臺灣高等法院民事判決 97年度醫上字第13號
上 訴 人 王懿芳(即王明.
上 訴 人 王懿祥(即王明.
上 訴 人 王懿昭(即王明.
上 訴 人 倪玉梅(即王明.
上四人共同
訴訟代理人 巫坤陽律師
被 上訴人 國立臺灣大學醫學院附設醫院
法定代理人 陳明豐
被 上訴人 陳益祥
上二人共同
訴訟代理人 李平義律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年8月
11日臺灣臺北地方法院95年度醫字第25號第一審判決提起上訴，
，經本院於101年6月26日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人王明其於民國（下同）99年12月1日死亡，其法定繼 承人為王明其之配偶即上訴人倪玉梅，及其子女即上訴人王 懿芳、王懿昭及王懿祥，此有死亡證明書、戶籍謄本附卷可 稽（見本院卷，頁125、126，原審北調字第457號卷，頁9-1 1），並經渠等依法聲明承受訴訟（見本院卷，頁124），於 法核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：王明其於民國93年8月2日至被上訴人國立臺灣 大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）接受檢查，檢查後心 臟主動脈瘤需接受手術，93年8月3日由被上訴人陳益祥醫師 為其實施主動脈瘤切除及人工血管置換手術（下稱第一次手 術），惟陳益祥並未對上訴人說明手術的原因、成功率、可 能併發症及危險，使病人或親屬無從決定是否應該立即接受 手術或徵詢第二意見後再作決定，或轉往其他醫院接受治療 ，是陳益祥違反保護病人法律有過失。又93年8月4日0時15 分許前開第一次手術完成後，王明其受有內側乳房動脈及左 側胸骨部位大量出血及心包膜填塞，導致在第一次手術後之 14小時內失血量高達2410C.C.，再加上後來手術中所取出 500C.C.之血塊，總計為2910C.C.，且時間長達14小時又30 分，造成最嚴重第四級失血性休克，況王明其於8月4日上午 11時已發生非常嚴重之癲癇，血壓偏低，顯然是嚴重出血， 而陳益祥卻遲延至當日下午13時30分始將王明其推入手術室
準備開刀，至下午2時30分才施作第二次手術找出出血點進 行止血（下稱第二次手術），因延誤進行第二次手術之時間 ，導致王明其因失血過久且過多而造成不可逆之永久缺氧性 腦病變，成為植物人並經宣告為禁治產人。陳益祥係臺大醫 院的受僱人，臺大醫院自應依民法第188條規定與陳益祥連 帶負侵權行為之損害賠償責任，上訴人王懿芳受有支出王明 其看護費97萬3,770元之損害，減縮請求被上訴人給付看護 費80萬元，乃王明其因被上訴人之過失而成為禁治產人，請 求精神慰撫金60萬元，倪玉梅、王懿芳、王懿祥、王懿昭分 別為王明其之配偶及子女，各請求精神慰撫金40萬元，爰依 民法第184條、第191條之3、第188條第1項規定提起本訴， 又兩造間存有醫療契約關係，陳益祥於臺大醫院履行醫療契 約，係居於臺大醫院使用人地位，臺大醫院應負債務不履行 之賠償責任，爰依民法第224條、第227條、第227條之1及消 費者保護法第51條但書之規定提起備位之訴。爰先位聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣60 萬 元，連帶給付上訴人王懿芳120萬元，連帶給付上訴人倪玉 梅、王懿昭、王懿祥各40萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。備位聲明：㈠原判 決廢棄。㈡被上訴人國立臺灣大學醫學院附設醫院應給付上 訴人60萬元，給付上訴人王懿芳120萬元，連帶給付上訴人 倪玉梅、王懿昭、王懿祥各40萬元，及均自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（原審為上訴 人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴。）被上訴人則以：王 明其於93年8月2日經由恩主公醫院轉至被上訴人臺大醫院， 即緊急進行心臟超音波檢查，除了證實外院診斷之主動脈瘤 外，還懷疑有昇主動脈之剝離，由於病患之昇主動脈已由5. 4公分擴大到6.8公分，若不儘快手術，主動脈瘤隨時都有破 裂之危險，爰於8月3日為上訴人王明其為開心手術，因主動 脈剝離之死亡率極高，且病患年紀稍高，有多次心臟衰竭情 形，加上心臟擴大、心臟收縮功能已變差，因此術前評判手 術危險性較高，被上訴人陳益祥預期此手術之危險性，特別 到病房及護理站當面向上訴人王懿昭解釋此項手術之原因、 手術成功率、可能發生之併發症及危險，並特別於病歷上記 載說明之內容，而王懿昭當時亦簽署同意書，被上訴人陳益 祥確已盡告知義務且已依循手術之醫療常規執行，並無過失 。至於是否提早進行第二次手術重開胸之問題，係醫師之臨 床判斷，本件病人之出血量，僅在剛下到加護病房前3小時 出來較多，而後下降到一小時80C.C.，且胸管出血沒有凝固 現象，因此被上訴人以輸血與補充凝血因子來矯正，一方面
維持血壓，一方面看是否矯正凝血問題後是否可以止血，同 時更小心觀察是否有心臟填充之早期症狀，以提早決定重開 胸，病人在8月4日第2至3小時後尿量與血壓逐漸穩定，因此 決定觀察，事實也顯示之後的血壓、心靜脈壓與尿量未有明 顯變差，直到有早期填充之現象，表示血已有凝固之情形， 在血壓未有明顯變化時，即重開胸確定出血處在左側乳動脈 ，經止血後關好胸腔，被上訴人所為皆符合醫學常規，並無 延誤之情形。王明其於術後經二次電腦斷層與核磁共振之檢 查，發覺病人原本便有舊的腦栓塞（lacunar infarct）病 史及兩側中腦動脈狹窄，則病人原本即存腦病變及舊有中風 狀況，增加手術後產生腦部合併症之可能，故王明其術後發 生不可逆的永久缺氧性腦病變傷害，與被上訴人醫師第二次 手術行為間並無因果關係，再醫療糾紛並無消費者保護法第 7條商品責任規定之適用等語，資為抗辯。並均聲明：1.上 訴人之訴及假執行之聲請均駁回。2. 如受不利之判決，願 供擔保請准宣告免為假執行等語。
三、查王明其於93年8月2日由恩主公醫院轉至臺大醫院檢查，後 因心臟主動脈擴大而接受手術治療，8月3日由陳益祥醫師為 王明其實施主動脈瘤切除及人工血管置換等手術，王明其於 8月3日下午16時10分進入手術室，8月4日0時15分完成手術 ，並於同日0時25分送出手術室。王明其因術後有疑似心包 膜填塞現象，8月4日下午13時30分進入手術室進行止血手術 ，手術中發現病人胸腔約有500C.C.血塊，同時發現係左側 內乳動脈在流血，經止血後關好胸骨，於下午15時25分離開 手術室。王明其手術後發生缺氧性腦病變，嗣呈現植物人狀 態，生活均需他人照顧，對於外界言語行動、刺激均無反應 ，並經臺灣板橋地方法院於95年5 月12日以95年度禁字第 103號裁定宣告為禁治產人等情，為兩造不爭執之事實。兩 造之爭點在於：第一次手術實施前，被上訴人陳益祥是否有 對上訴人進行術前告知？以及陳益祥決定進行第二次手術之 時間是否有延誤？此與王明其術後產生不可逆的永久缺氧性 腦病變有無因果關係？爰審究如次：
㈠按醫療法第81條之規定，醫療機構診治病人時，應向病人或 其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針 、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。據此，醫師即 有說明義務。在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療 之可能時，即有說明之義務；於此，醫師若未盡上開說明之 義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務；又上開說明 之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在 印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡說明之義
務。經查被上訴人所提出之「手術同意書」、「麻醉同意書 」內容，其上已載明醫師聲明：手術原因、手術成功率、手 術可能發生之併發症及危險、不實行手術可能之後果及其他 可替代之治療方式、預期手術後可能出現之暫時或永久症狀 （見原審卷一，第78至80頁），而除上開同意書外，依被上 訴人陳益祥於96年3月5日原審言詞辯論期日到庭陳稱：「我 解釋開刀有危險性，適應性，準備要做何種手術，包含百分 二十到三十的危險性，其中包含死亡、中風、心臟衰竭、腎 臟衰竭、肝臟衰竭、出血等，但是我並沒有特別強調植物人 ，但是我有告知危險性是百分之二十到三十，問有沒有問題 ，他說沒有問題，所以我就排定開刀。我大概解釋有十分鐘 以上時間。」等語，及上訴人王懿昭（即王明其兒子）於同 日到庭陳稱：「那天晚上，陳醫師有跟護士小姐說那天一定 要等到他來，所以我看到他的時候大概是晚上十一點，陳醫 師有來病房旁，向我們解說手術的成功機率，一般成功機率 是百分之六十，但是他認為我父親可以到七十甚至是八十， 後來到護理站，用Ｘ光解說我父親這個發生的原因，及如何 動手術，又強調成功機率，他有說可能會有的併發症，但是 只是一、二句話帶過，他對於如何動手術花的時間比較多。 陳醫師對照Ｘ光片，有提到主動脈及心臟瓣膜，這部分他講 的時間比較久，其他有專業術語部分我不太懂，解釋時間在 病房約五分鐘，在護理站約十到十五分鐘。」等語（原審卷 一，第243-244頁）可知，陳益祥確已跟當時在場的王懿昭 解釋內容，包括病人為何要開刀，開刀之方式，開刀的危險 性有多少以及可能發生最嚴重的合併症，足見當初陳益祥確 已善盡告知說明之責，並獲王明其親屬王懿昭之同意而簽立 手術同意書，上訴人主張其不知系爭手術有可能會發生風險 及後遺症，而於未經告知之情形下，即行簽立上開同意書， 顯不符合常理，難以採信。
㈡上訴人雖主張王明其前開第一次手術完成後，因受有內側乳 房動脈及左側胸骨部位大量出血，因陳益祥遲延施作第二次 手術之時間，導致王明其因失血過久且過多，造成不可逆之 永久缺氧性腦病變成為植物人云云。查王明其術後確實受有 缺血性腦損傷等情，有上訴人提出臺大醫院診斷證明書一紙 附卷為憑（原審95年度北調字第457號卷，第19頁），並為 雙方到庭所不爭執。但王其明出現因缺氧性腦中風狀態，是 否為陳益祥遲延施作第二次手術止血所造成，應視該腦損傷 之原因，究竟為上訴人主張因第一次手術後之大量出血，導 致腦部血液灌流不足而發生缺氧性腦病變，抑或被上訴人所 辯係病人原有腦栓塞之病史，於開心手術中產生血栓而導致
缺血性腦中風。原審依卷內王明其病歷資料及電腦斷層報告 ，函詢臺灣胸腔及心臟血管外科學會，是否可由前揭資料判 斷王其明出現缺氧性腦中風之成因，經其覆稱：無法單就電 腦斷層報告推論前開兩者之不同，還需配合臨床神經理學評 估判斷等語。有該學會97年5月30日函文附卷為憑（原審卷 二，第219頁），是上訴人主張王明其係因失血過多，造成 不可逆之永久缺氧性腦病變一節，即無法單以卷內現有之電 腦斷層報告結果為論據，應有其他之資料配合。而前開學會 鑑定報告意見同時以為：依照電腦斷層診斷，病患有腦萎縮 、腦室擴大及一些腦栓塞、多處腦部動脈血管硬化等現象， 皆是腦部老化以及長期動脈硬化所造成之結果，與手術之過 程無關，亦與二次開刀手術無關，依照電腦斷層的結果，認 為產生缺血性腦中風的狀況，主要是因為腦栓塞，因而造成 病人產生腦中風合併植物人之狀態，以電腦斷層報告而言， 應是病人本身腦血管硬化而在手術當中產生中風之情形所造 成之結果，亦有鑑定報告在卷可稽（原審卷二，第147-148 頁）。前開學會依照電腦斷層的結果，認為產生缺血性腦中 風的狀況，主要是因為腦栓塞，因而造成病人產生腦中風合 併植物人狀態之結果。而腦栓塞既為實施治療行為當然伴隨 有傷害之後遺症，自然無法歸責於被上訴人陳益祥。 ㈢何時應為第二次手術開胸止血？前開學會鑑定意見認為：「 病人在加護病房當中，生命狀態如同病歷記載生命徵象並不 穩定，依照手術過後，出血量及出血速度的情形判定，病人 術後出血量的確有較多之情形，而病人生命徵象之不穩定應 與心包膜逐漸產生填塞現象有關，依本會意見此病人之處置 應無需要另為處置之情事。一旦確定為心包膜填塞之情形， 以目前現行之處理方式：進行再開胸第二次手術是唯一之處 理方式，而且需要越快越好。故本案病患是需緊急再開胸手 術。依病歷紀錄記載病人的出血量於術後之6-8小時，共出 血400C.C.，一直到第12、13小時為200C.C.之出血量，於是 在上午11時告知家屬需進行第二次開刀止血，病患家屬於中 午12點35分簽署第二次手術同意書，於下午1點30分至下午3 點進入手術室進行第二次手術，以病患之出血量以及出血速 度而言，決定再開胸手術時間，本會認為並無延誤，因為以 這樣的出血量和出血速度而言，對於此種手術的病人而言是 很常見的。」等語（原審卷二，第146頁）上訴人於本院復 主張王明其自第一次開完刀（即93年8 月4日0時15分）後同 日上午2點起持續有血壓偏低及脈持過速情況，當時加護病 房主治醫師周迺寬在早上8點40分的病歷記載王明其血液動 力學不穩定，當時就懷疑內部在出血，須進一步開刀，於上
午10、11點，血壓已明顯相當低，出血量已高達320C.C.， 且尿量經大量輸液後仍不足，因此高度懷疑為心臟填充，更 有嚴重之全身大發作並發生血壓急劇下降而導致癲癇發作， 顯示有缺血性休克情形，被上訴人卻一直遲至下午2點才進 行手術開刀止血。另根據臺大外科住院醫師醫療手冊，提及 「包膜填塞，須立刻開刀作排除，清除血塊或止血，否則病 人會有生命危險。」可見本件係被上訴人遲延14小時之第二 次開刀止血的行為，造成王明其不可逆的永久性腦部缺氧病 變云云。然查本項爭議，依本院再送請行政院衛生署鑑定， 經該署醫事審議委員會（下稱醫審會）99年11月5日衛署醫 字第0990214230回函鑑定意見（下稱第一次鑑定意見）㈡⒉ 至⒌以：「⒉第一次手術後經過14小時進行第二次手術，從 病人之血流動力學及監測器所顯示數值所示，並無所謂延遲 急救問題。（8月4日6：22心輸出指數仍有3.02L/min/㎡， 雖然血壓偏低81/ 52毫米汞注）。⒊雖然兩次手術間有一定 程度之出血量，然而醫護人類持續給予輸液及血品補充，胸 部引流管量亦由首次術後第3小時約250cc/hr，降至第10 小 時約120cc/hr，及第二次手術前，從病歷評估，係處於第三 級失血性休克之程度。⒋兩次手術間發生之異常血流動力學 變化，如為腦部血管完全正常之病人，通常可以忍受，並不 會造成嚴重之併發症，然而本案病人本身已有腦血管彌漫性 粥狀硬化，其造成腦損傷機會便會增加。⒌在第二次手術前 ，收縮壓均保持在80-120mmhg之間，僅在11：00量到一次較 低之血壓（72/52m mhg），又發現病人全身性抽搐，陳醫師 懷疑其有心包膜填塞，11：30分即安排做開胸探查手術，至 13：30送病人入手術室，於此時間內，醫護人員先以藥物及 輸液處置，以維持心臟功能，並提供足夠之灌流，故直至第 二次開胸手術，尚未發現有遲延之處。」以及101年1月4日 衛署醫字第1010203099號回函鑑定意見（下稱第二次鑑定意 見）㈡以：「因病人剛結束開心手術之治療，故須經一段時 間之加護監控觀察，從發現懷疑有心包膜填塞現象（93年8 月4日11:30），至與家屬解釋病情、12:36簽屬手術同意書 後，一小時內將病人送進手術室（13:45），於14:03進行開 胸探查手術。至第二次開心手術完成，觀察期間均有注意補 充體液以維持足夠之血壓及腦灌流，綜觀整個醫療過程中均 未有遲延之處。」等情函覆在卷（見本院卷一，第108-109 頁、第192頁）醫審會審酌相關病歷資料，認定被上訴人陳 益祥就本件並無遲延第二次手術之情。本院審究其鑑定意見 ，尚難認有何不當之處。至於上訴人所指據臺大外科住院醫 師醫療手冊，提及「包膜填塞，須立刻開刀作排除，清除血
塊或止血，否則病人會有生命危險。」乙節，僅係醫院提示 醫師應採取之醫療行為注意事項，是否採取或應於何時採取 某種醫療行為，係醫師之專業判斷問題，上訴人既未能就陳 益祥有如何遲延情事，舉證證明，徒以其二次手術時間相隔 約14小時，即指陳益祥有遲延手術情事，自無可取。被上訴 人抗辯本件手術並無遲延情事，尚無不合。
㈣上訴人於本院主張由於王明其在年8月5日因手術2日之後尚 未清醒，醫院要求病人作第一次電腦斷層，結果並沒有看到 腦出血的病變；8月10日作第二次電腦斷層，並沒有看到懷 疑所謂心肺機所造成腦出血的病變。根據電腦斷層及10月26 日核磁共振檢查，皆係於8月3日手術之後所做的檢查報告， 不僅不能證明是所謂「舊的腦梗塞」，反而能證明可能是手 術後所造成的腦梗塞。事實上，王明其是內側乳房動脈出血 ，導致失血性休克及昏迷，因而造成缺血性所導致的缺氧性 腦病變，而非心肺機造成腦病變或者所謂「舊的腦梗塞」所 引起。王明其在開刀前，未曾有任何中風、高血壓、高血脂 、糖尿病等病史。精神及身體狀況反應良好，王明其是在第 一次手術前，自己一人乘火車從沙鹿至板橋，並且是和正常 人一樣走進臺大醫院接受手術，並無原審所稱舊有有腦梗塞 現象，亦無鑑定報告上所稱腦血管彌漫性粥狀硬化現象與事 實不符。醫審會第二次鑑定意見㈠認為：「10月26日之磁振 造影檢查除舊的小洞性腦梗塞外，可更清楚顯示8月10日之 右腦病灶，前大腦動脈及中大腦動脈之分界性腦梗塞。此病 灶應為第1次手術後始造成之。」足證被上訴人醫療疏失非 常明確云云。然本項爭議，經醫審會第一次鑑定意見㈠及㈡ ⒍、⒎部分以：「㈠第二次手術後之電腦斷層可判讀對洞性 腦梗塞lacunar infarct為舊有之腦梗塞。10月26日之磁振 造影檢查則可判斷分界性腦梗塞（borderzone infarct）。 但病人呈植物人狀態之原因為缺氧性腦病變（hypoxic encephalopathy）。具陳舊性之lacunar infarct或新發生 之borderzone infarct，均非造成植物人之原因。㈡⒍心包 膜填塞時間太長可能會造成腦部灌流不足，而產生分界性腦 梗塞（borderzone infarct）但此種腦梗塞亦與病人之年齡 或腦血管本身硬化之情況（10月26日磁振造影顯示兩側中大 腦動脈有狹窄）有關。⒎病人呈植物人狀態，主要原因為缺 氧性腦病變，可能是由開心手術之使用體外循環機，或使用 低溫循環暫停方式，施行升主動脈人工血管置換手術時之併 發症。」等情（見本院卷，第109頁）本院認本件上訴人家 屬同意王明其實施此具高度風險之開心手術，本容易產生併 症，乃一般常識，而病人存在體內的許多潛在病徵，如非經
由精密儀器詳細檢查，不易發現，亦屬常情。上訴人徒以王 明其在開刀前，未曾有任何中風、高血壓、高血脂、糖尿病 等病史，精神及身體狀況反應良好，王明其是在第一次手術 前，自己一人乘火車從沙鹿至板橋，並且是和正常人一樣走 進臺大醫院接受手術，並無原審所稱舊有有腦梗塞現象，亦 無鑑定報告上所稱腦血管彌漫性粥狀硬化現象與事實不符云 云，要屬臆測之詞，不足採取。再上訴人以醫審會第二次鑑 定意見㈠所持：「10月26日之磁振造影檢查除舊的小洞性腦 梗塞外，可更清楚顯示8月10日之右腦病灶，前大腦動脈及 中大腦動脈之分界性腦梗塞。此病灶應為第1次手術後始造 成之。」意見，認被上訴人醫療疏失非常明確云云。然醫審 會雖認該病灶係第一次手術後始造成，並未判定被上訴人陳 益祥在第一次手術之醫療過程，有何疏失之處，其僅係在說 明造成該病灶之時間點，且依該會第二次鑑定意見㈣所示： 「病人術後一直未清醒及有抽搐現象，即可判斷為缺氧性腦 病變，此為常見之開心手術併發症，尤其使用低溫暫停循環 手術方式所引起之比例更高，神經內科會診亦認為係缺氧性 腦病變。依歐洲研究報告發表於2011年7月之著名期刊『循 環』，分析由2006年7月至2008 年6月3年集合44家歐洲心臟 中心，共1,558位因急性主動脈內膜剝離接受手術案例，其 中255例使用本案例之低溫循環暫停手術方式，其術後30天 死亡率為19.4%，出血併發症為25.9% 永久性腦功能障礙（ 包括局部腦中風及全腦缺氧性腦病變）14.9%。」之意見（ 見本院卷，頁192-193），可認缺氧性腦病變，為常見之開 心手術併發症，是以上訴人僅以上開醫審會第二次㈠部分之 局部意見，即執此即指被上訴人在醫療上有所疏失，委無可 採。
㈤本件王明其在第二次手術前有心包膜填塞之現象，自應儘早 進行第二次開心手術，但貿然於加護病房進行手術，除有造 成院內感染之可能外，以加護病房之設備亦無法應付手術中 突發之出血狀況，則被上訴人醫院於王明其生命徵象尚稱穩 定之情形下，所進行第二次開胸手術止血，難認有延誤之情 ，亦可證進行第二次手術之行為與王明其受有不可逆之永久 缺氧性腦病變間並無因果關係。
㈥上訴人於本院復以倘病人本身有腦血管彌漫性粥狀硬化，臺 大醫院應於手術前先作電腦斷層去了解病人腦部狀況，然後 評估病人腦血管狀況是否適合作此手術的風險評估，開心手 術使用體外循環機，或使用低溫循環方式，造成缺氧性腦病 變之併發症而成為植物人，為何不事先與家屬說明清楚，實 未盡告知義務云云。然醫審會第二次鑑定意見固表示：「㈢
一般病人若無中風之症狀，外科醫師並不會進行腦部之特別 檢查。意即若手術前檢查發現有腦血管瀰漫性粥狀硬化，惟 為急救處置，仍可施以手術治療，然對造成缺氧性腦病變之 機會增加，醫師應於手術前對病人家屬說明。」等語（見本 院卷，頁192）惟被上訴人陳益祥確有對於王明其家屬王懿 昭詳細說明，業如前述，依被上訴人陳益祥所述，其有告訴 王懿昭王明其本件手術可能有20-30%危險性，其中包含死亡 及中風等情，是以即使陳益祥在說明過程中未特別強調植物 人，然而最嚴重之死亡或相當嚴重之中風等可能性都已告知 ，一般人經此告訴，依常識所為之合理推論，對於本件手術 可能造成植物人之狀態，應具有相當可能性之認識，是以縱 被上訴人陳益祥未向上訴人王懿昭特別強調可能造成植物人 狀態，仍難認其有違反風險告知義務。是以上訴人主張被上 訴人未盡告知義務，亦不可採。被上訴人抗辯本件手術此步 驟，有可能會造成腦部之傷害，各醫院行類似手術均有可能 遇此情形，故於術前須加以說明，本件術前已告知有腦部中 風之可能情形，至於中風之狀況，可從死亡到輕微神經病變 不一，自無法一一定義說明，亦無不合，併敘明之。四、本件被上訴人陳益祥對於王明其所為醫療行為，並無不當， 亦無違反法律規定，自無過失可言，臺大醫院監督其受僱人 執行業務亦無過失，上訴人依民法第184條第1項、第2項、 第188條第1項規定，請求被上訴人臺大醫院與陳益祥連帶負 損害賠償責任，為無理由。再醫療行為並非從事製造危險來 源之危險事業或活動者，亦非以從事危險事業或活動而獲取 利益為主要目的，與民法第191條之3立法理由所例示之工廠 排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠製造爆竹、 舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火等性質有間 （最高法院95年度台上字第2178號及96年度台上字第450 號 判決要旨參照），故上訴人另依民法第191條之3之規定，請 求被上訴人連帶負損害賠償責任，亦不足採。
五、被上訴人陳益祥對於王明其之醫療行為難認有疏失情形，已 如前述，上訴人主張被上訴人臺大醫院就本件醫療給付義務 之履行有過失，有不完全給付之情形，應依民法第224條、 第227條、第227條之1規定負損害賠償責任云云，自無理由 。上訴人復主張臺大醫院應依消費者保護法（下稱消保法） 第51 條但書之規定，給付上訴人懲罰性賠償金，但審酌醫 療行為異於商品製造之特殊性，醫師為降低危險行為量，過 度採取防禦性醫療措施，實不能達成消保法第1條第1項之立 法目的，自應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於 消保法適用之範圍之列，況醫療法第82條第2項既明定醫療
機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過 失為限，負損害賠償責任，就醫事行為之損害賠償責任，非 採無過失責任，與消保法規範之無過失責任體系相悖，足證 醫療行為應排除在消保法之適用。從而，上訴人依前開規定 ，請求被上訴人臺大醫院負損害賠償責任，亦屬無據，應予 駁回。
六、依上所述，上訴人本於侵權行為、債務不履行、危險責任及 消費者保護法等法律關係，以先位及備位聲明請求被上訴人 給付其如上訴聲明之請求，均為無理由，不應准許；其假執 行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴判決 ，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決 不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審 酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸一一審酌，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 黃莉雲
法 官 劉坤典
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
書記官 周月琴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。