臺灣高等法院民事判決 101年度重上更㈠字第1號
上 訴 人 蔡金龍
訴訟代理人 楊進銘 律師
視同上訴人 蔡陳梅枝
蔡彩霞
蔡金柱
被 上訴人 李黃美珠
訴訟代理人 劉炳烽 律師
複 代理人 劉敏卿 律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國98 年7
月24日臺灣臺北地方法院98 年度訴字第187號第一審判決提起上
訴，經最高法院第一次發回更審，本院於101年 7月3日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用及發回更審前之第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：
（一）按民事訴訟法第56條第 1項所謂合一確定，係指依法律之 規定必須數人一同起訴或一同被訴，否則當事人之適格有 欠缺，原告即因此不能得本案之勝訴判決。又該項第一款 所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不 利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利 或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其 效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而 言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不 服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂 其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於 共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為。 又遺產於未分割前係公同共有，凡公同共有人就公同共有 權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人 全體共同被訴，否則當事人適格即有欠缺。本件被上訴人 係以坐落於臺北市○○區○○段三小段第 779號土地（即 重測前之同市○○段第161之3號，下稱系爭土地），現為 其與訴外人陳永祥等61人所共有，而其上有附圖編號Ａ建 物（下稱系爭建物），係訴外人蔡榮華輾轉自第三人黃財 處取得，惟系爭建物係無權占有系爭土地，而起訴請求蔡 榮華之繼承人即蔡金龍、蔡陳梅枝、蔡彩霞、蔡金柱將系 爭建物拆除後，返還系爭土地予全體共有人等語，嗣經原
審審理結果，判決被上訴人全部勝訴後，僅上訴人蔡金龍 不服提起上訴，其餘被告蔡陳梅枝、蔡彩霞、蔡金柱均未 提起上訴，惟查系爭建物為蔡榮華之遺產，由上訴人與第 一審共同被告蔡陳梅枝、蔡彩霞、蔡金柱四人繼承，且未 為分割，業據上訴人陳明在卷（見原審卷第82頁），則系 爭建物應為渠等公同共有，上訴人蔡金龍就原審判命渠等 拆屋還地之判決提起上訴，揆諸前揭說明，其上訴效力應 及於蔡陳梅枝、蔡彩霞、蔡金柱3人，合先敘明。（二）視同上訴人蔡陳梅枝、蔡彩霞、蔡金柱3 人經合法通知， 未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所 列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、被上訴人主張：訴外人蔡榮華未經同意且無使用權源，於被 上訴人與訴外人陳永祥等61人所共有之系爭土地上，擁有如 附圖編號Ａ部分所示之系爭建物。嗣蔡榮華於民國88年死亡 後，系爭建物現由其繼承人即上訴人蔡金龍與視同上訴人蔡 陳梅枝、蔡彩霞、蔡金柱占有使用。經系爭土地共有人催促 渠等拆遷未獲置理。爰依民法第821條、第767條規定提起本 訴，求為命上訴人與視同上訴人拆除系爭建物後，將系爭土 地返還被上訴人及其他全體共有人等語，並答辯聲明：上訴 駁回。
三、上訴人則以：
（一）系爭建物係於64年 9月16日由系爭土地共有人黃財出賣予 訴外人郭木枝，再由郭木枝於65年 6月27日轉售予訴外人 蔡榮華。蔡榮華於88年間死亡後，即由上訴人與視同上訴 人共同繼承。又系爭土地於2年11月4日，由黃氏欸、黃張 氏借、陳黃氏腎、黃春福因繼承而共有全部土地。黃氏欸 為黃財的母親，系爭建物確實為黃家祖宅，存在該址已逾 百年，黃財於黃氏欸62年2月9日死亡時，即繼承黃氏欸所 有權利義務，其中即包括黃氏欸所有之系爭土地應有部分 3分之1，故訴外人郭木枝於64年9月1日買受系爭建物，復 於65年 6月27日轉售訴外人蔡榮華的時候，黃財確為系爭 土地之共有人，進而可肯認系爭土地共有人間有分管契約 ，且訴外人蔡榮華以至於上訴人與系爭土地共有人間存在 租賃關係，上訴人自非無權占有系爭土地。
（二）縱使未有書面之分管契約，土地共有人間之分管契約亦不 以書面為必要，系爭土地確有分管契約存在，就其共有地 之使用關係，合於彼時（即50、60年代）社會之合建關係 之慣例，即因合建關係成為土地共有人者，就其所有建物 之基地之特定部分，為建物所有人所管理使用，建物基地 以外之特定土地，原則上為原土地所有人所管理，尤其從
建物存在於共有土地之事實，更可確認分管契約之存在， 此亦符合最高法院98年台上字第 633號判決要旨。訴外人 黃財本為系爭土地之共有人，系爭建物為其祖宅，則系爭 建物基地之此系爭土地之特定部分，本供系爭建物使用， 除有特別情事外，無論共有人如何增減，系爭建物之存在 為明白可見而通知之事實，則共有人皆應受系爭建物基地 供系爭建物使用之分管契約之拘束。故從分管契約存在以 觀，上訴人就系爭建物基地之特定部分有系爭土地之使用 權，係源自黃財，並非無權占有。又依本件系爭土地之使 用情形，以及被上訴人自認自黃春福亡故後成為系爭土地 所有權人之一，至95年始登記為共有人，顯然長期默示同 意系爭土地之使用情形，自應受系爭土地共有人間之分管 契約之約束。
（三）原審被上訴人以上訴人提出之不動產買賣契約（下稱系爭 契約）、切結書、收據（下稱系爭收據）等文件，其中系 爭契約地號記載非本件系爭土地、系爭收據沒有寫何塊土 地之地租，且簽收之人並非地主等，無法證明上訴人與共 有人間不存在租賃契約云云。惟系爭契約皆有載明地上物 所在門牌為台北市○○路554巷3號，顯見系爭契約中之租 賃條款以系爭建物使用之基地為標的，所謂「台北市○○ 段160之3地號」顯為「台北市○○段161之3地號」之誤寫 ，並不妨礙租賃契約之成立。其次，通觀訴外人郭木枝99 年 12月7日於鈞院所為之證詞，其連自身是否為系爭土地 之共有人之事實，皆無法直接確定，其證詞是否堪採，誠 有疑義，且被上訴人主張該證人之證詞部分，僅能顯示上 訴人不得無償使用系爭建物之基地；且被上訴人既肯定證 人郭木枝之證詞，則郭木枝亦有謂「我知道要租，周圍土 地都是他們的，大家要付租金。」反可證實當時地主不僅 僅是與上訴人之被繼承人間存在租賃系爭土地之契約。次 查，收據並無法定之要式，上訴人之被繼承人與當時地主 間僅存在系爭契約，則上訴人於原審提出之系爭收據上既 已有表明地租，本於經驗法則與誠信原則，自是上訴人之 被繼承人依照系爭契約給付租金之收據，無需再添足記載 為何地之租金；且收據上簽收之地主黃財或陳金圳等二人 於簽收之時，確為系爭土地之共有人，被上訴人主張收據 上之地主黃款並非系爭土地之所有人，容有誤會，並有誤 寫。
（四）退萬步言，縱認不能認有租賃權存在，然系爭建物與系爭 土地原屬同一人所有，事後僅將系爭建物讓與他人，依民 法第425條之1規定，系爭建物之受讓人與系爭土地共有人
間，推定在系爭建物得使用期限內有租賃關係，則上訴人 係本於法定租賃權占有系爭土地，亦非可認為無權占有。 若以本案系爭土地本為4 人共有而非一人單獨所有，不合 民法第425條之1第1項中「1人」之規定，基於「相類事件 ，應為相同處理」之法則，亦應肯認本案有類推適用民法 第425條之1第1 項規定之餘地，又縱使系爭土地嗣後為一 部讓與，亦可類推適用民法第425條之 1條第1項前段之規 定，仍不影響其對於房屋坐落土地之「有權使用」，蓋民 法第425條之1 第1項之「所有權讓與」，解釋上應包括就 無法辦理所有權登記之土地或建物「受讓事實上處分權」 之情形。
（五）訴外人郭木枝於64年9月1日受讓自黃財，後於65年 6月27 日讓與上訴人之被繼承人，雖係發生於民法第425條之1條 制定、施行之前，惟本案事實與最高法院48年台上字第14 57號判例意旨或法理相符，非不得以該判例或法理為基礎 ，推斷土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人 與土地受讓人間，在房屋得使用期限內，有租賃關係，土 地所有人應許房屋保有者或受讓者使用土地。則上訴人以 法定租賃關係，有權占有系爭土地，要無疑義等語。上訴 聲明為：１原判決廢棄；２被上訴人在原審之訴及假執行 之聲請均駁回。
四、視同上訴人3 人未於言詞辯論期日到場，亦未於本審提出書 狀為任何聲明或陳述，惟據其於原審時所提抗辯意旨略以： 系爭建物係於64年 9月16日由系爭土地持分所有權人黃財出 賣予訴外人郭木枝，再由郭木枝於65年 6月27日轉售予訴外 人蔡榮華。蔡榮華於88年間死亡後，蔡榮華之繼承人即上訴 人及視同上訴人居住於系爭建物迄今，有不動產買賣契約書 二份、切結書、租金繳納收據、房屋稅單、電費收據可資證 明。而渠等取得系爭建物之處分權後，每年均按期繳納房屋 稅，且地主都有向伊等收取租金，被上訴人主張渠等無權占 有，與事實不符等語。
五、兩造不爭執之事項：
（一）系爭土地，自日據時期起，原係訴外人黃氏欸（應有部分 6分2）、黃張氏借（應有部分6分1）、陳黃氏腎（應有部 分6分2）及黃春福（應有部分6分1）所共有，嗣經共有人 間繼承、移轉等情事，現由被上訴人與訴外人陳永祥等61 人共有。
（二）訴外人黃財於64年9月1日將坐落於系爭土地上門牌號碼為 臺北市○○路554巷3號之未經保存登記磚造平房（約21坪 ）以16萬元之價格出售予郭木枝，並與郭木枝約定郭木枝
應就連同該建物所坐落土地在內之24坪土地，按年給付租 金300元。嗣郭木枝復於65年6月27日將上開建物以22萬元 之價格出售予蔡榮華。又蔡榮華於88年間亡故後，由上訴 人等4人繼承其所遺財產（見原審卷第45至55頁）。（三）原審於98年6月3日會同兩造、臺北市中山地政事務所測量 人員履勘現場，並囑請臺北市中山地政事務所測量人員測 量後，該地政事務所以98年6月12日北市中地二字第09830 909400號函復原審，並檢附複丈成果圖乙件（見原審卷第 142、143頁）。而依該複丈成果圖所示，編號Ａ地上物即 系爭建物占用系爭土地面積為65.99平方公尺。六、被上訴人主張系爭土地為其與訴外人陳永祥等61人所共有， 其上之系爭建物，則係訴外人蔡榮華輾轉自第三人黃財處取 得，惟系爭建物係無權占有系爭土地，且上訴人及視同上訴 人係蔡榮華之繼承人，乃請求上訴人及視同上訴人將系爭建 物拆除後，返還系爭土地予全體共有人等語，此為上訴人及 視同上訴人所否認，經查：
（一）按所有人對於無權占用或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第 三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復 共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第76 7條及第821條分別定有明定。而以無權占有為原因，請求 返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，僅 以非無權占有為抗辯者，自應就其取得占有係有正當權源 之事實證明之，最高法院85年度台上字第1120號判決意旨 可資參照。本件上訴人及視同上訴人並不爭執渠等就系爭 建物有事實上處分權，且系爭建物占有被上訴人共有之系 爭土地等情，惟抗辯渠等就系爭建物占有系爭土地部分非 無權占有等語，揆諸上開判決說明，上訴人及視同上訴人 自應就前揭抗辯，負擔舉證之責。
（二）上訴人及視同上訴人就其抗辯，固提出不動產買賣契約書 二份、切結書、租金繳納收據、房屋稅單、電費收據等書 證，並以證人陳永祥於本院更審前準備程序之證述為證， 惟：
１觀諸上訴人及視同上訴人所提出不動產買賣契約書二份、 切結書、租金繳納收據、房屋稅單、電費收據等書證，關 於房屋稅單、電費收據部分（見原審卷第63頁至69頁）， 僅係渠等使用系爭房屋時，對國家及台電公司所應負擔之 相關稅賦及費用之證明爾，而切結書（見原審卷第56、57 頁），則係記載黃弘義、陳金圳、戴歹及黃財等4 人為在 系爭土地內新建房屋，有拆除蔡榮華在系爭土地內舊房屋
之必要，茲為補償蔡榮華之損失，黃弘義等4 人承諾提供 一棟房屋予蔡榮華等語；另不動產買賣契約書二份（見原 審卷第45頁至55頁）內容，分別係記載訴外人黃財於64年 9 月1日將坐落於系爭土地上門牌號碼為台北市○○路554 巷3號之未經保存登記磚造平房（約21 坪）以16萬元之價 格出售予郭木枝，並與郭木枝約定郭木枝應就連同該建物 所坐落土地在內之24坪土地，按年給付租金300 元、及郭 木枝復於65年 6月27日將上開建物以22萬元之價格出售予 蔡榮華等情，充其量僅能證明渠等之被繼承人蔡榮華係輾 轉自訴外人黃財處取得系爭建物之事實上處分權，均尚無 從據此推論渠等與系爭土地之共有人間有何法律關係存在 。至租金繳納收據部分，固載有：訴外人黃財、陳金圳先 後於68年7月10日起至75年 8月2日止間收取若干租金等語 ，然上開收據並未記載訴外人黃財、陳金圳係收取何筆基 地之租金等情，則上開收據是否與系爭土地有涉，已值可 疑。再者，縱認上開收據所載租金之繳納確係為系爭土地 ，充其量亦僅係上訴人、視同上訴人與黃財、陳金圳就系 爭土地有租賃之約定爾，上訴人、視同上訴人如欲執該租 賃約定為系爭建物占有系爭土地之權源，並以之對抗包括 被上訴人在內之系爭土地所有其他共有人，則尚應證明出 租人黃財、陳金圳本身就系爭建物所占有系爭土地部分亦 係有權占有。
２系爭土地，自日據時期起，原係訴外人黃氏欸（應有部分 6分2）、黃張氏借（應有部分6分1）、陳黃氏腎（應有部 分6分2）及黃春福（應有部分6分1）所共有，嗣經共有人 間繼承、移轉等情事，現由被上訴人與訴外人陳永祥等61 人共有，已如不爭執事項（一）所述。又黃氏欸（即黃欸 、黃款）之父母，分別為黃仙花、黃張氏借（即黃張惜、 黃張情），黃氏欸則為黃財之母，且於62年2月9日亡故， 而黃張氏借則於43年10月18日亡故，黃財則係黃氏欸之子 ；又黃春福之祖母為黃氏借，父母為黃樹木、黃陳氏對（ 即陳對），黃春福則為被上訴人之父，且於35年 9月15日 即亡故；另陳黃氏腎之父母分別為楊烏獅、陳界，其於59 年 8月21日亡故後，由陳金圳因繼承而繼受其所遺系爭土 地之應有部分等情，業據上訴人提出日據時期及光復後之 戶籍登記謄本、系爭土地登記謄本影本（見本院卷第 138 頁至143頁、第 43頁）為證，復為被上訴人所不爭執，固 堪信為真實。本件上訴人雖抗辯：民國30年代尚屬宗族式 之環境，宗族內談好如何使用房子及土地，就表示已經有 分管契約存在，系爭建物所占有系爭土地部分，即係當時
共有人合意分歸共有人黃氏欸占有使用，而黃財係黃氏欸 之子，自因繼受此分管契約而為有權占有等語，然：系爭 土地之原始共有人中，黃氏欸、黃張氏借及黃春福間固有 親族關係，但陳黃氏腎與黃氏欸等 3人間並無任何親族關 係，則上訴人上開抗辯宗族會議逕行分配一事，已嫌無據 。再者，縱認系爭建物所占有系爭土地部分，曾經黃氏欸 等3人與陳黃氏腎等約定係分歸黃氏欸等3人使用，惟上訴 人係主張日據時期之「台北市大直一六一番地」，即係現 在之系爭建物，而依上訴人所提日據時期戶籍謄本所示， 黃春福於日據時期遭日軍徵調至南洋服役前，係與黃氏欸 、黃張氏借均共同設籍於台北市大直一六一番地，足見黃 春福於遭日軍徵調前，系爭建物占有系爭土地部分亦係黃 氏欸、黃氏借及黃春福共同使用，而無約定分管之情，今 黃春福既於遭日軍徵調後即因未再返台，自不可能與其餘 共有人黃氏欸、黃張氏借等人就系爭建物所占用之系爭土 地復有任何分管協議。又上訴人復以雖黃春福遭日軍徵調 後未歸，然被上訴人既為其親子，顯見黃春福之直系親屬 仍有與上開共有人成立分管協議之可能云云置辯，然上訴 人此部分抗辯僅係其主觀上之推論，並未提出任何事證以 實其說，其空言抗辯，自無足採
３證人陳永祥於本院更審前之99年12月24日行準備程序時雖 證述：系爭建物為黃家祖宅，本由黃欸及其胞弟居住，黃 財為黃欸之子，被上訴人為黃欸胞弟之女兒，其基地原均 為黃家姐弟所有，有七十幾年間重測，有部分土地劃到後 面等語（見本院更審前案卷第78頁至80頁），而證人陳永 祥所述之「黃欸胞弟」，固係應指黃春福，然黃春福與黃 欸間並非姐弟關係（應僅係姑甥關係），已如前述，況黃 春福於35年間即因遭日軍徵調至南洋作戰亡故，陳永祥僅 係41年9月1日出生之人，豈有可能見聞黃欸與黃春福間就 系爭建物所占有系爭土地有無分管協議之情，是以證人陳 永祥之證述，是否具有證據能力，已值商榷。再者，復觀 諸上開證述，充其量亦僅能證明系爭建物所在之系爭土地 ，係由黃欸與黃春福共同使用爾，而非單獨分歸黃欸使用 ，是以證人陳永祥之上開證述，亦不足證明系爭建物占有 系爭土地部分，係由黃財有權占有。
４上訴人另抗辯被上訴人自認自黃春福亡故後即成為系爭土 地所有權人之一，至95年始登記為共有人，顯然長期默示 同意系爭土地之使用情形，自應受系爭土地共有人間之分 管契約之約束云云。而「共有物分管之約定，不以訂立書 面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有
管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自 占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示 分管契約之存在。」，固有最高法院83年度台上字第1377 號判決可稽，惟揆諸上開判決要旨，所謂默示分管契約之 成立，須共有人間實際上劃定使用範圍，且長期對各自占 有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各 自占有之土地，未予干涉之情，然本院於101年5月22日行 準備程序時當庭質以上訴人訴訟代理人，除黃欸外，其餘 之共有人3 人（即黃春福、陳黃氏腎及黃氏借）就系爭土 地之分管範圍為何？上訴人訴訟代理人自承因年代久遠， 資料難查等語，顯見上訴人上開抗辯仍屬空言，而被上訴 人雖於成為系爭土地共有人後迄至98年間，始為本件訴訟 之提起，充其量僅能認為係單純沈默，而難認其與其他共 有人間有默示分管之合意。
５上訴人復抗辯本件應有類推適用民法第425條之1或最高法 院48年台上字第1457號判例之餘地云云，而「土地及其土 地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權 讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時， 土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地 受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。」， 民法第425 條之1第1項前段定有明文；又「土地與房屋為 各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不 能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房 屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開 同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事 ，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外， 均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。」， 固亦有最高法院48年台上字第1457號判例可稽。惟上開法 文及判例適用之前提，均係以土地及其上之房屋同屬一人 所有，而該所有人將土地、房屋未併同移轉予同一人，致 生土地、房屋所有權歸屬分離情形為限，然依上訴人之前 述，系爭建物充其量僅係共有人黃氏欸、黃張氏借及黃春 福3 人之黃氏祖厝，與系爭土地之另一共有人為陳黃氏腎 無涉，顯見系爭建物與系爭土地非屬同一人，能否類推適 用上開法文及判例，已有疑義。再者，縱退步言之，系爭 建物所在之系爭土地亦係分歸共有人黃氏欸、黃張氏借及 黃春福占有使用，而可認系爭建物及其所在之系爭土地部 分均同屬黃氏欸、黃張氏借及黃春福，惟上訴人並無法證 明系爭建物及其所占用之系爭土地部分，亦嗣經共有人黃 氏欸、黃張氏借及黃春福約定再分歸黃氏欸使用等情，已
如前述，則既無該分管契約存在，黃財自亦無由因繼承關 係而合法取得系爭建物及其所在之系爭土地之權源。準此 ，黃財既未曾合法取得系爭建物及其所在之系爭土地之權 源，則僅輾轉自黃財處取得系爭建物事實上處分權之上訴 人、視同上訴人，自亦無類推適用上開法文及判例，而主 張其就系爭建物所在之土地有法定租賃關係存在之餘地。七、綜上所述，就系爭建物取得事實上處分權之上訴人及視同上 訴人不能證明渠等就系爭建物所在之系爭土地為有權占有， 則被上訴人以系爭建物係無權占有系爭土地為由，依民法第 767條及第821條規定，請求上訴人及視同上訴人拆除系爭建 物後，返還系爭土地予被上訴人及其餘共有人，為有理由， 應予准許。原審據此判決被上訴人全部勝訴，並無不合，上 訴人猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判云云，為無理 由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文
法 官 石有為
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之 1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
書記官 張永中
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。