臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第842號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 陳書修
指定辯護人 王士銘律師
上 訴 人
即 被 告 曾麗如
選任辯護人 李淵源律師
被 告 江旭吉
選任辯護人 江銘栗律師（法律扶助基金會）
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰
化地方法院100年度訴字第1049號中華民國101年4月6日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第5496、
5911、5848 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於曾麗如有罪部分及江旭吉部分，均撤銷。曾麗如犯附表一所示之罪，處附表一所示之刑（含主刑及從刑）。
江旭吉犯附表二所示之罪，處附表二所示之刑（含主刑及從刑）。
其餘上訴駁回。
事 實
一、陳書修（業經原審判決有罪確定）、曾麗如明知愷他命屬毒 品危害防制條例第2條第2項第3款經主管機關公告所定之第 三級毒品，未經許可不得持有、販賣，陳書修與曾麗如竟共 同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，並以陳書 修所有0000000000號行動電話與購毒者邱炳華接洽聯繫交易 第三級毒品愷他命事宜，共同於附表一所示之時間、地點， 販賣第三級毒品愷他命予邱炳華1次（販賣愷他命之時間、 地點、數量、交易方式及販賣所得均詳如附表一所載）。嗣 於民國100年6月22日，經警方持臺灣彰化地方法院搜索票， 在彰化縣員林鎮○○路736巷7號10樓之7－2陳書修住處，搜 索扣得陳書修所有供聯絡販賣毒品所用0000000000號行動電 話1支（含SIM卡1張），及陳書修所有與販賣第三級毒品愷 他命無關之如附表九編號1至5、7所示之物，暨曾麗如所有 與販賣毒品無關之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1 張 ）。
二、江旭吉前因重利案件，經臺灣彰化地方法院以96年度易字第 1712號判決判處有期徒刑4月，江旭吉上訴後，經本院以97 年度上易字第1439號判決駁回上訴確定，甫於98年2月16 日 易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知愷他命係毒品危害
防制條例第2條第2項規定之第三級毒品，未經許可不得持有 、販賣，竟基於販賣愷他命以營利之犯意，以其所有000000 0000號行動電話與購毒者游坤城接洽聯繫交易第三級毒品愷 他命事宜，於附表二所示之時間、地點及方式，販賣第三級 毒品愷他命與游坤城1次。嗣於㈠100年3月8日下午6時30分 許，經彰化縣警察局員林分局持臺灣彰化地方法院所核發之 搜索票，前往彰化縣永靖鄉○○村○○路230巷3號江旭吉住 處搜索，扣得與前開販賣愷他命予游坤城無關之愷他命23包 （檢驗前總淨重共32.5184公克，總純質淨重共26.67 38公 克）。㈡彰化縣警察局北斗分局偵辦林亮達、張子豪販賣愷 他命毒品案件查知上情，於100年6月22日下午6時許，在彰 化縣永靖鄉○○村○○路230巷3號拘提江旭吉時，扣得其所 有與販賣愷他命予游坤城無關之0000000000號行動電話1支 （含SIM卡1張）。
三、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官及同署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人江庭愷、曾建榤、游坤城警詢陳述之證據能力：㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此為「傳聞法則」之原則性規定。惟前開陳述如不得作為證 據，而無證據能力，仍非不得以之彈劾有證據能力之證據， 進而削弱或否定其證明力。
㈡、證人江庭愷之警詢筆錄（見警卷第123至125頁），乃被告陳 書修以外之人於審判外之言詞陳述，原則上無證據能力，被 告陳書修及其辯護人又不同意作為證據（見原審卷一第73頁 、本院卷第72頁背面），並無其他法定得為證據之例外事由 ，揆諸前揭說明，證人江庭愷在警詢之陳述無證據能力，惟 非不得以之彈劾有證據能力之證據。
㈢、證人曾建榤之警詢筆錄（見警卷第111至112頁），乃被告曾 麗如以外之人於審判外之言詞陳述，原則上無證據能力，被 告曾麗如及其辯護人又不同意作為證據（見原審卷一第77頁 、本院卷第72頁背面），並無其他法定得為證據之例外事由 ，揆諸前揭說明，證人曾建榤在警詢之陳述無證據能力，惟 非不得以之彈劾有證據能力之證據。
㈣、證人游坤城之警詢筆錄（見警卷第90至96頁），乃被告曾麗 如、江旭吉以外之人於審判外之言詞陳述，原則上無證據能 力，被告曾麗如、江旭吉及其等之辯護人又不同意作為證據 （見本院卷第72頁背面），並無其他法定得為證據之例外事
由，揆諸前揭說明，證人游坤城在警詢之陳述無證據能力， 惟非不得以之彈劾有證據能力之證據。
二、證人邱炳華、游坤城、江庭愷、曾建榤於偵查中向檢察官所 為陳述：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問 為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又，現 行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反 對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬 未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用 。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正 ，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、 詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高 法院97年度台上字第1069號判決參照）。㈡、查，本件後開所引證人證人邱炳華、游坤城、江庭愷、曾建 榤等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結，有證人結 文附卷可稽（見5496偵卷第82、100、149、176、213、215 頁），且無證據證明上開證述有何顯不可信之情況，而且證 人游坤城、江庭愷、曾建榤於原審並以證人身分經被告及辯 護人行使反對詰問權。證人邱炳華雖未於法院審理時到庭作 證，惟被告曾麗如及其辯護人並未聲請詰問證人邱炳華，復 於本院審理時陳明：「無其他證據請求調查」等語（見本院 卷第92頁背面），足認被告曾麗如及其辯護人已捨棄對證人 邱炳華之對質、詰問權。是依上說明，本院認證人邱炳華、 游坤城、江庭愷、曾建榤等人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，均具有證據能力，且已經合法調查，得作為認定犯罪事實 之判斷依據。至於，其證言是否足以證明檢察官主張之犯罪 事實，則屬證明力之問題，縱使其證明力不足，仍無礙於其 證言有證據能力。
三、通訊監察譯文：
再按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法 第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經 合法調查，自具證據能力。故檢察官如提出通訊監察錄音之 譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為 調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄 音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪 機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭 執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並 為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號 、94年度台上字第4665號判決參照）。本案對被告陳書修使 用之門號0000000000號行動電話、被告江旭吉使用之門號00 00000000號行動電話、證人游坤城使用之門號0000000000號 行動電話所實施之通訊監察，係臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官依法向臺灣彰化地方法院聲請核准而實施，此有同院通 訊監察書及其附表附警卷可參，為合法監聽，是本案通訊監 察之內容，應有證據能力。又本案依上開通訊監察所得之監 聽錄音，經警察機關就其中與本案相關之內容製作相關譯文 附卷，而檢察官、被告及辯護人對本案各該監聽譯文所載譯 文內容之真實性均無爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審 理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟 法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審 判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條 之5第1項定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人 於審判外之陳述（包括書面陳述），雖有屬傳聞證據者，惟 被告陳書修、曾麗如、江旭吉及其等辯護人於本院準備程序 時對於證據能力均表示「不爭執證據能力」（見本院卷第72 頁背面、73頁），且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，認前揭證據資 料均有證據能力。
五、被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且 與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1 項定有 明文。本件被告於偵訊、原審、本院訊問時之自白（含部分 自白），被告及其辯護人於本院審理時均未提出其他可供證
明被告下列經本院所引用之自白部分，究有如何之遭受「強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之 方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參 酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引 用之自白部分，其與事實相符者，依法自得為證據。貳、有罪部分：
一、被告曾麗如部分：
㈠、如事實欄一所載之犯罪事實，訊據被告曾麗如於檢察官偵查 中、原審及本院均坦承不諱，核與同案被告陳書修自白情節 相符（見5496號偵查卷第24、57頁、180頁背面至181頁、18 4頁背面，原審卷二第14頁背面至第15頁，本院卷第72、89 頁），並與證人邱炳華於偵查中具結證述情節吻合（見5496 偵卷第174頁及其背面）。此外，復有0000000000號行動電 話用戶基本資料、附表一所示通訊監察譯文在卷（見警卷第 17、41頁），及同案被告陳書修所有0000000000號行動電話 1支扣案可資證明。足見，被告曾麗之自白與事實相符，可 以採信，事證明確，上開犯行堪以認定。
㈡、按販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得， 除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣 之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行 為則同一，加以我國對各級毒品之施用或販賣，查緝甚嚴， 販賣各級毒品之刑度甚重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有 可能甘冒重刑而販賣之理，足徵被告曾麗如與共犯陳書修就 如附表一所示犯行，確係基於營利之意圖而為無訛。㈢、綜上，被告曾麗如此部分犯行，事證明確，應依法論罪科刑 。
二、被告江旭吉部分：
㈠、訊據被告江旭吉矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命予游坤 城，辯稱：1.被告江旭吉尚需依如原審判決附表一所示，於 100 年2月16日下午透過證人游坤城介紹，向被告陳書修購 買毒品抵癮，不可能有多餘之毒品，而於100年2月15日晚上 販賣予證人游坤城。2.附表二所示通訊監察譯文內容，係被 告江旭吉與證人游坤城在談論廟會活動（出陣頭）。3.證人 游坤城關於販毒有無賒欠金錢之證述，前後矛盾云云。㈡、經查：
１、證人游坤城所持用0000000000號行動電話門號與被告江旭吉
所持用0000000000號行動電話，於100年2月15日晚間9時41 分55秒、10時30分32秒，有如下通話內容（「A」為游坤城 ，「B」為被告江旭吉，見警卷第83頁）：
┌──────┬─────────────────────────────┐
│時間 │A方電話號碼：0000000000 B方電話號碼：0000000000 │
├──────┼─────────────────────────────┤
│100年2月15日│A：喂！你去哪裡 │
│晚上9時41分 │B：我去友力這裡 │
│55秒 │A：喔！整間屋子裡的人都是找你的 │
│ │B：真的假的 │
│ │A：我剛到你這裡，你現在哪裡 │
│ │B：我現在員林，那怎樣？ │
│ │A：你要去彰化嗎 │
│ │B：去花壇，回去再打給你，要接喔 │
│ │A：好 │
├──────┼─────────────────────────────┤
│100年2月15日│A：喂！還沒回來嗎 │
│晚上10時30分│B：10分鐘到租屋處，上大潤發了 │
│32秒 │A：好 │
└──────┴─────────────────────────────┘
２、證人游坤城之證述：
⑴100年6月23日偵訊中具結證稱：「（毒品K他命來源？）… …我以前是向江旭吉買，也是以賒帳方式……之前有使用 0000000000（行動電話）〔（告以0000000000與0000000000 號於100年2月15日21時41分許之通訊監察譯文）有何意見？ 〕這是我要向江旭吉拿K他命，當天打完電話後，有拿得K他 命。（當天何時、何地以多少代價向江旭吉拿得多少之K他 命？）當天我們約在永靖鄉○○路123號「廣年社」（音譯 ）寺廟，就是我的住處，打完電話後約10分左右，【我向他 買新台幣（下同）1000元K他命，但是沒有給他錢，是以賒 帳方式】，我有錢時才拿錢給他」等語（見5496號偵卷第 144 頁）。
⑵復於100年11月15日，在原審證稱：「〔請審判長提示100年 度偵字第5496號卷第125頁第1通。100年2月15日晚上9點41 分是你打給游坤城，你說『喂！你去哪裡』，他說『我去友 力這裡』，你說『喔！整間屋子裡的人都是找你的』。我說 的就是2月15日這天，這天他有拿K他命給你沒錯吧？（提示 並告以要旨）〕應該是吧。（你打電話給他，就是要跟他拿 K他命？）是我自己要拿的，我自己要吃的……（000000000 0這支電話是你在使用？）對。（100年2月15日已經是過年
後沒多久，你有打電話給江旭吉的0000000000，我說一遍給 你聽。『喂！你去哪裡』，『我去友力這裡』，『喔！整間 屋子裡的人都是找你的』，『真的假的』，『我剛到你這裡 ，你現在哪裡』，『我在員林，那怎樣？』，『你要去彰化 嗎』，『去花壇，回去再打給你，要接喔』，『好』。再來 下一通10點多，『喂！還沒回來嗎』，『10分鐘到租屋處， 上大潤發了』，『好』。這2通電話是否在講關於買K他命的 事情？）那是我要買的。（今年6月23日你有去北斗分局做 過筆錄？）有。（你在北斗分局有跟警員說買K他命有交易 成功，是什麼意思？）因為【我有拿到東西】。（當天你有 給他1000元嗎？還是欠著？）欠著。（那天拿給你K他命的 人就是江旭吉？）對。（你欠他的1000元，還他了嗎？）還 沒，今年沒什麼出陣，沒什麼錢。（你的意思是你跟他買， 但是你的價金還沒給他？）對」等語（見原審卷一第149頁 、151頁及其背面）。
⑶經核證人游坤城上開於偵訊、原審證述向被告江旭吉購買愷 他命之情節，係100年2月15日當天打完電話後，向被告江旭 吉購買1000元之愷他命，被告江旭吉確實將1包愷他命交付 游坤城，該1000元價金則由證人游坤城賒欠等情大致相符。 甚至，證人游坤城於偵訊中證稱：當天我們約在永靖鄉○○ 路123號「廣年社」，當天打完電話後約10分鐘左右，我向 他（江旭吉）買1000元K他命等語，核亦與100年2月15日晚 間10時30分32秒，游坤城與被告江旭吉當天第二通通話：「 A（游坤城）：喂！還沒回來嗎？B（江旭吉）：10分鐘到租 屋處，上大潤發了。A（游坤城）：好。」等內容，被告江 旭吉在電話中表示：還要「10分鐘」回到「租屋處（即彰化 縣永靖鄉○○村○○路230巷3號，見警卷第59頁被告江旭吉 現住地址欄所示）」，其時間（均10分鐘）、地點（均在彰 化縣永靖鄉）與證人游坤城前開所述均相吻合，而且，被告 江旭吉亦承認0000000000號係其使用之電話，上開100年2月 15日與0000000000號行動電話之通話，係其與游坤城之對話 內容不諱（見5496號偵卷第27頁、原審卷一第69頁、原審卷 二第16頁背面），復有通聯基本資料1紙在卷為憑（見警卷 第70頁），是以，證人游坤城上開證述內容與通訊監察譯文 相符，其證述以賒欠方式向被告江旭吉購買愷他命1包乙事 ，應堪採信。
⑷至於，證人游坤城於偵審中證稱：向被告江旭吉賒帳購得價 值1千元之愷他命，待有錢時再還，價金還沒給被告江旭吉 等語（見5496號偵卷第144頁、原審卷一第151頁背面）。而 證人游坤城於警詢中係稱：當天許多人與其均等著向被告江
旭吉購毒，最後都有交易成功，伊以1千元購買1包愷他命等 語（見警卷第93頁，此部分無證據能力，僅供彈劾），其意 即為現金交易，而非賒帳，則其於檢察官偵查中所稱賒帳， 即與警詢中之供述略有不符。又證人游坤城於原審在辯護人 詰問時曾證稱：伊與被告江旭吉合資購毒愷他命（「一起去 拿」），當天（100年2月15日）晚間有買到，但非向被告江 旭吉購買愷他命等語。然查，證人游坤城於原審經被告江旭 吉之辯護人詰問時，已經證稱：「（辯護人問：你既然在檢 察官那裡講賒帳的話，為何在警局沒有講？）有啊，我有講 ，他問我有沒有拿到『東西』，我說有，這樣是不是算有拿 到？我說對，不然我也不知道要怎麼回答。」（見原審卷一 第147頁背面）；辯護人主詰問後，復於檢察官反詰問時證 稱：「〔檢察官問：請審判長提示100年度偵字第5496號卷 第125頁第一通。100年2月15日晚上9點41分是你打給江旭吉 （按筆錄誤載為：游坤城），你說『喂！你去哪裡』，他說 『我去友力這裡』，你說『喔！整間屋子裡的人都是找你的 』。我說的就是2月15日這天，這天他有拿K他命給你沒錯吧 ？（提示並告以要旨）〕應該是吧。（你打電話給他（按： 江旭吉），就是要跟他拿K他命？）是我自己要拿的，我自 己要吃的」等語（見原審卷一第149頁）。待檢辯雙方詰問 後，審判長補充詢問證人游坤城，游坤城證稱：「（100年2 月15日已經是過年後沒多久，你有打電話給江旭吉的000000 0000，我說一遍給你聽。『喂！你去哪裡』，『我去友力這 裡』，『喔！整間屋子裡的人都是找你的』，『真的假的』 ，『我剛到你這裡，你現在哪裡』，『我在員林，那怎樣？ 』，『你要去彰化嗎』，『去花壇，回去再打給你，要接喔 』，『好』。再來下一通10點多，『喂！還沒回來嗎』，『 10分鐘到租屋處，上大潤發了』，『好』。這2通電話是否 在講關於買K他命的事情？）【那是我要買的】。（今年6月 23日你有去北斗分局做過筆錄？）有。（你在北斗分局有跟 警員說買K他命有交易成功，是什麼意思？）因為【我有拿 到東西】。（當天你有給他1000元嗎？還是欠著？）欠著。 （那天拿給你K他命的人就是江旭吉？）對。（你欠他的 1000元，還他了嗎？）還沒，今年沒什麼出陣，沒什麼錢。 【（你的意思是你跟他買，但是你的價金還沒給他？）對】 」等語（見原審卷一第151頁背面）。綜觀證人游坤城上開 證詞，就向被告江旭吉購買愷他命係賒帳或付現、買毒或合 資購買等情，雖稍有不符，但關於「100年2月15日游坤城打 電話給被告江旭吉之目的，在於向被告江旭吉取得愷他命， 而且被告江旭吉確實已將愷他命交付游坤城」之陳述，則始
終不移。何況，原審審判長在證人游坤城作證程序終了前， 詢問證人游坤城確認：100年2月15日拿愷他命予游坤城之人 係被告江旭吉，游坤城係向被告江旭吉購買愷他命，但1000 元價金仍賒欠為還等情，與證人游坤城前開偵訊中證述情節 並無歧異，應可採信，是以證人游坤城一度證述「合資購買 」乙詞，為本院所不採。至證人游坤城購買愷他命之價金 1000 元，究已付現或仍然賒欠，本院依「罪證有疑利歸被 告」原則，認定證人游坤城向被告江旭吉以賒欠1000元價金 方式，購買愷他命1包。
３、又查，100年3月8日在被告江旭吉處，固查扣23小包K他命， 其數量非小。但被告江旭吉在100年2月16日下午向同案被告 陳書修購買1小包愷他命乙事（即原審判決附表一所示之犯 罪事實），同案被告陳書修因此經原審法院判處有期徒刑2 年8 月確定，有原審判決書在卷可稽。倘若被告江旭吉在 100年2 月16日下午向同案被告陳書修購買愷他命前，已經 購得上開23小包愷他命，衡諸常情，應無再向陳書修購毒之 必要，故該23小包愷他命應係被告江旭吉在100年2月16日後 始行購得，與100年2月15日是否販賣K他命予游坤城無關， 該扣案23 包愷他命本院並不資為認定被告江旭吉販賣愷他 命予游坤城之證據。
４、按販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙 方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得， 除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣 之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行 為則同一，加以我國對各級毒品之施用或販賣，查緝甚嚴， 販賣各級毒品之刑度甚重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有 可能甘冒重刑而販賣之理，足徵被告江旭吉就如附表二所示 犯行，確係基於營利之意圖而為無訛。
５、又按案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事 實範圍之內而定；且認定事實、適用法律為法院之職權，法 院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用 法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。次 按犯罪是否業經起訴，應依據檢察官起訴書所記載之犯罪事 實為斷。如就犯罪之基本構成要件事實，已有記載，即應認 為已經起訴。而犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯 罪事實之要素，起訴書關於犯罪時間之記載，旨在辨別犯罪 之同一性，檢察官對犯罪時間之記載縱略有錯誤，仍應認為
已經起訴。又按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之 規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告 行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實 ，係指犯罪構成要件之具體事實。苟起訴書所記載之犯罪事 實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記 載未詳或稍有誤差，事實審法院亦應依職權加以認定，不得 以其內容簡略或記載不詳，而任置檢察官起訴之犯罪事實於 不顧。又，我國刑事訴訟法現採卷證併送制度，並非採起訴 狀一本原則，是檢察官起訴時所檢送之有關卷證資料，法院 亦應一併審酌之（最高法院101年度台上字第2188號、100年 度台上字第1515號、98年度台上字第1672號判決意旨參照） 。查，本件檢察官起訴被告江旭吉於「100年2月15日21時41 分」，游坤城以其所使用之0000000000號行動電話與被告江 旭吉所使用之0000000000號行動電話聯絡後，在彰化縣永靖 鄉○○路123號寺廟，以1千元1包愷他命（賒帳）方式，販 賣第三級毒品愷他命予游坤城之犯罪事實（見起訴書第9頁 附表三所載），與本院認定被告江旭吉於100年2月15日晚間 9 時41分、10時30分許，由游坤城以0000000000號行動電話 ，【與江旭吉持用之0000000000號行動電話聯繫（100年2月 15 日晚間10時30分）後之某時】，被告江旭吉在彰化縣永 靖鄉○○路123號寺廟，販賣1包愷他命予游坤城之犯罪事實 ，販賣毒品時間雖稍有不同。惟查，本件檢察官提起公訴， 除起訴書外，既另檢附相關之通訊監察譯文、扣押物，及各 該證人之供述筆錄等證據，則本院於審理本案時，並非不得 參酌檢察官併送之上述卷證資料，依職權調查此等部分之證 據，而且，上開100年2月15日晚間10時30分許，游坤城與被 告江旭吉第二通通話內容之通訊監察譯文，為檢察官起訴時 所檢送卷證資料之一，並經本院提示予被告江旭吉及其辯護 人表示意見（見本院卷第91頁），原審並就上開第一通、第 二通通訊監察譯文提示予證人游坤城作證時辨識後，由游坤 城資以說明，並經被告江旭吉及其辯護人表示意見（見原審 卷一第151 、152 頁），則檢察官顯係起訴「證人游坤城於 100年2 月15日當天與被告江旭吉電話聯繫後，在彰化縣永 靖鄉○○路123號寺廟交易第三級毒品愷他命1次」之犯罪事 實，而且，100年2月15日21時41分之第一通電話亦為當天游 坤城與被告江旭吉聯繫內容之一部分，前已敘及，因此，起 訴書犯罪事實記載「100年2月15日21時41分（第一通電話） 」交易，與本院犯罪事實認定「100年2月15日晚間10時30分 （第二通電話）後之某時」之交易時間雖稍有差異，但本院 認定之交易時間與起訴事實仍屬同一事實，為本院審理範圍
，併此敘明。
６、綜上，被告江旭吉否認販賣第三級毒品犯行，均屬卸責之詞 ，不足採信。本件事證明確，被告江旭吉上開販賣毒品犯行 ，堪以認定，應依法論科。
三、法律之適用：
㈠、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第3項第3款所規定之第 三級毒品，不得任意販賣、持有。故核被告曾麗如如附表一 所示行為，及被告江旭吉上開所為（附表二），均係觸犯毒 品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。又被告 曾麗如、江旭吉分別因販賣而持有之第三級毒品愷他命均未 扣案，並無證據證明其等持以販賣之第三級毒品純質淨重已 達20公克以上，故其等持有第三級毒品愷他命之行為並不構 成犯罪，無吸收犯之適用，附此敘明。
㈡、被告曾麗如就附表一犯行，與同案被告陳書修間，有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢、按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑（參考最高法院98年度台上字第6928號判決意旨）。 查被告曾麗如就上開附表一所示販賣毒品之犯行，於警詢、 偵查中及法院審理時均坦白承認（見警詢卷第37頁、5496偵 查卷第57頁、原審卷一第67頁、原審卷二第14頁背面、本院 卷第72、89頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規 定，減輕其刑。
㈣、查刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年 度台上字第6157號判決意旨參照）。另刑法第59條之酌量減 輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上
足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌 過重者，始有其適用；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑 ，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最 低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者 ，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得 為之（最高法院51年台上字第899號判例、98 年度台上字第 6342、5436號裁判意旨參照）。被告曾麗如上訴意旨雖請本 院依刑法第59條規定酌減其刑，惟查，被告曾麗如如附表一 所示之販賣第三級毒品愷他命犯行，其數量雖非甚鉅，惟被 告曾麗如所犯販賣第三級毒品愷他命罪，其法定刑分別為5 年以上有期徒刑，業依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑，相較於其明知毒品施用者容易成癮，倘濫行販賣 ，對施用者身心造成傷害，為國家嚴格查禁之違禁物，被告 曾麗如猶販賣第三級毒品愷他命予邱炳華之犯行，危害社會 秩序不輕。且其販賣毒品純粹僅為獲取差價利益，應予嚴譴 ，實難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形，是本院 綜合各情（包括刑法第57條規定），認被告曾麗如所為上開 販賣第三級毒品犯行，無法重情輕之情形或顯可憫恕之情狀 ，爰不再依刑法第59條規定，酌減其刑，附此敘明。㈤、被告江旭吉有如犯罪事實欄二所載之前案紀錄，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完 畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依法加重其刑。
四、撤銷原審部分判決之理由：
㈠、原審認被告曾麗如共同販賣第三級毒品予邱炳華犯行，事證 明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：
１、按毒品危害防制條例第4條第3項之販賣毒品罪，以行為人主 觀上有營利之意圖，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之為 其構成要件，是行為人主觀上營利之意圖，則須於犯罪事實 欄及理由欄載明。查，本件原審判決就附表一所示販賣第三 級毒品罪部分，就被告曾麗如與共犯陳書修意圖營利之犯意 ，雖於其事實欄記載，但並未於理由欄中說明憑以認定之依 據，難謂適法。
２、被告曾麗如與共犯陳書修因販賣而持有之第三級毒品愷他命 均未扣案，並無證據證明其持以販賣之第三級毒品純質淨重 已達20公克以上，故其持有第三級毒品愷他命之行為並不構 成犯罪，無吸收犯之適用，前已敘明。而原審竟認「被告陳 書修、曾麗如販賣第三級毒品前後持有販賣第三級毒品之低 度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。」（見原 審判決書第5頁倒數第5至第7行），亦有未洽。
被告曾麗如上訴意旨以：其係為同居男友陳書修接聽電話， 並將陳書修交付之愷他命，轉交住處1樓之邱炳華，其犯罪 手段、損害較同案被告陳書修為輕，竟判處與被告陳書修相 同刑度之有期徒刑2年8月云云。惟查，本件愷他命交易係由 被告曾麗如接聽電話，最後並有其交付愷他命予邱炳華各節 ，前已說明，是被告曾麗如於本件毒品交易中，其分擔之角 色與同案被告陳書修已難分軒輊，原審因此將被告曾麗如量 處與同案被告陳書修相同刑度，核無不當。被告曾麗如此部 分上訴意旨，為無理由。但原審判決關於被告曾麗如上開有 罪部分，仍有上開可議之處，此部分自應由本院撤銷改判。㈡、就被告江旭吉販賣第三級毒品予游坤城部分，原審疏未詳察 ，遽為被告江旭吉無罪之判決，尚有未洽，檢察官上訴意旨 ，指摘此部分無罪判決不當，為有理由，應由本院將此部分 撤銷改判。
㈢、爰審酌被告曾麗如、江旭吉所犯，已助長毒品流通氾濫，戕 害國民身心健康，擾亂藥品之管理，造成社會治安負面影響 不小，惟被告曾麗如未曾受罪刑宣告，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表可稽，其因年輕識淺，一時懵懂而觸法，販毒所 得非鉅，轉讓偽藥數量不多，犯後坦承認錯，態度良好，危 害相對較輕；被告江旭吉前有重利前科紀錄，素行不端，此