臺灣高等法院民事裁定 101年度抗字第735號
抗 告 人 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
代 理 人 謝明憲
相 對 人 李浩恩
法定代理人 李瑤瑯
施秀慧
上列當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國101年5月15日臺
灣板橋地方法院101年度全字第113號裁定，提起抗告，本院裁定
如下：
主 文
原裁定廢棄。
抗告人以新臺幣叁佰萬元或等值之中央政府建設公債97年度甲類第三期債券為相對人供擔保後，相對人不得將如附表所示土地，為讓與、設定抵押權、出租及其他處分行為。
抗告及聲請訴訟費用均由相對人負擔。
理 由
一、按「抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之 機會。」民事訴訟法第528條第2項固有明文，依同法第533 條規定，於假處分程序亦準用之。然假處分有防止債務人脫 產之目的，法院於審理假處分聲請時，自應顧及隱密性，觀 諸強制執行法第132條第1項規定：「假扣押或假處分之執行 ，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之。」即 明，此一隱密性之要求，於債權人對第一審法院駁回其假處 分聲請之裁定提起抗告之程序，亦應如此。而當事人就第一 審法院關於假處分之裁定所為抗告，有係債務人就第一審法 院准許假處分之聲請所為者，有係債權人就第一審法院駁回 其假處分之聲請所為者，於前者之情形因債權人已實施假處 分之查封，債務人無脫產之虞，假處分程序之隱密性要求， 已無必要，為保障雙方當事人之程序權，法院自應依前開第 528條第2項規定，使債權人及債務人雙方就准許假處分之裁 定當否陳述意見。反之，於後者情形，因假處分程序之隱密 性仍有必要，若謂抗告法院仍應依前開第528條第2項之規定 ，使債務人有陳述意見之機會，無異責令抗告法院必須於假 處分裁定前即使債務人知悉債權人聲請假處分之情事，顯非 合理。參酌前開第528條第2項之立法，係參考日本民事保全 法第41條、第29條有關債務人對准許保全處分之裁定為保全 異議及保全抗告之規定，而非駁回保全處分之即時抗告之規 定（參閱司法院民事訴訟法研究修正資料彙編㈧第896、112 5頁），應解為上開第528條第2項之規定，僅適用於前者，
即第一審法院准許假處分之聲請，由債務人提起抗告之情形 。至於後者，即第一審法院駁回假處分之聲請，由債權人提 起抗告之程序，抗告法院是否使債務人有陳述意見之機會， 仍應依一般裁定程序，由法院依其職權定之（民事訴訟法第 234條參照），無前開第528條第2項之適用。本件原法院係 駁回抗告人假處分之聲請，本院審酌全案情節，認無使相對 人陳述意見之必要，合先敘明。
二、本件抗告人於原法院聲請及抗告意旨略以：伊係債務人李瑤 瑯之債權人，詎李瑤瑯於得知伊將對其財產實施強行執行之 際，於民國（下同）98年3月6日將其所有如附表所示土地（ 下稱系爭土地），以贈與為原因移轉登記予其子即相對人， 相對人旋於同年5月25日以系爭土地設定新臺幣（下同）800 萬元之第一順位抵押權予李瑤瑯之兄弟李瑤璋，以擔保相對 人與李瑤瑯之債務。伊擬依民法第244條第1項規定，對李瑤 瑯及相對人起訴請求撤銷贈與契約及不動產移轉登記，茲因 渠2人為父子關係，恐相對人再將系爭土地為移轉或其他處 分，致日後有不能強制執行或甚難執之虞，依民事訴訟法第 532條規定，請求准伊以現金或中央政府建設公債97年度甲 類第3期債券供擔保後，相對人不得對系爭土地為讓與、設 定抵押、出租或為其他一切處分行為等語。又伊於臺灣板橋 地方法院101年度全字第98號聲請假處分裁定時，尚無法證 明李瑤瑯與相對人為父子關係，因而遭駁回聲請，原裁定據 為伊未盡釋明之責，顯有違誤云云。
三、經查：
㈠按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得 聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後 不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟 法第532條定有明文。依同法第533條準用第526條第1項、 第2項之規定，債權人應釋明「假處分之請求」及「假處 分之原因」，且上開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔 保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後 為假處分。至於所謂釋明，係指當事人應提出能即時調查 ，可使法院得薄弱之心證，信其主張為真實之謂，民事訴 訟法第284條規定參照。
㈡抗告人主張伊對李瑤瑯有債權2013萬9578元本息及違約金 債權，因李瑤瑯於伊將聲請強制執行之際，將其所有系爭 土地以贈與為原因移轉登記予相對人，伊擬提起請求撤銷 贈與契約及不動產移轉登記之訴等情，業據提出高雄地院 99年2月26日雄院高99司執水字第16980號債權憑證、繼續 執行紀錄表、系爭土地登記謄本暨異動索引為證（見原法
院卷第7-14頁），堪認就假處分之請求已為釋明。 ㈢又查，抗告人於98年間向高雄地院對李瑤瑯及台灣精微材 料股份有限公司等人聲請核發98年度司促字第46347號支 付命令，並於同年11月2日確定，經對李瑤瑯等人之財產 聲請強制執行，均無財產可供執行以受償等情，有高雄地 院99年2月26日雄院高99司執水字第16980號債權憑證可憑 （見原法院卷第7頁）。又系爭土地於98年3月6日由李瑤 瑯移轉所有權登記予相對人，相對人又於同年5月25日設 定抵押權800萬元予李瑤璋，有系爭土地登記謄本暨異動 索引可證（見原審卷第9-10、11、12-13、14頁）。而李 瑤瑯將上開土地移轉登記予相對人後，其財產僅餘坐落台 中市○○路房地各1筆及投資1筆，財產總額為99萬1840元 ，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷（本院卷第20 -21頁），可見李瑤瑯將系爭房地移轉登記予相對人後， 資力已有不足清償抗告人上開債權之虞。則李瑤瑯就系爭 土所有權之移轉變更，並相對人以之設定抵押權予李瑤璋 ，均有致抗告人日後不能強制執行或甚難執行之虞，應認 抗告人就本件假處分之必要性已予釋明。
㈣按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係 備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物 受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害 額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為 依據（最高法院63年台抗字第142號判例、79年度台抗字 第247號裁定要旨參照）。查抗告人聲請禁止相對人就上 開不動產為移轉、抵押、出租及其他處分行為，然出租行 為乃收益行為，禁止相對人為之，客觀上可能使相對人受 到損害，自應由抗告人提供相當擔保，至於其餘行為，則 未必能使相對人總財產增加，並無證據足以認定禁止相對 人為之，相對人即因之受損害，因此，以相對人因不能出 租可能受到損害，作為酌定抗告人應供擔保金之基準，應 屬合理。爰斟酌系爭9-22地號土地面積為14平方公尺，另 241-4地號土地為136平方公尺，公告現值均為每平方公尺 6萬600元，有土地登記第二類謄本可憑（見原審卷第9-10 、12-13頁），該2筆土地之公告現值合計為909萬元【60, 600 X（14+136）= 9,090,000】，抗告人提起之本案訴訟 ，為得上訴第三審之事件，依司法院所公佈之「各級法院 辦案期限實施要點」第2條規定，一審為1年4月，二審為2 年，三審為1年，共計4年4月（52個月），推估為兩造進 行本案訴訟之審判期間，並斟酌系爭土地坐落新北市三重 區○○○段頂崁小段，地目為建，鄰疏洪東路、二重國小
，交通尚稱便利等情，爰以年息7%作為相對人損害額計算 之推估標準，依上開方式推估，系爭土地於4年4月間不能 出租之損失，應有275萬7300元【計算式：9,090,000×5% ×（4＋4/12）= 2,757,300】等情，爰酌定抗告人就本件 保全處分應提供之擔保金為300萬元。
四、綜上所述，抗告人就本件假處分之請求及原因均予釋明，其 假處分之聲請，為有理由，應予准許。原法院駁回抗告人之 聲請，尚有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為 有理由，爰裁定如主文第一、二項所示。
五、據上論結：本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第 95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 6 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山
法 官 陳麗玲
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 101 年 7 月 9 日
書記官 林淑貞
附表：
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│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│ 權 利 │
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│號│縣 市│鄉鎮市區○ 段 ○ ○段 │地 號 │目│平方公尺│ 範 圍 │
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│１│新北市│三重區 ○○○○段│頂崁小段│9之22 │建│ 14 │ 全部 │
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│２│新北市│三重區 ○○○○段│頂崁小段│241之4│建│ 136 │ 全部 │
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