臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第908號
上 訴 人
即 被 告 姚大成
指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院10
0年度訴字第690、830、840號中華民國101年3月20日第一審判決
（追加起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署 100年度偵字第6518
、5575號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於姚大成部分撤銷。
姚大成共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣肆佰元與徐福鑫連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與徐福鑫之財產連帶抵償之；未扣案之行動電話壹支與徐福鑫連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與徐福鑫連帶追徵其價額。
事 實
一、姚大成（綽號小白）前於民國（下同）97年間因竊盜案件， 經臺灣苗栗地方法院判決有期徒刑5月確定，於98年2月24日 縮刑期滿執行完畢（本件已構成累犯），猶不知悔改，其與 徐福鑫均明知海洛因係毒品危害防制條第 2條第2項第1款列 管之第一級毒品，不得販賣、持有，竟與徐福鑫（綽號布丁 ）基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由徐 福鑫持用0000 -000000門號之行動電話，作為聯絡買賣毒品 事宜之工具，於 100年7月7日21時50分許，經徐福鑫以門號 0000-000000號行動電話（該門號SIM卡非徐福鑫所有，惟行 動電話係徐福鑫所有）接獲張嘉慶使用之行動電話門號0000 -000000 號聯絡，於電話中張嘉慶以「我順便跟你講事情」 、「身上有 4個」等語，暗指欲向徐福鑫購買第一級毒品海 洛因，但僅有現金400元、另100元先賒欠等節，而與徐福鑫 達成價購 500元第一級毒品海洛因之合意；惟因徐福鑫本人 不在頭份，故指示張嘉慶向姚大成索取海洛因；嗣張嘉慶到 達姚大成苗栗縣頭份鎮○○街3巷333號住處，於同日22時 1 分55秒許，以其所有之上開0000-000000 號門號行動電話與 徐福鑫使用之0000-000000 門號聯絡，撥通後再將該電話交 由姚大成接聽，徐福鑫遂於該次通話中指示姚大成交付第一 級毒品海洛因1小包予張嘉慶，張嘉慶隨後約同日22時2分許 即將現金400元交予姚大成，餘款100元則積欠未付，姚大成 、徐福鑫則以此方式共同販賣價值 500元之第一級毒品海洛 因予張嘉慶既遂。嗣經警獲情資而疑徐福鑫涉嫌販毒，遂依 通訊保障及監察法之相關規定，聲請臺灣苗栗地方法院檢察
署檢察官向臺灣苗栗地方法院聲請核發100年度聲監字第271 號通訊監察書，而自100年7月5日起對徐福鑫持用之0000-00 0000號行動電話門號進行監聽側錄，因而查悉上情；嗣於10 0年8月10日17時許，在苗栗縣頭份鎮○○路○段195號前為警 查獲徐福鑫，並扣得附表一所示之物；再於100年8月15日 6 時50分許在苗栗縣頭份鎮○○街3巷333號查獲姚大成。二、案經苗栗縣警察局頭份分局、竹南分局報告臺灣苗栗地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本案證據能力之說明：
一、被告姚大成之自白具證據能力之說明：
查被告姚大成於警詢、偵訊、原審及本院之歷次陳述，均係 出自由意志而為陳述，復筆錄均係依被告陳述為記載，此悉 經被告於原審及本院自陳無誤（見原審690號卷第127頁、第 134 頁、上訴卷第107、108頁），復被告對自己自白之證據 能力於本院亦不爭執，再被告之歷次陳述，未見有何違反供 述者之任意性等應予排除其證據適格地位之情事，是其自白 之任意性及信用性足供擔保，該自白尚非以強暴、脅迫、利 誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供而來。 從而，因認被告之歷次供述，均有證據能力。
二、證人偵訊具結之證述具證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項亦 有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、 鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面 前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下 所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽 指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
㈡查證人即同案被告徐福鑫及證人張嘉慶於偵訊具結之陳述， 均經依法具結有證人結文在卷可佐（偵字5575號卷第79頁反 面、他字第 914號卷第70頁），業據被告姚大成及其辯護人 於本院並不爭執此部分之證據能力，是上開證人於偵訊具結 之證述均具證據能力。
三、關於卷附通訊監察譯文具證據能力之說明：
㈠按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第 165 條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法 調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯 文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調 查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列 之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之 譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關 單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執， 經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯 論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第 295號、94 年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號判決意 旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之 通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」， 倘係公務員（員警）依法定程序取得，被告或訴訟關係人就 其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽 ），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調 查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定 被告有罪之基礎，而有證據能力。
㈡查本案被告暨其辯護人對本件通訊監察譯文內容與事實相符 乙節均不爭執，復本案卷附相關通訊監察譯文，均係源自合 法監聽，依臺灣苗栗地方法院100年聲監字第271號通訊監察 書對同案被告徐福鑫所持用之0000-000000門號自100年7月5 日至8月3日進行監聽，有上開通訊監察書、電話附表在卷可 佐（原審 830卷末證物袋），各該監聽期間、通訊號碼亦悉 與通訊監察書所核准之範圍相符，是其自屬公務員依法定程 序所取得之證據資料，復均經本院踐行證據調查之法定程序 ，按諸首開說明，關此通訊監察譯文自具證據能力。四、其餘被告以外之人於審判外之陳述均具證據能力之說明： ㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之 1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5第1、2項亦定有明文。
㈡查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面 陳述例如證人張嘉慶之警詢陳述、同案被告徐福鑫之警詢、 偵訊陳述，雖屬傳聞證據，惟被告、辯護人及檢察官等於準
備程序或審理時，對本案全部證據之證據能力均不爭執（上 訴卷第 108頁），於審判期日就本院所調查之證據復未主張 有刑事訴訟法第 159條不得為證據之情形，兼以上開證據自 形式上察其作成、取得當時之外部情況，亦俱無任意性或信 用性違反而顯然不適當之情形，故應與刑事訴訟法第159 條 之5第1項、第2項之規定相符，自均有證據能力。五、本案非供述證據具證據能力之說明：
㈠按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應 無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得， 並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97 年度臺上字第1401號、6153號、3854號判決可資參照）。 ㈡查本件如附表一扣案物等，因非屬供述證據，並無人對現實 情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及 記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），均係被告徐福鑫因 行跡可疑經警盤查，徵得其同意後對其搜察扣得，有搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、自願搜索同意書、照片等件在卷 （見毒偵1108號卷第28至34、40至43頁）可資佐證。且檢察 官、被告、辯護人於本院均未主張排除其證據能力，故上開 非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，且非違法採證所得 ，被告、辯護人及檢察官亦未爭執上開非供述證據有何違法 取得上開物證之情形，復經本院於審理中踐行調查程序，自 均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告姚大成對於事實欄所載時地有自張嘉慶處接過電話 而與徐福鑫交談後，再依徐福鑫之指示交付海洛因予張嘉慶 等情固自承在卷，惟矢口否認有販賣海洛因犯行，辯稱：伊 是轉讓海洛因；徐福鑫是叫伊把伊施用的部分，先轉讓給張 嘉慶，伊當天拿一個價值 1千元海洛因給張嘉慶，由伊與張 嘉慶共同吸食；伊沒有向張嘉慶收錢，張嘉慶說要拿 4百元 給伊，伊說不要，伊跟張嘉慶說你自己的部分，你自己去跟 徐福鑫算。因伊向徐福鑫買海洛因有欠徐福鑫 2千元，所以 扣掉伊拿給張嘉慶海洛因的部分，伊只要拿給徐福鑫1千5百 元就可以云云，惟查：
一、被告上揭時地販賣海洛因犯行，業據被告於警詢坦承：伊在 100年7月7日晚上9點多的時候，徐福鑫叫張嘉慶到伊家找伊 ，徐福鑫就交代伊說把毒品交給他，伊就用紅色紅包袋包裝 的毒品交給張嘉慶，毒品是海洛因等語（偵字5575號卷第20 頁），復於偵訊自白：「（提示100年7月7日22時1分55秒， 徐福鑫與張嘉慶的通訊監察譯文，這通電話內容，上面說的
我是小白，這是你接聽的？）是。當天張嘉慶先來我家樓下 ，直接叫我下來開門，我下來後，他就直接打電話給布丁（ 指徐福鑫），之後他（指張嘉慶）直接拿電話給我聽，之後 布丁跟我說，那裡有毒品海洛因，叫我直接交給張嘉慶」、 「（從哪邊拿海洛因交給張嘉慶？）從徐福鑫放在我家的包 包內的海洛因，有分裝好一包一包，最外面是一個紙袋，‥ ‥打開裡面、 6包左右，數量多少我不清楚，他叫我拿一包 給張嘉慶。」、「（所以你知道徐福鑫那包海洛因是要賣50 0 元，錢還差100元？）對。（400元是不是交給你？）布丁 說交給我保管。」等語（他字 914卷第44、45頁），復於偵 訊具結證稱：「（你有交了一包海洛因給張嘉慶？）對，我 叫他帶走。（有收了張嘉慶 400元？）張嘉慶說他有跟布丁 說了，叫我轉交給布丁，布丁就知道了。」等語（他字 914 號卷第46頁），已坦承自己係依徐福鑫指示而交付海洛因予 張嘉慶，且有向張嘉慶收取 400元之事。又於原審及本院坦 承確有於上揭時地自張嘉慶處接過電話而與徐福鑫交談後， 再依徐福鑫之指示交付海洛因予張嘉慶之事不諱（見原審69 0 卷第134、135頁、上訴卷第104、132頁），且於原審及本 院坦承：當時伊交海洛因給張嘉慶，張嘉慶有要把身上的現 金4百元交給伊等語（原審830卷第56頁、上訴卷第104、105 、131頁）在卷。
二、復查，同案被告徐福鑫於偵查及原審坦承此部分確有販賣海 洛因予張嘉慶之事實在卷（他字661號卷㈠170-171頁、原審 690 號卷第57頁、第104頁反面、第134頁），核與證人張嘉 慶於警詢及偵訊證述大致相符，詳述如下：
㈠證人張嘉慶於警詢證稱：伊持用之行動電話門號0000-00000 0號，警方提示之100年7月7日21時50分18秒起及同日22時 1 分55秒起之二通通訊監察譯文，第一通是徐福鑫與伊本人通 話，通話內容是伊要向徐福鑫買毒品，徐福鑫不在頭份，要 伊找姚大成（小白）買毒品，伊向徐福鑫抱怨姚大成的毒品 品質不好，且伊身上只有4百元，所以拜託他賣伊5百元的海 洛因；第二通電話是伊與姚大成（小白）見面，要購買海洛 因。電話中徐福鑫會知道我要向他買海洛因，是因為通話中 伊有說「要跟他講事情」，他一聽就知道伊要向他買海洛因 。上開通聯後有完成交易，時間是100年7月7日22時2分許， 地點在苗栗縣頭份鎮姚大成他家，伊向徐福鑫買第一級毒品 海洛因1包，重量不詳，價值500元，是姚大成與伊當面完成 交易的。徐福鑫、姚大成是共同販賣毒品等語（他字661 號 卷㈡116背面-120頁）。
㈡復於偵訊具結證稱：徐福鑫叫布丁，姚大成叫小白。0000-0
00000號的行動電話門號係伊在使用。檢察官提示之100年 7 月7日21時50分18秒、22時1分55秒之通訊監察譯文，第一通 是伊打給徐福鑫，伊跟徐福鑫說伊身上不夠只有 4百元，要 跟他差 1百元，徐福鑫說好，叫伊打另一通電話給小白。伊 跟小白見面後，小白就是姚大成。伊跟姚大成說，伊已經跟 徐福鑫講好了，給伊差1百元，姚大成就拿1小包海洛因到姚 大成位於頭份鎮永吉大賣場附近的住家樓下，伊把 400元交 給姚大成。伊又打一通電話給徐福鑫，是因為小白不確認伊 有無跟徐福鑫講好，伊用伊的電話打電話給徐福鑫，伊轉交 電話給小白聽，小白有跟徐福鑫講有確認。徐福鑫在電話中 說「他今天去開庭」，是伊去開庭，是伊酒駕到地檢署開庭 等語在卷（他字 914號卷第67、68頁），亦指證確有向徐福 鑫以電話約定要購買500元海洛因，且價金僅先支付400元， 尚差 100元，而由其在被告姚大成住處樓下，由被告姚大成 交付海洛因，其給付40 0元對價給被告姚大成，而完成該次 海洛因之交易。
三、且查，並有張嘉慶使用之0000-000000 號與同案被告徐福鑫 使用之0000-000000門號於100年7月7日21時50分許及同日22 時 1分55秒許之通訊監察譯文可佐（見他字661卷㈡121頁） ，詳述如下：
㈠於該日21時50分許之通訊監察譯文內容如下： 「徐：喂、喂。
張：我有在聽。
徐：不然就等2、3個鐘頭，我要回去了。
張：2 個鐘頭。
徐：拿筆記起來好不好。
張：我順便跟你講事情，（模糊），你放心啦。 徐：我知道啦。
張：我要跟你講我今天怎麼講啦。
徐：嗯。
張：我是覺得啦。
徐：怎樣，不會啦。
張：弄了3、4次。
徐：都不一樣？
張：（模糊）會冷喔。
徐：阿？他的喔。
張：他那確定有嗎？
徐：確定。
張：你他講一下，叫他先拿一個。
徐：好。
張：喂，我現在身上有4 個啦。
徐：是喔。
張：不好意思啦，方便嗎？
徐：我現在不在那阿。
張：你跟小白講一下阿。
徐：他也會弄喔，還是你見面時先跟他講一下，然後見面時 再打電話給我，叫他聽，這樣他就不會亂搞了。 張：你也知道我今天找他幾次了，麻煩一下啦。 徐：好啦，等一下你跟他見面時打電話給我喔。」 ㈡於100年7月7日22時1分55秒之通訊監察譯文內容如下： 「徐：喂，你叫他聽阿。
姚：我是小白。
徐：小白喔，拿一個給他，他真的有跟我講啦，他今天去 開庭。
姚：OK、OK。
徐：不好意思阿。
姚：好好。」
被告對上開100年7月7日22時1分55秒之通訊監察譯文內容確 係其持張嘉慶使用之0000-000000 號行動電話門號與同案被 告徐福鑫通話之事亦自承在卷。由上揭被告自白、同案被告 徐福鑫之陳述及證人張嘉慶於警詢、偵訊證述，並有上開通 訊監察譯文在卷可佐，在在可證證人張嘉慶指證應可採信， 被告前揭偵訊自白與事實相符，本件確係向同案被告徐福鑫 以電話約定交易海洛因後，張嘉慶再至被告住處，由被告直 接與張嘉慶進行交易，將海洛因交付予張嘉慶，並向張嘉慶 收取現金400元，張嘉慶尚積欠100元之價金未付。四、再按我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣毒品海洛 因者尤科以重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公 然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可 一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取 得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人 焉有可能甘冒販賣毒品之重度刑責而提供海洛因予他人。再 者，被告及同案被告徐福鑫，其 2人與張嘉慶間無特別之親 屬情誼，且證人張嘉慶亦證述本件購買毒品海洛因有交付金 錢之有償行為，已如前述，如無相當利潤可圖，被告與同案
被告徐福鑫豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因無償轉讓 他人之理？復參以同案被告徐福鑫於原審準備程序時亦自承 ：「我進貨1公克大約2,000或2,500元，不太一定，我進2,0 00元可能會賣2,500元，我進2,500元就賣 3,000元，看交情 如何，如果交情好的話，就賣原價，但是會從中拿一些自己 施用，我沒有賺很多」等語（見原審 690號卷第56、57頁） ，足見同案被告徐福鑫於販售各該次毒品時，或賺取約 500 元之價差或些微之量差，則其主觀上確均有營利之意圖；再 證人徐福鑫於偵訊亦證稱：伊有藥癮，姚大成也有藥癮，他 有時會懶得出去找毒品，所以就會找伊，姚大成就叫伊把海 洛因寄放他那邊，有時候別人找不到伊時，就可以去找他， 他就會去處理等語（他字661號卷㈠第169頁），復被告姚大 成於警詢亦供稱：徐福鑫經常去找伊，他有時候用伊電話找 人家並叫人家打伊的電話找他，他們都是跟布丁（指姚大成 ）講要東西（毒品），然後布丁交代伊去幫他拿給他朋友。 伊幫徐福鑫送毒品沒有向徐福鑫收取費用或其他代價，因為 徐福鑫知道伊有施用毒品情形，所以有時候伊跟他購買毒品 他會算伊便宜一點，或免費提供給毒品給伊施用等語（偵字 5575號卷第15、20頁），又於原審供稱：徐福鑫（綽號布丁 ）來伊家住，有一些東西放在伊家，他就走了，很多人打電 話給他，伊就知道他有販賣第一級毒品海洛因。伊只是幫拿 海洛因給張嘉慶等語在卷（原審 830卷第32頁），且被告於 原審及本院均坦承張嘉慶當場有要拿 400元給其之事實，均 如前述，顯見被告姚大成對本件徐福鑫係有對價之販賣海洛 因給張嘉慶知之甚詳，且被告仍負責交付販賣之海洛因給購 買毒品者，被告亦享有便宜價購海洛因、免費施用海洛因之 利益，在在可佐被告姚大成知悉其交付予張嘉慶之第一級毒 品海洛因及向張嘉慶收取價金，係完成同案被告徐福鑫販賣 海洛因予張嘉慶之交易行為，係屬有償買賣而非無償贈與， 故被告主觀上亦有與同案被告徐福鑫共同營利之意圖，且二 人間有意圖營利之販賣第一級毒品之犯意聯絡，要臻明確。五、至同案被告徐福鑫於原審供稱：張嘉慶交給姚大成的 400元 ，姚大成沒有給伊，錢可能姚大成花掉了等語（原審 690卷 第56頁），亦未否認張嘉慶有交給姚大成之事，雖同案被告 徐福鑫於偵訊供稱：張嘉慶在電話中說少 100元，但是姚大 成打電話跟伊說，他連一毛都沒給等語（他字 661號卷㈠第 170 頁），又於原審供稱：與姚大成共同販賣海洛因給張嘉 慶那次，伊沒有收到任何錢等語（原審 830卷第56頁），惟 其僅知被告就該次販賣海洛因，並未有交付任何對價給自己 ，對張嘉慶是否有交付姚大成 400元，因其並未在場，自難
以同案被告徐福鑫於原審之陳述，遽即推論被告未向張嘉慶 收取金錢，而為任何有利被告之認定。
六、被告雖辯稱：伊當時沒有跟張嘉慶收 4百元；不知張嘉慶與 徐福鑫在電話中交談內容。伊跟張嘉慶說你自己的部分，你 自己去跟徐福鑫算。因伊向徐福鑫買海洛因有欠徐福鑫 2千 元，所以扣掉伊拿給張嘉慶海洛因的部分，伊只要拿給徐福 鑫1千5百元就可以云云，惟查，被告此部分所辯，與其偵訊 所述不符，亦與證人張嘉慶於警詢、偵訊所述不符，已難採 信，倘其並未收取價金，何以於偵訊為上開供述？復被告於 警詢、偵訊及原審，從未提出本件所交付予張嘉慶之海洛因 係自己向徐福鑫價購而來之事，其於本院翻異前詞，實難採 信。被告又辯稱：伊非販賣海洛因，伊係轉讓海洛因給張嘉 慶云云，惟查，被告當場有向張嘉慶收取 400元價金，已如 前述，況查，證人張嘉慶當時有要把身上的現金 4百元交給 被告之事，亦據被告於原審及本院自承在卷（上訴卷第 104 、105、131頁），再被告於原審亦坦承知悉同案被告徐福鑫 有販買賣海洛因，均如前述，被告既見張嘉慶現場表示要交 付 4百元，復知悉同案被告徐福鑫係販賣海洛因予張嘉慶， 猶負責完成販賣海洛因之交付海洛因之行為，自與同案被告 徐福鑫間具意圖營利之販賣海洛因犯意聯絡，亦堪認定，被 告此部分所辯，亦非可採。被告雖又辯稱：於原審最後一庭 開庭的時候，原審辯護人即法扶律師私底下告訴伊販賣和轉 讓的刑度一樣重，叫伊承認，還有減刑的機會；辯護人私底 下告訴伊的時間、地點伊忘記了，此部分無證據證明云云（ 上訴卷第 109頁），惟查，販賣海洛因與轉讓海洛因之法定 刑度並不相同，為公眾周知之規定，被告之原審辯護人係因 法律扶助基金會轉介而出任為被告之辯護人，其與被告間無 任何利害關係，原審辯護人應不致對被告謊稱販賣與轉讓海 洛因之法定刑度相同而故使被告入罪，佐以被告之原審辯護 人復於原審準備程序時猶為被告主張：「張嘉慶拿錢給被告 ，被告婉拒，被告主觀上無販賣犯意」等語，並聲請傳訊證 人（原審 830卷第33、37頁），在在可佐證原審辯護人於原 審極力為被告辯護及主張權益之情形，其或可能出於對被告 權益之維護，告知被告依本案證據，縱否認犯行亦仍可能成 立販賣，然絕無必要私底下向被告杜撰販賣和轉讓海洛因的 刑責相同；復被告亦表示無證據證明原審辯護人曾為此表示 ，是被告空言所辯，認自己於原審審理之自白係出於意思表 示錯誤，顯非可採。
七、綜上所述，事證明確，被告上揭與同案被告徐福鑫共同販賣 海洛因犯行，堪予認定。
參、論罪科刑：
一、核被告姚大成所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪。被告姚大成與同案被告徐福鑫就本件販賣 第一級毒品犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。再被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為 販賣之高度行為所吸收。
二、又查，被告姚大成前於97年間因竊盜案件，經臺灣苗栗地方 法院判決有期徒刑5月確定，於98年2月24日縮刑期滿執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受有期 徒刑執行完畢後， 5年之內故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，為累犯，依法除就法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得再 加重其刑外，應就罰金刑部分加重其刑。
三、再本件適用毒品危害防制條例第17條第2項之說明： 按「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」毒品危害防制條例第17條第 2項定有明文。查被告 就本件販賣第一級毒品犯行於偵訊坦承犯行，已如前述，復 於原審雖辯稱未向張嘉慶收取金錢云云，惟仍於原審承認販 賣第一級毒品罪行，有原審筆錄在卷可佐（原審 830卷第56 頁），且於原審對自己有為本件販賣海洛因犯行之交付海洛 因予張嘉慶之行為亦自承在卷，足認其已於偵查及審判中對 自己本件販賣第一級毒品之行為之主要部分均已自白，爰依 毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑。四、本件適用刑法第59條減輕其刑之說明：
㈠次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。 又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上 字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例就販賣毒 品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品 者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者 ，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有 無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所 造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相
當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院 97年度台上字第2652號判決意旨可參）。 ㈡查被告姚大成與同案被告徐福鑫本件共同販賣第一級毒品海 洛因張嘉慶施用，固戕害他人之身心，惟姑念被告姚大成於 行為當時均尚無販賣毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可參，復參以被告姚大成販賣海洛因次數僅有 1 次，且該次販賣海洛因之數量為價值 500元之海洛因，數量 甚少，堪認其從中所圖得之利益亦甚低微，而與販賣毒品之 數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，尤以本案 販賣情節，尚屬吸毒友儕彼此間互供有無之零星交易，其惡 性顯與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」或「中 盤」毒販有間，再販賣第一級毒品係屬重罪，雖被告本件販 賣海洛因犯行經依累犯加重（除法定本刑為死刑、無期徒刑 部分不得加重外），復依毒品危害防制條例第17條第 2項減 輕其刑，其本件法定最低度刑仍為有期徒刑15年，未免過苛 ，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡量被 告本案犯罪之情狀，認若科以最輕本刑15年，猶嫌過重，在 客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡情狀 ，爰依刑法第59條之規定，依法遞減其刑。被告同時具有一 加重二減輕其刑事由，爰依法先加（除法定本刑為死刑、無 期徒刑部分不得加重外）後減並遞減之。
五、原審對被告姚大成論罪科刑，固非無見，惟查，原審認被告 姚大成並未收受證人張嘉慶所交付之 400元販賣第一級毒品 海洛因之對價，未於主文諭知應就此部分所得連帶沒收，如 全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額，尚有未合。再被 告上訴猶認：販賣毒品須具營利意思，被告並未有販賣意圖 ，被告係因徐福鑫有事無法販賣而請被告先將自己吸食所剩 的毒品給張嘉慶，被告係因朋友交情而將自己要吸食之毒品 先給購毒者，此部分僅構成轉讓第一級毒品云云（上訴卷第 19頁），自非可採，已如前述，其上訴無理由，惟原審判決 就此部分既有前開瑕疵可指，自應由本院予以撤銷改判。六、爰審酌被告姚大成前已有多次施用毒品之不良素行（參卷附 臺灣高等法院被告前案紀錄表），己身已深受毒害，明知海 洛因係戕害身心之毒品，為貪圖不法利益，竟共同與同案被 告徐福鑫販賣海洛因予張嘉慶，危害社會治安及國民健康， 且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，海洛因足以使施用者導致 精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性
，嚴重戕害國人身體健康，對於社會治安之潛在危害不容輕 縱，惟被告姚大成僅係聽從同案被告徐福鑫指示交易毒品， 復於偵訊及原審尚坦承主要犯行，態度實屬良好，顯有悔悟 之心；兼以被告姚大成為高職畢業之智識程度，家庭經濟為 「勉持」，且父親早已辭世，獨留年邁母親由被告 1人照顧 （見偵5575號卷第14頁、原審 830卷第59頁）等一切情狀， 量處如主文第2項所示之刑。
七、沒收部分：
㈠毒品危害防制條例第19條第 1項固規定，犯第4條至第9條之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，且按 毒品危害防制條例第19條，係採義務沒收主義，故販賣毒品 所用之物或所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所用或所得 之款項，且屬犯人所有，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押 者為限，最高法院89年度台上字第178、289號、92年度台上 字第2608號、93年度台上字第3670號判決意旨可資參照。又 販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應 全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨， 最高法院91年度台上字第2419號判決意旨可資參照。是販賣 毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒 收。惟因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得 或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院99年度 台上2934號判決要旨參照）。被告本件販賣第一級毒品所得 之財物400元，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項與同案 被告徐福鑫連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財 產與同案被告徐福鑫連帶抵償之。
㈡0000-000000門號SIM卡及行動電話部分：再按毒品危害防制 條例第19條第 1項前段規定，犯該法第4條至第9條、第12條 、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文 並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第 3項前 段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收（最高法院93年度 台上字第2825號判決意旨參照）。查被告本件共同販賣第一 級毒品犯行，同案被告徐福鑫與張嘉慶電話聯絡時所使用之 0000-000000門號SIM卡及行動電話部分，業據同案被告徐福 鑫於原審坦承上開行動電話係其所有，而SIM 卡非其所有等 情在卷（原審 690卷第56頁），復有本件販賣犯行當時之上 揭通訊監察譯文在卷可佐，足認上開行動電話係供本件犯行 所用，則同案被告徐福鑫所有之行動電話 1支雖未扣案，惟
查無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，於被告本件犯行項下宣告與同案被告徐福鑫連帶 沒收，如全部或一部不能沒收時，與同案被告徐福鑫連帶追 徵其價額。而上開0000-000000門號之SIM卡，既非同案被告 徐福鑫個人所有之物，自不予宣告沒收，併此敘明。 ㈢至如附表一所示之扣案物，業據同案被告徐福鑫於原審供稱 ：一部分係供施用毒品所用，惟均與販賣毒品犯行無關等情 在卷（原審 830卷第55頁反面），且無其他積極證據足認係 供本件販賣海洛因所用，則既非供本件販賣海洛因所用之物 ，依法自不得宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 24 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 王國棟
法 官 黃家慧
以上正本證明與原本無異。