臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第825號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 林國昌
（現另案在法務部矯正署嘉義監獄執行中）
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣南投地方法院100
年度訴字第324號，中華民國101年4月5日第一審判決（起訴案號
：臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第874號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林國昌犯如附表編號１至編號６所示之罪，均累犯，分別處如附表編號１至編號６處刑欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年肆月。 事 實
一、林國昌前於民國94年間，因違反毒品危害防制條例之連續施 用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以94年度易字第17 3號判決判處有期徒刑8月，經其上訴，仍由本院以94年度上 易字第874號判決駁回上訴確定。其於95年1月16日入監執行 ，至同年9月15日執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1 款所稱之禁藥，依法不得轉讓、持有，竟仍基於轉讓禁藥甲 基安非他命之犯意，分別於如附表編號1至編號6所示之時間 、地點，各將如附表編號1至編號6所示數量之甲基安非他命 ，無償轉讓給如附表編號1至編號6所示之人，以供該等之人 施用。嗣因雲林縣政府警察局斗六分局調查案外人鍾東吉違 反毒品危害防制條例案件時，經鍾東吉供出毒品來源為林國 昌後，因而循線查獲上情。
三、案經雲林縣政府警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察 署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣南投地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已
放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本院認定事實所憑之 證據，部分屬傳聞證據，惟被告林國昌於本院審理時，就此 部分之證據能力有無，均表示沒有意見（參見本院卷第33頁 至第33頁背面），且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)如附表編號1所示之犯罪事實，業據被告林國昌於原審及 本院審理時自白不諱（參見原審卷第38頁、第51頁、第1 12頁及本院審判筆錄），核與證人紀素君於警詢、偵查中 之證述、證人即受轉讓人蕭封水於原審法院審理時證述之 情節均相符（參見偵字卷第58頁、第127頁至第128頁；原 審卷第104頁）。
(二)如附表編號2、編號3所示之犯罪事實，業據被告林國昌於 原審及本院審理時均自白不諱（參見原審卷第38頁、第51 頁、第112頁及本院審判筆錄），核與證人即受轉讓人紀 素君於警詢、偵查中及原審法院審理時之證述情節均相符 （參見偵字卷第57頁、第126頁至第127頁；原審卷第104 頁）。
(三)如附表編號4所示之犯罪事實，業據被告林國昌於原審及 本院審理時自白不諱（參見原審卷第38頁、第51頁、第1 12頁及本院審判筆錄），核與證人紀素君於警詢、偵查中 、原審審理時之證述、證人蕭封水於原審審理時之證述、 證人即受轉讓人江豐福於警詢時之證述情節均相符（參見 警卷第3頁；偵字卷第58頁、第127頁至第128頁；原審卷 第100頁至第101頁、第104頁至第105頁）。 (四)如附表編號5所示之犯罪事實，業據被告林國昌於原審及 本院審理時自白不諱（參見原審卷第38頁、第51頁、第1 12頁及本院審判筆錄），核與證人紀素君於警詢、偵查中 、原審審理時之證述、證人即受轉讓人蕭封水於原審法院 審理時證述情節均相符（參見警卷第3頁；偵字卷第58 頁 、第127頁至第128頁；原審卷第100頁至第101頁、第103 頁至第106頁）。
(五)如附表編號6所示之犯罪事實，業據被告林國昌於原審及 本院審理時自白不諱（參見原審卷第38頁、第51頁、第1 12頁及本院審判筆錄），核與證人紀素君於警詢、偵查中
及原審審理時之證述情節均大致相符（參見偵卷第58頁； 原審卷第100頁至第101頁）。
(六)綜上，足見被告之前開任意性自白均與事實相符，本案事 證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
(一)按甲基安非他命除為毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所規範之第二級毒品外，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」( 即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥 品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處 罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓 予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓 第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓 禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處 罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、 「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度台 非字第296號判決參照）。又毒品危害防制條例第8條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有 期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」。而藥事法第 83 條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。本件被告各次轉讓 甲基安非他命之數量各僅為0.2公克，數量顯均未逾行政 院所定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項 第2款之10公克標準，即俱無毒品危害防制條例第8條第6 款應加重其刑至二分之一之適用，依此，藥事法第83條第 1項之罪之法定本刑，即較毒品危害防制條例第8條第2項 之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理， 本件關於被告轉讓毒品甲基安非他命部分，自應優先適用 藥事法第83條第1項之規定處斷。是核被告林國昌如附表 編號1至編號6所示之犯行，均係犯藥事法第83條第1項之 轉讓禁藥罪，又被告於各次轉讓甲基安非他命犯行前持有 甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收， 不另論罪。
(二)被告所犯前揭如附表編號1至編號6所示轉讓禁藥之各次犯 行間，係基於各別犯意所為，應予分論併罰之。 (三)被告曾受犯罪事實一(一)所示之有期徒刑執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑。其於有期徒刑 執行完畢後5年內，再因故意犯本案6件有期徒刑以上之罪 ，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 (四)原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟
按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟法院對有 罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此所 以刑法第57條明定科刑時應注意該條所列10款事項以為科刑 輕重之標準（最高法院94年度台上字第2275號判決意旨參照 ）。尤刑法第57條第4款、第5款分別列舉犯罪行為人之「生 活狀況及品行」，則犯罪行為人之前案資料不論是否構成累 犯，均應以為科刑輕重之標準。查，被告94年間因連續施用 第二級毒品而經臺灣南投地方法院以94年度易字第173號判 決處有期徒刑8月，該案上訴後乃由本院判決駁回在案，被 告入監執行至95年9月15日執行完畢出監。復於99年9月29日 再行施用第二級毒品，該次施用行為雖經臺灣南投地方法院 以99年度易字第506號判處有期徒刑9月，然被告時經四年之 久竟再行施用，足見其本身毫無戒斷毒癮之決心;再審酌臺 灣南投地方法院99年度訴字第669號判決，被告於99年6月起 連續販賣第二級毒品多達21次，更足見其除戕害自身健康外 ，亦將毒品之危害擴及他人，乃見其違法意識甚高，是其刑 度不宜低於前案。原審從輕量處被告之刑，未充分參酌被告 之「生活狀況及品行」以及前案所科刑度，致量刑失輕，自 有未恰。檢察官上訴意旨，以原審量刑過輕指摘原判決不當 ，非無理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前已因施用 毒品犯行經強制戒治及徒刑之執行後，竟故態復萌施用毒品 ，甚將毒害擴及他人，無視於毒品對於自身健康之戕害及國 家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟另衡酌被告犯罪手段尚屬平 和，轉讓之數量尚屬輕微，且犯後坦承犯行，態度良好，等 一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依刑法第51條第 5款規定，定其應執行刑，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 蔡 王 金 全
法 官 黃 小 琴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭 振 祥
中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條:
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表：
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│編│時間│地點│轉讓對│轉讓方│轉讓數│分別處刑 │
│號│ │ │象 │式 │量 │ │
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│1 │97年│南投│蕭封水│將甲基│約0.2 │林國昌明知為禁│
│ │間夏│縣竹│ │安非他│公克 │藥而轉讓，累犯│
│ │季之│山鎮│ │命（數│ │，處有期徒刑捌│
│ │某日│清水│ │量約 │ │月。 │
│ │ │溪、│ │0.2 公│ │ │
│ │ │濁水│ │克）置│ │ │
│ │ │溪旁│ │於吸食│ │ │
│ │ │ │ │器內交│ │ │
│ │ │ │ │付蕭封│ │ │
│ │ │ │ │水，供│ │ │
│ │ │ │ │其施用│ │ │
│ │ │ │ │。 │ │ │
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│2 │98年│南投│紀素君│將甲基│約0.2 │林國昌明知為禁│
│ │8月 │縣竹│ │安非他│公克 │藥而轉讓，累犯│
│ │10日│山鎮│ │命（數│ │，處有期徒刑捌│
│ │接近│國道│ │量約 │ │月。 │
│ │中午│三號│ │0.2 公│ │ │
│ │之某│竹山│ │克）交│ │ │
│ │時許│交流│ │付紀素│ │ │
│ │ │道附│ │君，供│ │ │
│ │ │近之│ │其施用│ │ │
│ │ │某檳│ │。 │ │ │
│ │ │榔攤│ │ │ │ │
│ │ │內 │ │ │ │ │
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│3 │98年│同上│紀素君│將甲基│約0.2 │林國昌明知為禁│
│ │8月 │ │ │安非他│公克 │藥而轉讓，累犯│
│ │25日│ │ │命（數│ │，處有期徒刑捌│
│ │接近│ │ │量約 │ │月。 │
│ │中午│ │ │0.2 公│ │ │
│ │之某│ │ │克）交│ │ │
│ │時許│ │ │付紀素│ │ │
│ │ │ │ │君，供│ │ │
│ │ │ │ │其施用│ │ │
│ │ │ │ │。 │ │ │
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│4 │98年│南投│江豐福│將甲基│約0.2 │林國昌明知為禁│
│ │12 │縣竹│ │安非他│公克 │藥而轉讓，累犯│
│ │月底│山鎮│ │命（數│ │，處有期徒刑捌│
│ │之某│南雲│ │量約 │ │月。 │
│ │日 │大橋│ │0.2 公│ │ │
│ │ │北端│ │克）置│ │ │
│ │ │清水│ │於吸食│ │ │
│ │ │溪旁│ │器內交│ │ │
│ │ │ │ │付江豐│ │ │
│ │ │ │ │福，供│ │ │
│ │ │ │ │其施用│ │ │
│ │ │ │ │。 │ │ │
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│5 │同上│同上│蕭封水│將甲基│約0.2 │林國昌明知為禁│
│ │ │ │ │安非他│公克 │藥而轉讓，累犯│
│ │ │ │ │命（數│ │，處有期徒刑捌│
│ │ │ │ │量約 │ │月。 │
│ │ │ │ │0.2 公│ │ │
│ │ │ │ │克）置│ │ │
│ │ │ │ │於吸食│ │ │
│ │ │ │ │器內交│ │ │
│ │ │ │ │付蕭封│ │ │
│ │ │ │ │水，供│ │ │
│ │ │ │ │其施用│ │ │
│ │ │ │ │。 │ │ │
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│6 │98年│南投│謝志寬│將甲基│約0.2 │林國昌明知為禁│
│ │底間│縣竹│ │安非他│公克 │藥而轉讓，累犯│
│ │某日│山鎮│ │命（數│ │，處有期徒刑捌│
│ │ │某山│ │量約 │ │月。 │
│ │ │邊 │ │0.2 公│ │ │
│ │ │ │ │克）置│ │ │
│ │ │ │ │於吸食│ │ │
│ │ │ │ │器內交│ │ │
│ │ │ │ │付謝志│ │ │
│ │ │ │ │寬，供│ │ │
│ │ │ │ │其施用│ │ │
│ │ │ │ │。 │ │ │
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