臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第678號
101年度上訴字第679號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊進中
石芬榕
上 二 人
指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺
中地方法院100年度訴字第2514號中華民國100年12月26日、101
年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100
年度偵字第7023、9133、9976號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於楊進中附表七編號1至15部分及定執行刑撤銷。楊進中犯如附表七編號1至15各罪，各判處如附表七編號1至15所示之刑（含主刑及從刑）。
其他上訴駁回。
楊進中撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾參年，扣案第二級毒品甲基安非他命參包（均含包裝袋，驗餘淨重合計零點肆玖公克）沒收銷燬之；扣案銀金色NOKIA廠牌手機壹支、黑色NOKIA廠牌行動電話壹支、電子磅秤壹台、另案扣案之0000000000門號SIM卡壹張沒收；未扣案之手機壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）與石芬榕連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬捌仟伍佰元、販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬元與石芬榕連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一㈠石芬榕於民國（下同）95年間因施用毒品案件，經臺灣臺中 地方法院以95年度訴字第714號判處有期徒刑9月確定，嗣減 刑為有期徒刑4月15日確定，於96年7月16日執行完畢出監； 又於96年間因施用毒品案件，分別經臺灣臺中地方法院以96 年度訴字第2161號判處有期徒刑11月，減為有期徒刑5月15 日及以96年度訴字第4704號判處有期徒刑1年1月確定，並以 97年度聲字第677號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定，於 98年3月23日執行完畢出監。
㈡楊進中前因違反懲治盜匪條例案件，經本院以88年度上訴字 第351號判決判處有期徒刑8年確定，於94年11月4日假釋付 保護管束，於95年1月11日因保護管束期滿未經撤銷假釋而
視為執行完畢。
二、詎渠等2人仍不知警惕，明知海洛因、甲基安非他命係毒品 危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所管制之第一級、第 二級毒品，依法不得持有、販賣，竟為下列犯行：㈠⑴石芬榕基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意，以其所有並持用之LG廠牌（插置門號 0000000000號SIM卡）行動電話各向綽號「豐原寶」、「東 哥」、「阿華」陳聖龍（綽號「水兄」）等人販入第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，再以其所有持用之 黑色或銀金色NOKIA廠牌行動電話輪流插置0000000000門號 SIM卡使用（使用情形詳如附表一至六所示）與賴承輝（見 附表一，販賣第一級毒品海洛因共12次）、張克群（見附表 二，販賣第一級毒品海洛因共10次）、劉沅靈（見附表三， 販賣第一級毒品海洛因共2次）、林宗信（見附表四，販賣 第一級毒品海洛因共9次、販賣第二級毒品甲基安非他命1次 ）、林義哲（見附表五，販賣第一級毒品海洛因2次）、洪 信忠（見附表六，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命各1次）所使用如附表一至六所示電話號碼連絡談 妥交易事宜，即於通話完畢後，於附表一至六所示時間、地 點，由石芬榕交付其等如附表一至六「所得財物」欄所示價 值之第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命，並收取 同額價款而完成交易。
⑵石芬榕基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命以營利，以其所有並持用之LG廠牌（插置0000000000門號 SIM卡）行動電話各向綽號「豐原寶」、「東哥」、「阿華 」陳聖龍（綽號「水兄」）等人販入第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命，即與楊進中共同基於販賣第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，以 石芬榕所有而由兩人共同持用之如附表七所示NOKIA廠牌行 動電話（序號000000000000000）插置門號0000000000號SIM 卡及另支行動電話插置門號0000000000號SIM卡，作為聯絡 工具，與張克群、洪信忠、林宗信、劉沅靈使用如附表七所 示電話號碼連絡談妥交易事宜，即於通話完畢後，或由楊進 中陪同石芬榕出面，或石芬榕指示楊進中出面，於附表七編 號1至15所示時間、地點，交付表列販賣對象第一級毒品海 洛因或第二級毒品甲基安非他命，並收取附表七之「所得財 物」欄內所示價款而完成交易（附表七編號1、3、4、5、7 、8、9、10、11、14、15販賣第一級毒品海洛因11次，編號 2、6、12、13販賣第二級毒品甲基安非他命4次）。 ⑶楊進中基於販賣海洛因以營利之犯意，於99年12月7日，以
其與石芬榕共同持用之黑色NOKIA廠牌行動電話（序號00000 0000000000）插置門號0000000000號SIM卡，與鄭瑞雍所使 用之行動電話0000000000門號連絡談妥交易事宜，即於通話 完畢後，在臺中市大里區○○○○○路上，由楊進中交付鄭瑞 雍價值新臺幣（下同）3500元之第一級毒品海洛因並收取同 額價款而完成交易（詳見附表八）。
㈡另石芬榕明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款 所管制之第一級毒品，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓第 一級毒品海洛因之犯意，以其所有並持用之銀金色NOKIA廠 牌行動電話插置0000000000行動電話門號與鄭瑞雍持用之附 表八所示電話號碼連絡後，於附表九編號1至3所示時間、地 點，轉讓每次未滿1公克之微量海洛因予鄭瑞雍施用共計3次 （詳見附表九）。
三、嗣於100年3月14日16時20分至50分許，在臺中市○里區○○ 路○段117號「寶儷晶汽車旅館」210室內，石芬榕遭執行毒 品查緝專案之員警查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包（均 含包裝袋，驗餘淨重各為2.01公克、0.06公克）、第二級毒 品甲基安非他命3包（均含包裝袋，驗餘淨重合計0.49公克 ）、LG廠牌（含門號0000000000號SIM卡）手機1支、黑色及 銀金色NOKIA廠牌手機2支（均不含SIM卡）、電子磅秤1台， 進而得知同日因另案遭羈押於臺中看守所之楊進中亦涉案， 而查獲上情。並於100年1月29日17時許，再因石芬榕另犯施 用毒品案件經警查獲，又扣得門號0000000000號SIM卡1張。四、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官及該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，可信度極高，職是，被告以 外之人前於偵查中所為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以 該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證 人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人即共犯楊進中（對
被告石芬榕而言）、石芬榕（對被告楊進中而言）及證人賴 承輝、張克群、劉沅靈、林宗信、林義哲、洪信忠、鄭瑞雍 於偵查中向檢察官所為之陳述，均已具結，依上說明，本屬 有證據能力之傳聞證據，且上開證人於偵查中向檢察官所為 之陳述，並無顯不可信之情況，是其等於檢察官偵查中之證 述，自均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條 之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦規定甚明。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。查證人即共犯楊進中、石芬榕、 證人張克群、劉沅靈、林義哲、洪信忠、鄭瑞雍於警詢及陳 盛龍於偵訊（未具結）之陳述，係被告以外之人於審判外之 陳述，皆屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護人雖知上開證 據資料為傳聞證據，仍同意列為證據引用，並未於言詞辯論 終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性， 認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認該等供述證 據具有證據能力。
三、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選 任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事 訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、 團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個 案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出 言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據
之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據 。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量 大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者， 例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無 殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機 關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字 第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人 或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察 於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現 行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。 此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人 或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑 託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案卷附 法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，係由警察機關依照上 級檢察機關首長函文指示送請上開單位檢驗、鑑定，並載明 鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果，已符合鑑定報 告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及 同法第206條規定，自具有證據能力。
四、按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對 其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之 證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障 及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關 係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依 刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該 監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音 聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符 ；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被 告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無 勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐
行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等 程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97 年臺上字第5940號判決參照）。再按有事實足認被告或犯罪 嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家 安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與 本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發 通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察 機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、 檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5 條第1項第1款、第2項定有明文。本案經引用之監聽錄音譯 文，為經臺灣臺中地方法院法官核准在案，有詳載案由、監 察電話、對象及時間等之臺灣臺中地方法院99年聲監字第 1985號、第2100號通訊監察書可稽，係依法所為之監聽；況 審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上 防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人 權保障及公共利益之均衡維護，亦認此部分電話監聽合於比 例原則，是認應具有證據能力。且下列經本院所引用認定之 通訊監察譯文，檢察官、被告及其辯護人等對該通訊監察譯 文之真實性並不爭執，復經本院於審判期日踐行提示通訊監 聽譯文，供檢察官、被告及辯護人辨認並告以要旨，使渠等 表示意見，是該通訊監察譯文自亦有證據能力。五、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。查 其餘本案判決所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認具有證據 能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上訴人即被告（下稱被告）石芬榕、楊進中販賣第一、二級 毒品部分：
⑴被告石芬榕部分：
被告石芬榕就犯罪事實欄二㈠⑴販賣第一、二級毒品及犯罪 事實欄二㈠⑵與被告楊進中共同販賣第一、二級毒品之事實 ，於警詢、偵查及原審及本院審理中坦承不諱，核與證人即 共犯楊進中於警偵、原審及本院準備程序及審理程序中供述 相符，並經：①證人賴承輝於100年6月3日偵訊時（見100年 度偵字第7023號卷【下稱7023偵卷】㈢第162至170頁）、② 證人張克群（綽號「小張」）於100年3月16日警詢時（見70 23偵卷㈢第1至9頁）、100年3月17日偵查中（見同偵卷第21
至28頁）、③證人劉沅靈於100年3月23日警詢時（見7023偵 卷㈡第90至96頁）、同日及同年月25日偵查中（見同偵卷第 111頁、第115至122頁）、④證人林宗信（綽號「裝甲」） 於100年3月14日偵查中（見7023偵卷㈠第32至44頁）、⑤證 人林義哲（綽號「汽水」）於100年3月14日、同年月15日警 詢時（見警卷第55至66頁）、同年月15日及100年5月27日、 6月3日、6月14日、7月5日、7月11日偵查中（見7023偵卷㈠ 第113至119頁、7023偵卷㈢第128至132頁、第168至170頁、 7023偵卷㈣第16至18頁、第20至23頁、第57至60頁、第72至 74頁）、⑥證人洪信忠（綽號「阿忠」）於100年3月14日警 詢時（見警卷第48至53頁）、同日及翌日偵查中（見7023偵 卷㈢第74至77頁、第78至79頁）、⑦證人鄭瑞雍於100年3月 23日警詢時（見7023偵卷㈡第56至65頁）、同日偵查中（見 同偵卷82至88頁）、⑧證人陳盛龍（綽號「水兄」）於100 年3月24日警詢時（見7023偵卷㈡第13至19頁）、同日及同 年5月9日、6月14日檢察官偵訊時（見同卷53至54頁、7023 偵卷㈢114至116頁、7023偵卷㈣第20至23頁）證述明確，且 有臺灣臺中地方法院99年聲監字第1985號、第2100號通訊監 察書（監聽門號依序為0000000000、0000000000，見原審卷 及100年度偵字第9976號卷143至144頁）、附表十編號一之1 至六之2（被告石芬榕單獨販賣部分）及編號七之1至七之15 （被告石芬榕、楊進中共同販賣部分）所示之通訊監察譯文 ；證人洪信忠、鄭瑞雍、劉沅靈、張克群分別指認被告之犯 罪嫌疑人紀錄表（見警卷54頁、7023偵卷㈡第66至67頁、97 至98頁、7023偵卷㈢第10至11頁）、100年1月3日被告石芬 榕及楊進中與證人張克群進行交易（即附表七編號10）相片 5張（見警卷78頁）、證人鄭瑞雍持用行動電話門號0000000 000號通聯調閱查詢單（7023偵卷㈢第185頁）附卷可稽。並 有海洛因2包（均含包裝袋，驗餘淨重各2.01公克、0.06公 克）、甲基安非他命3包（均含包裝袋，驗餘淨重合計0.49 公克）、LG廠牌（含0000000000門號SIM卡）手機1支、黑色 及銀金色NOKIA廠牌手機2支（均不含SIM卡）、電子磅秤1台 扣於本案及0000000000門號SIM卡1張扣於另於臺灣臺中地方 法院100年度訴字第708號案件足憑。而前開海洛因2包、甲 基安非他命3包經送驗結果，確分別檢出海洛因及甲基安非 他命成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室100年5月2日調 科壹字第10023009590號鑑定書可佐（見7023偵卷㈢第112頁 ）。另證人賴承輝、張克群、劉沅靈、林宗信、林義哲、洪 信忠、鄭瑞雍均有毒品前科，亦有其等臺灣高等法院被告前 案紀錄表附卷可佐。
⑵被告楊進中部分：
被告楊進中與被告石芬榕就犯罪事實欄二㈠⑵共同販賣第一 、二級毒品及犯罪事實欄二㈠⑶販賣第一級毒品之事實，於 警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人即共犯 石芬榕於警偵及原審及本院準備程序中供述相符，並經證人 鄭瑞雍於100年3月23日警詢時（見7023偵卷㈡第56至65頁） 、同日偵查中（見同偵卷第82至88頁）、②證人張克群於 100年3月16日警詢（見7023偵卷㈢第1至9頁）、100年3月17 日偵查中（見同偵卷第21至28頁）、③證人洪信忠於100 年 3月14日警詢時（見警卷第48至53頁）、同日及翌日偵查中 （見同偵卷第74至77頁、第78至79頁）、④證人林宗信於 100年3月14日偵查中（見7023偵卷㈠第32至41頁、43至44 頁）、⑤證人劉沅靈於100年3月23日警詢時（見7023偵卷㈡ 第90至96頁）、同日及同年月25日偵查中（見同偵卷第111 頁、第115至122頁）證述明確，且有臺灣臺中地方法院院99 年聲監字第2100號通訊監察書（監聽門號：0000000000，期 間99年12月29日至100年1月27日，見9976偵卷第143至144頁 ）、附表十編號七之1至七之15所示之通訊監察譯文、證人 鄭瑞雍、劉沅靈、張克群、洪信忠分別指認被告之犯罪嫌疑 人紀錄表（見7023偵卷㈡第66至67頁、第97至98頁、7023偵 卷㈢第10至11頁、9976偵卷74頁）、100年1月3日被告及石 芬榕與證人張克群進行交易相片5張（見警卷第78頁）、證 人鄭瑞雍持用行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單（ 7023偵卷㈢第185頁）在卷足憑，而證人鄭瑞雍、張克群、 洪信忠、林宗信、劉沅靈均有毒品前科，亦有其等臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷可稽。並有前於同案被告石芬榕處 扣得之甲基安非他命3包（均含包裝袋，驗餘淨重合計0.49 公克）、黑色及銀金色NOKIA廠牌手機2支（均不含SIM卡） 、電子磅秤1台扣於本案及0000000000門號SIM卡1張扣於另 於臺灣臺中地方法院100年度訴字第708號案件足憑。 ⑶按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺 上字第165號判決要旨參照）。而販賣第一、二級毒品海洛 因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公
定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量 ，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非 可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次 所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得 其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟 其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除 足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難 因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較， 諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。復衡以近年來毒 品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對 於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體 對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且 物稀價昂。衡諸被告2人苟被告於販賣第一、二級毒品之交 易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締、移送法辦 、判處重刑之危險，而平白從事上開第一、二級毒品交易之 理，是被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，至為明 確。
⑷綜上，被告2人此部分販賣第一、二級毒品之犯行（被告石 芬榕單獨販賣第一級毒品海洛因36次、販賣第二級毒品甲基 安非他命2次；被告石芬榕、楊進中共同販賣第一級毒品海 洛因11次，共同販賣第二級毒品甲基安非他命4次；被告楊 進中單獨販賣第一級毒品海洛因1次），事證明確，洵堪認 定。
㈡被告石芬榕轉讓第一級毒品予證人鄭瑞雍部分： ⑴被告石芬榕就犯罪事實欄二㈡轉讓第一級毒品予證人鄭瑞雍 3次之事實坦承不諱，核與證人鄭瑞雍於100年3月23日警詢 時（見7023偵卷㈡第58至60頁）、同日偵查中（見同偵卷8 6至87頁）證述大致相符，並有證人鄭瑞雍持用行動電話門 號0000000000號通聯調閱查詢單（7023偵卷㈢第185頁）、 附表十編號九之1、九之2、九之3所示之通訊監察譯文可佐 ，並有扣案之銀金色NOKIA廠牌手機1支、電子磅秤1臺、另 案扣案之0000000000門號SIM卡1張可參。就此部分被告石芬 榕自白與事實相符，應堪採信。
⑵綜上，被告石芬榕轉讓第一級毒品犯行部分，事證明確，犯 行亦認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠查海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得持有、轉讓、
販賣：
⑴核被告石芬榕就犯罪事實欄二㈠⑴之附表一編號1至12、附表 二編號1至10、附表三編號1、2、附表四編號1、3至10、附表 五編號1、2、附表六編號2、犯罪事實欄二㈠⑵之附表七編號 1、3至5、7至11、14至15等犯行，均係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共47罪）；就犯罪事實欄 二㈠之附表四編號2、附表六編號1、犯罪事實欄二㈡之附表 七編號2、6、12、13等犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪（共6罪）；就犯罪事實欄二㈢即 附表九編號1至3等犯行，均係犯毒品危害防制條例第8條第1 項之轉讓第一級毒品罪（共3罪）。
⑵核被告楊進中就犯罪事實欄二㈠⑵附表七編號1、3至5、7至 11、14至15及⑶之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄二㈠⑵之附表七編號 2、6、12、13之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪。
㈡被告石芬榕持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命之低度行為，各為販賣及轉讓之高度行為所吸收；被告楊 進中持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低 度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈢被告石芬榕、楊進中間就犯罪事實欄二㈠⑵即附表七所示之 販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣次按94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行之刑法，基於 刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓 勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實 行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生 阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合 犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰 公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所 制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反 覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為 ，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴 解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成 要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特 質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非 其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為 人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密 切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始 足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括
一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵 、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行 常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次 決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度臺 上字第1850號、96年度臺上字第3531號、96年度臺上字第 4969號、96年度臺上字第1168號判決意旨可資參照）。查被 告2人意圖營利而販賣第一、二級毒品之各該次行為，為實現 牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以 反覆、繼續為常態，然其販賣之時間、販賣地點、販賣對象 均各自不盡相同，難認係出於被告等2人之1次犯罪決意；況 此類異時、異地且異其對象之販賣毒品行為，依社會通念， 殊難認以評價為一罪為適當；再者，其多次販賣毒品，致該 毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合 犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之 修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪。又被告 2人就各次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 及被告石芬榕各次轉讓第一級毒品之犯行，犯意各別，行為 互殊，均應予分論併罰。
㈤按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行 政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文，行政院 並據該規定於98年11月20日修正發布轉讓毒品加重其刑之數 量標準，該標準第2條第1項第1款規定，轉讓第一級毒品：淨 重5公克以上者，加重其刑至2分之1。查被告石芬榕供稱：轉 讓的數量沒有到1公克，約零點幾公克可以注射的量等語（見 原審卷202頁），再參酌證人鄭瑞雍證稱：被告每次提供予 其施打之海洛因量為1小包或裝好之針筒1支即約15cc等語（ 見7023偵卷㈡第57至60頁、第86至87頁），足徵被告每次轉 讓予鄭瑞雍之海洛因數量尚未達淨重5公克以上，且卷內亦 無確切證據足以證明被告所轉讓之海洛因數量已達5公克以 上，是被告轉讓海洛因部分尚無依上開規定加重其刑之適用 ，併予敘明。
㈥被告楊進中前因違反懲治盜匪條例案件，經本院以88年度上 訴字第351號判決判處有期徒刑8年確定，於94年11月4日假 釋付保護管束，於95年1月11日因保護管束期滿未經撤銷假 釋而視為執行完畢；被告石芬榕前於95年間因施用毒品案件 ，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第714號判處有期徒刑9 月確定，嗣減刑為有期徒刑4月15日確定，於96年7月16日執 行完畢出監；又於96年間因施用毒品案件，分別經臺灣臺中 地方法院以96年度訴字第2161號判處有期徒刑11月，減為有 期徒刑5月15日確定，以96年度訴字第4704號判處有期徒刑1
年1月確定，並以97年度聲字第677號裁定定應執行有期徒刑 1年6月確定，於98年3月23日執行完畢出監等情，有渠等臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告楊進中前受有期 徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之附表 七編號1至13及附表八之14罪，被告石芬榕前受有期徒刑執 行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為 累犯，除本刑為死刑、無期徒刑不得加重外，均依刑法第47 條第1項規定加重其刑。另被告楊進中所犯附表七編號14、 15之犯行，其犯罪時間為100年1月15日及同年月17日，均在 被告假釋期滿執行完畢日95年1月11日之5年後再犯者，不符 累犯規定，自無從依上開規定加重其刑。
㈦被告石芬榕就上開各次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品 甲基安非他命暨轉讓第一級毒品海洛因之犯行，及被告楊進 中各該販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯 行，均於偵查及審判中自白犯罪，合於毒品危害防制條例第 17條第2項之規定，均依該條項之規定減輕其刑。 ㈧又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，其所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之對向性 正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係 之毒品由來之人之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯 之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或 偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此 而確實查獲其人、其犯行而言（最高法院99年度台上字第 7606號判決意旨參照）。申言之，被告之「供出毒品來源」 ，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破 獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一 有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依 上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵 查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供 販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源 」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定 予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決參照）。 本件被告石芬榕所供出之毒品來源即上手，其中綽號「東哥 」、「阿華」之人，被告並未提供足夠線索以供追查；綽號 「水兄」陳盛龍部分，於被告石芬榕供出前即為臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官查獲，不符毒品減刑之規定；而綽號「 豐原寶」之人，尚由檢察官偵查中，仍未查獲；被告楊進中 所供出之上手因未提供足夠線索以供追查，故不符毒品減刑
之規定等情，有臺灣臺中地方法院檢察署100年12月15日中 檢輝歲100蒞8567字第147249號函可參（見原審卷第125頁） 。再經本院向臺中市政府警察局第六分局函查結果，亦以據 被告石芬榕、楊進中等人提供「東哥」、「阿華」之電話調 閱清查，經查已無使用，故無聲請通訊監察；另綽號「豐原 寶」之男子生性狡猾，持用電話經常更換，導致無法追蹤及 查緝到案等情，有臺中市政府警察局第六分局101年5月22日 中市警六分偵字第1010018974號函附之職務報告可參（見本 院101 年度上訴字第678號卷第51頁至55頁）、101年5月23 日中市警六分偵字第1010018975號函附之職務報告可參（見 本院101年度上訴字第679號卷第66至70頁）。另被告石芬榕 確係於100年3月15日警詢時，經警方提示其與陳盛龍通話內 容之通訊監察譯文而供出，且陳盛龍亦早在同年3月2日即為 檢察官指揮警察而查獲，均有被告警詢及陳盛龍上開相關筆 錄暨通訊監察譯文可佐（見警卷第3至20頁、7023偵卷㈢13 至54 頁），綜上情節，且揆諸上開說明，堪認被告2人並無 因供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，是無依前揭 規定減輕其刑之適用，附此敘明。
㈨再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之