她就起來了。」、「（問：你才準備要 去拿毛巾幫她擦大腿，為何跟她說時間到了？）因為擦大腿 只要1、2分鐘。」、「（問：從進入包廂開始一直到你告訴
A女時間到了，A女起來為止，A女有無使用手機？）沒有。 」、「（問：從A女起來到她離開包廂這段時間她有無使用 手機？）沒有。」、「（問：男按摩師幫女客人作全身指壓 ，一定會去按摩她的鼠蹊部部位？）不一定。」、「（問： 一般女客人在什麼情況下會去按摩她的鼠蹊部部位？）大部 分都是工作因素站很久，腳痠而且腿部漲氣，才會去按摩鼠 蹊部。」、「（問：A女你那天有無按摩她的鼠蹊部？）有 ，因為她說她從早上站到晚上12點，都站著工作，她作化驗 師，每天全身不舒服。」、「（問：A女起來時她的表情如 何？）我沒有看到。」、「（問：她離開包廂的速度為何？ ）一般走路，走到樓下一樓樓梯階那邊找櫃檯說要找她朋友 。」、「（問：全身指壓過程你有無跟A女聊天？）在包廂 內時很少，幾乎沒有聊天。」、「（問：全身指壓過程中你 跟A女有無不愉快？）沒有。」、「（問：你以前幫女客人 作全身指壓，有無碰觸過女客人的陰部？）沒有，A女是第 一次，但只有碰觸到週邊。」云云（見原審卷第49至53頁） 。其仍否認按摩過程中有以手指插入A女下體之事實，且其 按摩時均會儘量避免碰觸A女的陰部，當日僅有按鼠蹊部的 部分周圍時稍微碰到陰部側邊，A女就按摩過程亦無任何異 見，迄結束後離開包廂始向友人表示被告按了不該按的地方