臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第46號
上 訴 人 汪順即陳雲霞之承.
蔣飛雲即陳雲霞之.
蔣鐵球即陳雲霞之.
蔣敬畬即陳雲霞之.
蔣慧齡即陳雲霞之.
蔣敬偉即陳雲霞之.
蔣方鈞即陳雲霞之.
蔣方傑即陳雲霞之.
兼上二人之
法定代理人 方彩麗即陳雲霞之.
上三人共同
訴訟代理人 陳祖德律師
汪順以次九人共同
訴訟代理人 吳金棟律師
被 上訴人 劉啟禎
訴訟代理人 丁志達律師
陳錫川律師
方耀德律師
上列當事人間清償債務事件，上訴人對於民國99年12月17日臺灣
臺北地方法院第一審判決（99年度重訴字第540號）提起上訴，
並為上訴聲明之擴張，本院於101年7月3日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴（含擴張上訴聲明部分）駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、第按，當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或 其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。第16 8條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應 即為承受之聲明。民事訴訟法第168條、第175條第1項分別 定有明文。
二、經查，原上訴人陳雲霞於民國100年2月21日死亡，其繼承人 蔣經斌、汪順、蔣鐵球、蔣飛雲聲明承受訴訟等情，分別有 死亡證明書、委任狀、承受訴訟狀附卷可佐（分見本院一卷 第136頁、第83頁、第130頁、第126頁至第128頁、第156頁 至第159頁、本院二卷第39頁）；又蔣經斌復於100年10月14 日死亡，其繼承人蔣敬畬、蔣慧齡、蔣敬偉、蔣方鈞、蔣方 傑、方彩麗（蔣敬畬等6人與汪順、蔣鐵球、蔣飛雲合稱上
訴人，單指其中一人則逕稱其姓名）聲明承受訴訟訟等節， 各有死亡證明書、繼承系統表、戶籍謄本、委任狀、承受訴 訟狀附卷可佐（分見本院一卷第309頁至第319頁、第332頁 至第335頁），合先敘明。
三、再按，當事人對於第一審判決上訴之聲明，在第二審言詞辯 論終結前得擴張之，此觀諸民事訴訟法於第二審程序未設有 如第473條第1項之規定，即甚明顯（最高法院28年上字第12 09號⑵判例、30年抗字第66號判例意旨參照）。四、復查，上訴人原上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應 給付上訴人新臺幣（下同）1070萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（見本院 一卷第10頁、第86頁）。嗣擴張上訴聲明為：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人應給付上訴人1070萬元，及自支付命令送達翌 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（見本院二 卷第54頁、第80頁背面、第125頁），揆諸上三之說明，自 屬合法，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：被上訴人自70年間起，陸續向陳雲霞借款 ，金額合計7010萬元（陳雲霞與被上訴人之借貸契約關係， 以下通稱系爭借貸關係），其中86年3月1日、86年9月21日 及87年7月25日各借款之20萬元、20萬元及30萬元，並立有 借據（下合稱系爭借據）為憑，另1000萬元借款部分，雙方 另於94年3月22日簽訂合約書（下稱系爭合約書）。詎被上 訴人未清償借款，乃以支付命令之送達，催告被上訴人返還 系爭借據及系爭合約書所示之借款1070萬元（下合稱系爭借 款），惟被上訴人仍未置理。爰依系爭借款契約之法律關係 請求，並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1070萬元，及自支 付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：陳雲霞於97年間，看中伊所有如附表㈠所示 土地（地目均為農，其應有部分二分之一下合稱系爭農地） 、附表㈡所示土地（地目均為建，其應有部分二分之一下合 稱系爭建地，與系爭農地合稱系爭土地）及門牌號碼新北市 石門區尖鹿村尖子鹿7之1號房屋（下稱系爭房屋，與系爭建 地合稱系爭房地，另與系爭土地合稱系爭不動產），乃邀伊 以系爭土地所有權抵償20餘年間伊之所有積欠借款。系爭農 地辦理所有權移轉登記無須繳納土地增值稅，惟系爭建地則 約需380萬元。幾經磋商，終在97年9月間達成合意，約定先 就系爭農地為移轉登記，系爭建地則約明由陳雲霞先墊付土 地增值稅，待兩造將來共同出售系爭土地時，再由賣價中扣
除（上開約定下通稱系爭約定）。伊旋依系爭約定，將辦理 所有權移轉登記手續之相關文件，交由陳雲霞指定之地政士 陳清松處理，並於98年1月間完成系爭農地之所有權移轉登 記，陳雲霞即於98年2月間將之贈與蔣經斌。至於系爭建地 部分，雖尚未完成所有權移轉登記，但係因陳雲霞迄未墊付 土地增值稅，非可歸責於伊。以故，上訴人無權請求返還系 爭借款。又縱兩造無以系爭土地抵債之協議，然關於1000萬 元借款，兩造於系爭合約書已約明於系爭土地出售時還清， 足見該1000萬元借款之清償期尚未屆至，上訴人不得為此部 分請求等語置辯。並聲明：㈠上訴人於原審之訴駁回。㈡如 受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、本件經原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人 不服原審判決，提起上訴並為上訴聲明之擴張，而聲明為： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付伊1070萬元，及自支付命 令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息被上 訴人則聲明：上訴及擴張上訴聲明均駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院一卷第94頁至第95頁，並依判決 格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）（一）被上訴人於75年8月26日將其所有之系爭不動產，設定本 金最高限額抵押權1300萬元（下稱系爭抵押權）予陳雲霞 。
（二）被上訴人先後於86年3月1日、86年9月21日、87年7月25日 ，向陳雲霞借款20萬元、20萬元、30萬元，立有系爭借據 。另被上訴人陸續向陳雲霞借款合計1000萬元，兩造於94 年3月22日簽訂系爭合約書，被上訴人並開立五張同額擔 保支票，但被上訴人未返還系爭借款。
（三）辦理系爭農地所有權移轉登記無須土地增值稅，而系爭農 地均於98年2月20日移轉登記予陳雲霞。
（四）兩造未在任何協議書上簽名。
（五）兩造對於本院一卷第94頁背面至第95頁所列往來關聯事件 時序經過不爭執。
（六）上揭事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第95頁 背面）之系爭合約書、系爭借據、臺北縣政府稅捐稽徵處 淡水分處97年12月30日北稅淡一字第0970030614號函、臺 北縣淡水地政事務所網路申領異動索引、系爭農地登記謄 本、系爭建地登記謄本（以上均影本）附卷可稽（分別見 原審99年度司促字第10462號卷【下稱司促卷】第4頁、第 6頁至第8頁、原審一卷第95頁至第153頁），自堪信為真 實。
五、經本院於100年5月9日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見
本院一卷第95頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順 序、內容）
（一）兩造是否以系爭約定抵償系爭借款債權？ １、系爭約定之合意，係由陳雲霞或由蔣經斌與被上訴人作成 ？
２、系爭農地辦理移轉登記於上訴人，是否僅作為上訴人不提 示97年間陸續到期之支票（該支票影本見原審一卷第224 頁至第225-1頁，並參原審二卷第6頁、第8頁至第9頁，下 合稱系爭支票）合計460萬元，而與系爭約定無關？ ３、系爭約定是否意思表示合致成立？
４、上訴人得否因系爭建地未完成移轉登記，而解除系爭約定 ？
５、系爭建地未完成所有權移轉登記予上訴人，是否可歸責於 被上訴人？
（二）上訴人得否依系爭借款債權，請求被上訴人返還系爭借款 ？
１、系爭約定之性質為何？是否為創設性之和解契約？ ２、兩造間之系爭借款關係是否為系爭約定所取代？ ３、1000萬元借款是否未屆清償期，而上訴人不得請求返還？ ４、上訴人得請求之金額若干？
六、茲就爭點分別論述如下
（一）兩造係以系爭約定抵償系爭借款債權。
１、系爭約定之合意，係由陳雲霞授權蔣經斌與被上訴人作成 。
①卷查，參諸證人鍾美智證稱：「那天他們討論的，是說以 土地過戶來清償債務…原告（即陳雲霞）當時還能講話， 知道有誰來家裡，也應該知道在討論何事」、「陳（雲霞 ）跟被告（即被上訴人）、蔣（經斌）談土地清償之事情 」、「談的時候，原告身體還可以，腦筋也清楚，她說兒 子（指蔣經斌）在處理，就交給他處理」等語（見原審二 卷第20頁、第21頁、第23頁）；證人范姜素華結稱：「對 於被告與蔣（經斌）所談的抵債事務，原告只有說你們去 談」等詞（見原審一卷第211頁背面）；證人陳清松證稱 ：「（辦理移轉登記）是劉啟禎及陳雲霞一起找我辦理… ，那時候陳雲霞的事情大部分都是蔣經斌作主…劉啟禎與 陳雲霞、蔣經斌講的事…」等情（見本院一卷第284頁背 面）綜合以察，堪認斯時陳雲霞有行為能力而非無意識或 精神錯亂，且授權蔣經斌處理系爭借貸關係之相關事務。 因此，系爭約定之合意，自應對陳雲霞發生效力，至屬明 灼。
②且查，佐以陳雲霞於99年3月5日寄發之桃園府前（21支局 ）郵局第267號存證信函（見原審一卷第26頁至第28頁， 業經被上訴人收受【見本院一卷第95頁之15】，下稱9903 05信函）稱：「…㈢經過雙方商討，說你的山值幾10億（ ？），願以一半給我做為結清抵押（抵押是全部，故一半 是包括了山上的農地、建地各一半），是有協議的」等詞 （見原審一卷第26至28頁）；被上訴人將系爭農地移轉予 陳雲霞後，陳雲霞隨即贈與移轉登記予蔣經斌等節以考， 益證系爭約定之合意，係經陳雲霞之同意，應可確定。職 是，系爭約定係由陳雲霞授權蔣經斌與被上訴人作成，實 堪認定。
２、系爭農地辦理移轉登記於陳雲霞，非僅作為陳雲霞不提示 系爭支票之擔保，而係與系爭約定有關。
①上訴人主張：被上訴人將系爭農地移轉登記予陳雲霞，係 以陳雲霞暫不提示系爭支票為條件，故系爭農地移轉登記 之法律性質屬質押，故陳雲霞與被上訴人未成立系爭約定 云云。
②經查，被上訴人於99年3月3日曾寄發臺北漢中街郵局第11 9號存證信函（該信函影本見原審一卷第203頁至第205頁 ，下稱990303信函）予陳雲霞；陳雲霞於同月4日收受， 另於同月5日寄發990305信函予被上訴人等情，為兩造所 不爭執（見本院一卷第95頁編號13、14、15，其中筆錄編 號14之「收受上12存證信函」，乃「收受上13存證信函」 之誤，併此指明），並有990303信函、掛號函執據、中華 郵政郵件收件回執、990305信函（均影本）附卷可憑（分 見原審一卷第203頁至第207頁、第26頁至第28頁），自堪 信為實在。
③次查，參諸被上訴人於990303信函載及「接受台端之要求 以本人所有座落於台北縣石門鄉尖鹿村尖子鹿7號之1農地 之二分之一部份讓渡過戶給台端，借款總金額新台幣伍仟 萬元整核計，等值相抵清償方式處理完畢」「債務內容⒈ 劉啟禎所立借據全部。⒉劉啟禎開給台端之第一銀行西門 分行到期與未到期之支票全部，及未填寫日期之支票全部 。⒊啟光貿易股份有限公司開給台端之第一銀行西門分行 到期未到期之支票全部及未填寫日期之支票全部。⒋富築 股份有限公司所開之借據全部。⒌劉啟禎座落於台北縣石 門鄉尖鹿村尖子鹿7號之1已設定抵押權新台幣壹仟叁佰萬 元整之土地房屋」「依約貴指定代書向淡水地政所辦理過 戶登記手續同時，應將上記抵押權新台幣壹仟叁佰萬元整 塗銷並應將所有本人及啟光貿易股份有限公司、富築股份
有限公司開給台端之借據及全部銀行支票到期未到期全部 退還給本人」；而陳雲霞於990305信函則稱：「…㈢經過 雙方商討，說你的山值幾10億（？），願以一半給我做為 結清抵押（抵押是全部，故一半是包括了山上的農地、建 地各一半），是有協議的，但你的手續完成了嗎？如下-- （a）另有山的建地部分，未完成過戶……（b）其他農地 雖分割1/2，但都混在一起，你我不分，未分割清楚…… （c）手續如完成，所有東西一定雙手奉還……（d）關於 以後處理的問題，一切遵守你我承諾」等語觀之，顯見兩 造於系爭農地移轉登記後，被上訴人係要求陳雲霞返還借 款支票、借據及塗銷系爭抵押權。惟陳雲霞則以系爭建地 尚未移轉、系爭農地未分割為回應，全未敘及系爭支票與 系爭農地移轉登記之關聯。是故，被上訴人將系爭農地移 轉登記予陳雲霞，是否以陳雲霞暫不提示系爭支票為條件 ，已有疑義。
④況查，上訴人自承：陳雲霞係於96年6月間抽回系爭支票 云云（見本院一卷第196頁），然佐諸被上訴人於97年9月 間至陳雲霞住家商討系爭借貸關係處理事宜；且蔣經斌亦 於97年9月間在協議書（該協議書見原審一卷第37頁至第 38頁，下稱系爭協議書）上註記後，傳真予被上訴人等節 ，為兩造所無異詞（見本院一卷第94頁之7、8所載）；陳 清松證稱：系爭農地辦理移轉登記約在97年10月、11月左 右等語（見原審一卷第212頁；本院一卷第286頁）以考， 足徵系爭協議書之作成或系爭農地之移轉，係在陳雲霞抽 回系爭支票一年以後始發生，是上訴人所稱系爭支票抽回 為系爭農地移轉登記之條件，顯悖於常情。尤以，果系爭 農地之移轉登記，僅作為陳雲霞不提示系爭支票之條件， 則系爭農地移轉為陳雲霞所有後，系爭支票均罹於票據法 第22條第1項規定之時效，奈何陳雲霞未就系爭支票為請 求，亦悖於事理。
⑤且查，審諸蔣經斌證稱：「（問：若協議書未成立，原告 為何接受被告將本院【係指原審】卷第96-113頁被證4之 土地移轉過戶予原告？）我向被告催討借款，並稱如不清 償即提起告訴，被告才移轉被證5之18筆土地。」「（問 ：提示本院卷第96-113頁被證4，原告於98年2月間將被告 移轉之土地贈與給你？是否為了讓你得以承受協議書之權 利【協議書第7條約定參照】？）母親年紀大，若有萬一 ，移轉土地要課徵遺產稅，故才將前開土地移轉給我。」 等語觀之，尤見系爭農地之移轉，應與系爭支票之提示或 抽回無涉，亦無以系爭農地供作系爭支票票款或其他債務
為質押之意。蓋被上訴人於98年1月間將系爭農地移轉登 記為陳雲霞所有後，陳雲霞即於同年2月間將之贈與蔣經 斌（見原審一卷第114頁至第131頁），顯見陳雲霞係以所 有權人之意思而處分系爭農地，而非暫時移轉登記供為陳 雲霞不提示系爭支票之擔保，至屬明確。
⑥再查，稽諸陳清松結稱：「（問：系爭農地移轉給陳雲霞 之後，再移轉給蔣經斌你是否清楚？）是我辦的。因為陳 雲霞說這部分的錢拿到，也是要給蔣經斌，陳雲霞有作一 份遺囑，這份遺囑也是我做的，如果從劉啟禎直接移轉給 蔣經斌的話要贈與稅，如果從劉啟禎給陳雲霞，陳雲霞再 移轉給蔣經斌就不用贈與稅。」等詞（見本院一卷第285 頁）以察，堪認被上訴人抗辯：陳雲霞原欲將伊積欠之系 爭借貸關係債權贈與蔣經斌，嗣因與伊達成以系爭土地抵 債之協議，乃將取得所有權之系爭農地移轉予蔣經斌等節 （見本院一卷第300頁），應符常情，堪予採信。職是， 陳雲霞於取得系爭農地所有權後，顯以所有人身分而行使 權利，要與上訴人主張之質押、擔保情事有別，至為明悉 。
⑦尤其，上訴人片面主張之質押、擔保，不僅系爭協議書全 未敘及，復未見上訴人舉證以實其說，又與不動產擔保物 權規定有間，其真意究竟如何？陳雲霞與被上訴人於何時 、何地達成系爭農地質押、擔保之意思表示合致，皆未經 上訴人舉證以明，僅以空言為主張，自非可採。況且，參 諸系爭農地於97年間之公告現值即達1289萬8140元（見外 置元大不動產估價師事務所出具之估價報告書【下稱系爭 估價報告】內土地估價表所載，詳細計算式見原審一卷第 154頁，又系爭農地僅為應有部分二分之一，特此敘明） ，顯與系爭支票抽回提示之利益不相當，衡情被上訴人豈 有因陳雲霞暫不提示系爭支票，即將系爭農地移轉登記予 陳雲霞所有之理，要屬明灼。
⑧至於，陳清松雖敘及：「（問：是否於陳雲霞抽回460萬 元面額的支票後，劉啟禎同意移轉農地18筆給陳雲霞？） 金額我不記得，但有這件事情沒錯。」云云（見本院一卷 第285頁背面）。然細繹陳清松亦結稱：「因為劉啟禎有 欠陳雲霞的錢，有支票要兌現的問題，是劉啟禎開給陳雲 霞的支票到期，多少錢我不清楚，大約有幾百萬元，當時 是約定要如何處理這件事情，當時劉啟禎要求把支票抽回 ，那時候陳雲霞的事情大部分都是蔣經斌作主，蔣經斌說 不同意抽票，後來因為這件事情，才去協商系爭農地及建 地要如何處理」「（問：96年9月開始你辦理系爭土地過
戶手續時，就支票抽回的事情，有無和陳雲霞說起如何處 理支票的問題？）支票的事情不歸我管，我只辦理土地移 轉的事情。」等語（見本院一卷第284頁背面）可知，陳 清松證述內容應指系爭借貸關係債權之處理經過，而非系 爭支票抽回提示與系爭農地移轉登記之關聯或條件關係， 此其一。依陳清松所述內容，系爭支票之抽回為系爭約定 之緣起或動機，然陳清松無法確定系爭農地之移轉，係以 陳雲霞暫不提示系爭支票為條件，故系爭農地移轉登記與 系爭支票之關係，當不能以陳清松之證言而為證明，此其 二。又蔣經斌證稱：「當初約定將農地、建地及別墅土地 一併移轉，但只過二分之一，沒有分割，無法轉售。」等 詞（見原審一卷第158頁背面），核與上③所引之990305 信函內容有連貫性，益證陳清松首揭證言要屬系爭約定之 起因，而與陳雲霞、被上訴人間移轉系爭農地之合意無涉 ，此其三。職此，陳清松之證言尚不能資為上訴人有利之 認定，應屬明確。
⑨末查，觀諸鍾美智證稱：「96年12月31日到期的那張支票 （影本見原審一卷第224頁），到期前原告通知我，叫我 去抽回，我就去銀行取回，也就是已經先存入再取回，根 本未完成提示。97年6月15日、97年6月24日之支票（影本 分見原審一卷第225頁、第225-1頁）到期前，依我處理被 告交給原告支票之經驗，我會留意被告是否又要抽換支票 ，但票期到之前，蔣經斌就說這次不要讓他們換票」「那 時蔣經斌說不要抽票，因他希望與被告協商清償借款。後 來在260萬支票97年6月24日到期之前一、或當天約去蔣家 ，說要談清償債務之事」「那天他們討論的，是說以土地 過戶來清償債務，至於是什麼債務，債務金額，我不清楚 。只知道如被上訴人答應土地過戶，上訴人就去抽票。當 時應該有拿協議書來討論，但我沒看到有簽協議書。」「 陳跟被告、蔣談土地清償之事情；至於有無談到如何過戶 稅賦如何負擔、我沒聽到」等語（見原審二卷第19頁背面 、第20頁、第21頁）以考，堪見抽回系爭支票之提示，應 係啟動移轉系爭農地之協議原因，即蔣經斌以不讓被上訴 人抽換系爭支票迫其協商系爭借貸關係債權之清償，乃其 一。又鍾美智既不清楚以土地抵償何種債務及債務金額， 則系爭農地移轉是否與系爭約定有關，即不能以鍾美智之 證言而否定其事，乃其二。因此，上訴人摭拾鍾美智部分 證言內容，而佐證系爭農地辦理移轉登記於陳雲霞，係作 為陳雲霞不提示系爭支票之擔保云云，尚非可取。 ⑩綜此，由系爭農地移轉登記後之舉措、互動；系爭支票之
發票日、面額等相關事證，參互以觀，足見被上訴人將系 爭農地辦理移轉登記於陳雲霞，當非僅作為陳雲霞不提示 或抽回系爭支票之擔保，而與系爭約定有關，洵堪認定。 ３、系爭約定業經陳雲霞與被上訴人之意思表示合致而成立。 ①上訴人係以：陳雲霞與被上訴人未就系爭約定達成意思表 示合致，且未約定移轉系爭土地所有權以抵償系爭借貸關 係之債權；至陳雲霞與被上訴人初步擬就之協議書（見原 審一卷第37頁至第38頁，下稱系爭協議書），未經確認簽 章，可見系爭約定尚未成立云云，並以陳清松、鍾美智之 證言為據。
②惟按，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示 ，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對 於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關 於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件 之性質定之。民法第153條定有明文。又系爭約定非屬要 式行為，陳雲霞與被上訴人亦無要式行為之特別約定，是 陳雲霞倘與被上訴人就系爭約定為意思表示合致，即可成 立，至為明確。
③第查，被上訴人於97年9月間至陳雲霞住家商討系爭借貸 債權處理事宜；蔣經斌於97年9月間在系爭協議書上註記 後，傳真予被上訴人；臺北縣政府稅捐稽徵處淡水分處於 97 年12月30日函復，辦理系爭農地所有權移轉登記，無 須課徵土地增值稅；被上訴人於98年1月5日將系爭農地移 轉登記予陳雲霞；被上訴人於98年2月20日委請陳清松修 改協議書（見原審一卷第226頁至第227頁，下稱980220協 議書）；陳雲霞於同日將系爭農地贈與蔣經斌；被上訴人 、陳雲霞間有990303信函、990305信函往來等節，為兩造 所不爭執（見本院一卷第94頁背面至第95頁），自堪信為 真正。至被上訴人雖曾抗辯98年2月20日委請陳清松修改 980220協議書者為陳雲霞云云（見本院一卷第277頁）， 然上訴人不同意修改（見本院一卷第287頁背面），本院 認不論何人委託陳清松修改980220協議書，要與本件認定 無涉，併此指明。
④復查，審諸系爭協議書第二條載明：「借貸金額之確認： 甲乙雙方合意民國97年6月19日止乙方（即被上訴人）向 甲方（即陳雲霞）借貸之全部金額為新台幣伍仟萬元整（ 包含石門鄉尖鹿村尖子鹿7號之1已辦理新台幣壹仟參佰萬 元抵押認定部份及乙方已開給甲方之支票、借據等所有借 貸債務）。」；第三條則有「甲方提議，甲乙以往友好情 誼，處理方法不宜太多計較，希望以乙方借款總金額（新
台幣伍仟萬元整）換取劉啟禎先生所有坐落於石門鄉尖鹿 村尖子鹿7號之1土地全部二分之一權利詳如清冊，過戶給 陳雲霞女士。他日能以新台幣伍仟伍佰萬元以上價格出售 ，甲方並同意出售價格超出伍仟萬元及扣除由甲方墊付之 過戶相關稅費等費用後餘額之1／2退給劉啟禎先生以地價 之補償無誤」等詞；另於系爭協議書第四條至第十條則就 系爭不動產如何出售、出售前如何管理、系爭借貸債權之 支票、借據及權狀處理、系爭土地轉讓、合併、分割等事 項及攸關移轉系爭土地之稅賦、利息負擔等約定等情；被 上訴人陳稱：系爭協議書所指之土地，係指系爭農地、系 爭建地（含系爭房屋）等語（見原審一卷第157頁）；蔣 經斌亦稱：「當初約定將農地、建地及別墅土地一併移轉 ，但他只是把農地拿出來過戶」等語（見原審一卷第158 頁背面）以觀，足徵就以系爭土地抵償系爭借貸關係債權 之雙務契約而言，可謂重要之點均已約明。職是，經陳雲 霞授權之蔣經斌（見上１之認定）於系爭協議書上加註「 大家誠心：公平就好、勿設陷、勿綁約、就此決定了。沒 有美國時間再拖下去了。相信我」等文字（下稱系爭文字 ），並以傳真方式送達於被上訴人，被上訴人其後亦將系 爭農地移轉予陳雲霞，堪認陳雲霞、被上訴人就系爭約定 已達成意思合致，至為明悉。
⑤再查，稽諸上２之③所引用被上訴人於990303信函內容， 顯係依據系爭協議書第二條、第三條、第六條而來；而陳 雲霞於上２之③引用之990305信函內容，則由系爭協議書 第三條、第六條、第十條可以窺知。基此可知，陳雲霞於 990305信函未否認系爭約定之存在，僅以系爭建地未移轉 、系爭農地未分割為回應。質言之，倘無系爭約定，則被 上訴人於990303信函要求返還系爭借貸關係債權之支票、 借據及塗銷系爭抵押權，並敘及5000萬元抵償債務情事， 陳雲霞焉有未於990305信函嚴詞否認之理，此其一。被上 訴人於系爭農地移轉登記後，即要求返還支票、借據，或 基於系爭協議書第五條所謂「乙方向淡水地政所提出辦理 過戶手續同時，甲方須將乙方開給甲方之所有支票及借據 權狀等全部退還」之約定，惟陳雲霞即以系爭建地尚未移 轉為爭執，且述及「手續如完成，所有東西一定雙手奉還 」等詞（見原審一卷第28頁），益徵990305信函不僅未否 認系爭約定，而係以系爭協議書為抗辯，應可推知，此其 二。至990305信函所謂系爭農地雖移轉，然未分割清楚等 節，要屬系爭協議書第十條規範事項，陳雲霞、被上訴人 就此部分之認知或有出入，然無礙於系爭約定之成立，此
其三。
⑥至查，蔣經斌雖稱：當時對被上訴人提議以石門鄉之土地 抵債，不表同意，因75年間設定系爭抵押權，價值甚低； 當初約定農地、建地及別墅土地一併移轉，但被上訴人只 把農地拿出來過戶，只過二分之一，沒有分割，無法轉售 云云（見原審一卷第158頁）。然而，蔣經斌之上開陳述 ，與陳雲霞於990305信函內容旨趣相若，即對系爭農地僅 移轉而未分割，且尚有系爭建地、系爭房屋未移轉。顯見 系爭約定非未成立，而係針對後續履行問題有所質疑，乃 其一。蔣經斌上開證言敘及應移轉系爭不動產全部，顯與 系爭協議書有間，亦與990305信函所稱「願以一半給我做 為結清抵押（抵押是全部，故一半是包括了山上的農地、 建地各一半），是有協議的」等情有違，應非可採，乃其 二。蔣經斌係於97年9月間於系爭協議書註記系爭文字後 ，其後系爭農地即辦理移轉登記手續，而於98年1月5日移 轉為陳雲霞所有，陳雲霞復於98年2月20日將系爭農地贈 與蔣經斌，既為上訴人所無異詞（見上③所述）。而系爭 協議書第七條復有「甲方之受讓人如為蔣經斌，即視同承 受甲方之權利及義務，不須與乙方另簽訂合約書」之內容 ，足徵上開情事發展實與系爭協議書相當，益徵系爭約定 業已成立，更為明顯，乃其三。以故，蔣經斌上開否認系 爭約定之陳述，應非可取，至為清楚。
⑦另查，陳清松雖結稱：蔣經斌、被上訴人僅指示辦理系爭 農地之所有權移轉云云（見原審一卷第212頁背面）。但 蔣經斌交給陳清松之所有權狀，除系爭農地外，亦包括系 爭建地及其他不動產之所有權狀，業經證人陳清松證述明 確（見原審一卷第212頁背面），是被上訴人有履行系爭 約定之義務，陳雲霞亦有接受移轉系爭土地所有權之行為 ，至為明確。甚且，參以證人范姜素華結稱：被上訴人向 蔣經斌、陳雲霞說要以系爭土地抵債，伊陪同被上訴人至 陳雲霞住處很多次，最後一次約97年9月間，當天有帶協 議書去，但他們說不用簽，就說大家互信；系爭協議書是 伊繕打的，是被上訴人與蔣經斌講好後，被上訴人叫伊打 的，帶去時，有給蔣經斌過目，蔣經斌說不用再琢磨了， 趕快辦一辦，因為已經拖久了。蔣經斌並說系爭農地無須 費用，故先移轉，系爭建地因太多費用，暫時不過等語（ 見原審一卷第209頁至第210頁）以考，益見系爭約定係以 系爭協議書為主要內容，自97年9月至98年3月之陳雲霞、 被上訴人關於系爭農地、系爭借貸債權之相關舉措，均與 范姜素華之證言一致。是則，系爭約定自已成立，更為明
灼。至陳雲霞（蔣經斌）、被上訴人雖未於系爭協議書上 簽名，揆諸上②之規定及說明意旨，亦無礙於前揭認定， 併此指明。
⑧續查，陳清松雖於98年2月20日仍受委任修改980220協議 書，固為兩造所無異詞（見上③所述）。較諸980220協議 書與系爭協議書內容足悉，980220協議書係沿續系爭協議 書內容而來，即以系爭土地抵償系爭借貸關係債權，此其 一。980220協議書第二條載及系爭建地涉及土地增值稅問 題，為系爭協議書所未明確規範，可見陳雲霞、被上訴人 於系爭協議書履行過程中，確因系爭建地之土地增值稅發 生爭議，惟980220協議書第二條仍以系爭協議書第三條基 準為系爭土地出售價款之分配，此其二。980220協議書第 三條前段乃針對系爭協議書第六條問題而生，冀對陳雲霞 或蔣經斌、被上訴人各自之權益更能精確保障，此其三。 至98 0220協議書第三條後段、第四條，乃對於系爭協議 書第三條、第四條為補充性規範。蓋系爭協議書係委由被 上訴人於102年9月30日前出售系爭土地，惟屆期未能出售 應如何處理兩造後續權利義務關係，尚非明白，故於9802 20協議書為補充，甚易理解，此其四。準此，980220協議 書雖未經陳雲霞與被上訴人達成合意，惟不影響或變更前 雙方已達成合意之系爭約定效力，即兩造間之權利義務關 係仍應依系爭協議書之約定履行，甚為明顯。至系爭約定 、系爭協議書若有不明確之處，當屬契約解釋問題，無礙 於系爭約定之成立，併此說明。
⑨又查，陳清松雖證稱：「…因兩造就抵債的問題寫過很多 份協議書，一直修改。其中日期98年2月20日星期五協議 書是我打的，但我不記得是誰叫我打的，只記得被上訴人 及蔣一直修改內容，也有提到土地抵債。98年2月20日是 我繕打該協議書之日期。」「據我所知，他們還沒有定案 ，一直要反覆、修改，我到最後表示我不要作了。」云云 （見原審一卷第212頁背面）。惟審諸陳清松另結稱：「 （問：你說兩造一直修改，兩造對建地的移轉所需之稅捐 如何負擔，他們有何意見？）增值稅被告已經算好，已經 算好，有交給我一張地籍圖，上面有記載增值稅金額，約 1千多萬。我只知道有建地需要增值稅的事情，但他們約 定如何負擔，我不清楚。」「（問：你辦理過戶的費用是 誰給付給你？）被告有跟我談過電話說，他錢會轉交給蔣 經斌，再由蔣經斌給我的。原本應是雙方費用各二分之一 ，蔣說被告給的錢不夠，不夠的蔣自己補的。」「（問： 繕打980220協議書時，有無先問過蔣或被上訴人，土地已
經過戶，為何還要談土地抵償？）不關我的事，我也沒有 問。」「（問：就你打得資料，至那天為止，是否知道雙 方就土地抵債尚無結論？）我只知道還在寫東西而已，我 不曉得要抵債的金額。」等節（見原審一卷第213頁）觀 之，可知陳清松對系爭協議書是否經陳雲霞、蔣經斌與被 上訴人為意思合致，顯非完全知情，是不能擷取陳清松關 於陸續繕打協議書之證言，即謂系爭約定未成立。況兩造 就系爭建地移轉之土地增值稅應由何者先負擔，爭執甚烈 ，亦由980220協議書第二條得以窺悉，但此要屬系爭約定 之解釋問題，而與系爭約定是否成立無關，併此說明。 ⑩且查，上訴人另以：依系爭土地之公告地價，足見陳雲霞 不可能以之與被上訴人達成抵償系爭借貸關係債權合意云 云。但所謂公告地價，係政府每三年舉辦規定地價或重新 規定地價時，參考當年期土地現值、前一期公告地價、地 方財政需要、社會經濟狀況及民眾負擔能力等，按法定程 序評估並於1月1日公告地價，其作用係供土地所有權人申 報地價（一般是公告地價的80％）後據以課徵地價稅。而 公告現值，則係直轄市或縣（市）政府對於轄區內土地， 經調查其地價動態，將地價相近土地劃為同一地價區段， 並估計區段地價後，提經地價評議委員會評定，據以編製
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