臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1039號
上 訴 人
即 被 告 李岳奮
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法
院101年度訴字第166號中華民國101年5月22日第一審判決（起訴
案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度毒偵字第161號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、李岳奮前於民國（下同）90年間因施用第一級毒品行為，經 臺灣南投地方法院以90年度毒聲字第684號裁定觀察、勒戒 ，至同年6月15日因認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋 放出所。然其於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之同年間 ，又因施用一、二級毒品行為，再經同院以90年度毒聲字第 1326號裁定觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，繼 依同院91年度毒聲字第630號裁定強制戒治，嗣於92年6月3 日執行完畢。
二、李岳奮另於95年間因犯竊盜案件，經本院以96年度上易字第 560號判決判處有期徒刑7月確定（下稱第①罪）；又於96年 間因竊盜案件，經本院以96年度上易字第648號判決判處有 期徒刑10月確定（下稱第②罪）；再於96年間因施用第一級 毒品行為，經臺灣南投地方法院以96年度訴字第182號判決 判處有期徒刑9月確定（下稱第③罪）；復於96年間因4次竊 盜、1次收受贓物行為，經臺灣南投地方法院以96年度易字 第488號判決分別判處有期徒刑3月、5月、5月、5月、3月確 定（下稱第④至⑧罪）；另於96年間因施用第一級毒品行為 ，經臺灣南投地方法院以96年度訴字第244號判決判處有期 徒刑9月確定（下稱第⑨罪）；又於96年間因施用第一級毒 品行為，經臺灣南投地方法院以96年度訴字第330號判決判 處有期徒刑10月確定（下稱第⑩罪）。上開第①至③、⑨至 ⑩罪，經臺灣南投地方法院以96年度聲減字第614號裁定分 別減其宣告刑二分之一後，再依同院97年度聲字第504號裁 定與第④至⑧罪合併定其應執行刑為有期徒刑3年5月又15日 確定，經發監執行後，於99年5月2日假釋期滿未經撤銷假釋 ，其未執行之刑，以已執行論。詎李岳奮仍不知戒絕毒癮， 復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年12月17日20 時許，在南投縣名間鄉○○街7號其住處內，以針筒注射方 式，施用海洛因1次。嗣經警於100年12月（原判決誤為7月 ）19日7時15分許持臺灣南投地方法院核發之搜索票至其上
開住處搜索而查獲。
三、案經南投縣政府警察局草屯分局（原判決誤為南投分局）報 告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當 事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有 助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認 該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告對於下列非供述 證據之證據能力，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事 訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本 院審酌下列非供述證據係公務員職務上製作之紀錄文書、證 明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文 書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從 事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常 處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高， 核無顯有不可信之情況，是本院認該書面陳述適當，依刑事 訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠訊據上訴人即被告（下稱被告）李岳奮對於上開犯罪事實供 認不諱（見本院卷第27頁），且其為警查獲時經警採集其尿 液及毛髮送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心鑑驗 結果，均呈施用海洛因後之嗎啡陽性反應，此有南投縣政府 警察局草屯分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、委託 鑑驗毛髮代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢 驗科藥物檢測中心分別於100年12月29日、101年1月8日出具 之實驗編號0000000號尿液檢驗報告、實驗編號H11153號毛 髮檢驗結果報告各1份在卷可稽（見警卷第15至18頁），足 見被告之上開自白與事實相符，堪足採信，是罪證明確，其 犯行堪以認定。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區 分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法
理由之說明：「初犯」，經觀察勒戒或強制戒治後，應為不 起訴處分或不付審理之裁定；經觀察勒戒或強制戒治執行完 畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之 觀察勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定 交付審理。至於經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5年後再犯」者，前所實施之觀察勒戒或強制戒治已足以遮 斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用 「初犯」規定，先經觀察勒戒或強制戒治之程序。從而依修 正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形， 始應先經觀察勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯 ，經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察勒戒或強制 戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在 初犯經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合 於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其 再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實 效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事 庭會議決議第2點、97年度第5次刑事庭會議決議及100年度 台非字第28號判決參照）。經查本件被告前於90年間因施用 第一級毒品行為，經臺灣南投地方法院以90年度毒聲字第68 4號裁定觀察、勒戒，至同年6月15日因認無繼續施用毒品之 傾向而執行完畢釋放出所，惟於上開觀察、勒戒執行完畢後 5年內之同年間，又因施用一、二級毒品行為，再經同院以 90年度毒聲字第1326號裁定觀察、勒戒後，因認有繼續施用 毒品之傾向，繼依同院91年度毒聲字第630號裁定強制戒治 ，於92年6月3日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可參，揆諸上開說明，被告所為本件施用第一級毒品之 犯行，並無「初犯」或「5年後再犯」規定之適用，而應直 接依毒品危害防制條例第10條追訴處罰，附此說明。三、論罪科刑方面：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一毒品罪。其於施用前之持有第一級毒品海洛因行為，已為 施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於95年間因犯竊 盜案件，經本院以96年度上易字第560號判決判處有期徒刑7 月確定（即第①罪）；又於96年間因竊盜案件，經本院以96 年度上易字第648號判決判處有期徒刑10月確定（即第②罪 ）；再於96年間因施用第一級毒品行為，經臺灣南投地方法 院以96年度訴字第182號判決判處有期徒刑9月確定（即第③ 罪）；復於96年間因4次竊盜、1次收受贓物行為，經臺灣南 投地方法院以96年度易字第488號判決分別判處有期徒刑3月 、5月、5月、5月、3月確定（即第④至⑧罪）；另於96年間
因施用第一級毒品行為，經臺灣南投地方法院以96年度訴字 第244號判決判處有期徒刑9月確定（即第⑨罪）；又於96年 間因施用第一級毒品行為，經臺灣南投地方法院以96年度訴 字第330號判決判處有期徒刑10月確定（即第⑩罪）。上開 第①至③、⑨至⑩罪，經臺灣南投地方法院以96年度聲減字 第614號裁定分別減其宣告刑二分之一後，再依同院97年度 聲字第504號裁定與第④至⑧罪合併定其應執行刑為有期徒 刑3年5月又15日確定，嗣於99年5月2日假釋期滿未經撤銷假 釋，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表存卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後5年以內故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項之規定加重其刑。
㈡原審調查後，認被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10 條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項，並審酌被告前有 多次施用毒品之素行，業如前述，詎其猶不知悔悟，未能斷 絕毒癮習慣，又為本案施用毒品犯行，顯見其陷溺毒品之情 形嚴重，惟念其施用毒品乃戕害其自己之健康，尚未危及他 人，且犯後尚能坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處被告 有期徒刑10月，以示懲儆。另說明被告施用第一級毒品海洛 因所用之上開注射針筒，因未扣案，並無法證明尚屬存在， 且該注射針筒又非違禁物，為免將來執行發生困難，故不予 宣告沒收，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。
㈢被告上訴意旨雖指稱：①其於警詢時已將其買賣毒品之前手 蔡正育之姓名、行動電話及人別資訊合盤拖出，並經警循線 查獲，應符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其 刑之寬典。②原判決量刑過重云云。惟查①量刑係屬事實審 法院自由裁量之權限，苟無違背法定刑之規定或顯然不當， 即難指為違法。查本案原判決審酌被告上開情節，量處被告 有期徒刑10月，核無違背法定刑之規定，亦無顯然不當之情 形。②經本院向南投縣政府警察局草屯分局函查本案有無因 被告供出毒品海洛因之來源為蔡正育，因而查獲蔡正育販賣 第一級毒品海洛因之犯行等情，業經南投縣政府警察局草屯 分局函覆本院稱：「本分局執行蔡正育涉嫌毒品危害防制條 例通訊監察期間，發現李嫌（即被告李岳奮）曾以行動電話 聯絡蔡正育購買第一級毒品海洛因，遂依法聲請搜索票執行 搜索並通知李嫌前來製作警詢筆錄，就其向蔡正育購買毒品 之行為依事實陳述，並非因李嫌之供述而查獲蔡正育販賣第 一級毒品海洛因之犯行。」等情，此有該分局101年7月13日 投草警刑字第1010010369號函影本1份在卷可稽（見本院卷 第22頁），足見本案並非因被告之供述而查獲蔡正育販賣第
一級毒品海洛因之犯行。綜上，被告之上訴並無理由，應予 駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 忠 文
法 官 劉 榮 服
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江 玉 萍
中 華 民 國 101 年 7 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。