臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第456號
上 訴 人 葉威志
訴訟代理人 丁福慶律師
被 上訴人 鄭燦斌
訴訟代理人 張振興律師
複 代理人 黃麗蓉律師
許聰元律師
上列當事人間確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華民國
100年3月14日臺灣臺北地方法院99年度訴字第4940號第一審判決
提起上訴，本院於101年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人持有上訴人所簽發，發票日民國99年2月22日、票面金額100萬元之本票壹紙，對上訴人之票據債權不存在。被上訴人應將如主文第二項所示之本票壹紙返還上訴人。被上訴人應將對上訴人所有如附表所示之不動產，於民國99年2月26日所為之抵押權登記，予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人葉金旺欲向被上訴人借款新臺幣（下同 ）100萬元（下稱系爭借款），被上訴人要求蔡金旺先簽發 以伊為發票人、發票日民國（下同）99年2月22日、票面金 額100萬元之本票乙紙（下稱系爭本票）交付被上訴人收執 ，並持伊名下所有如附表所示不動產之權狀等，於同年月26 日為被上訴人設定120萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）， 以擔保系爭借款。詎被上訴人遲未將系爭借款交付葉金旺， 依民法第474條第1項規定，被上訴人與葉金旺間自始未成立 消費借貸，系爭本票債權亦失附麗而不存在，被上訴人自不 得據系爭本票主張權利，系爭抵押權亦因所擔保之債權不存 在而未成立。詎被上訴人仍持系爭本票向原法院聲請准予強 制執行，為免伊之財產遭受不當侵害，自有確認被上訴人所 持系爭本票對伊之票據債權不存在之必要，並依民法第179 條及第767條規定，請求被上訴人返還系爭本票及塗銷系爭 抵押權之登記。起訴聲明：㈠確認被上訴人就其持有上訴人 所簽發，發票日99年2月22日、票面金額100萬元之本票，對 上訴人之票據債權不存在。㈡被上訴人應將第一項之本票返 還上訴人。㈢被上訴人應將對上訴人所有如附表所示之不動 產，於99年2月26日所為之抵押權登記，予以塗銷。二、被上訴人則以：葉金旺為擔保其向伊所借之100萬元債務， 乃持上訴人同意簽發之系爭本票、交付上訴人之身分證、印
章暨上訴人所有如附表所示不動產之謄本資料，同往代書處 設定系爭抵押權。又伊所出借之100萬元係由伊在第一商業 銀行、華南商業銀行開設之帳戶分別提領33萬元、10萬元、 伊妻即訴外人鐘雅雯於第一商業銀行開立之帳戶提領10萬元 、伊女即訴外人鄭涵馨於上海商業儲蓄銀行開設之帳戶提領 20萬元，合計提領73萬元及個人營收現金25萬元，依葉金旺 之指示將系爭借款交付訴外人王春成，其餘2萬元則為代書 費用。是伊與葉金旺之消費借貸已經成立等語資為抗辯，答 辯聲明：求為判決駁回上訴人在第一審之訴。
三、本件經原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴 聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認被上訴人就其持有上訴人所簽 發，發票日99年2月22日、票面金額100萬元之本票，對上訴 人之票據債權不存在；㈢被上訴人應將第二項之本票返還上 訴人；㈣被上訴人應將對上訴人所有如附表所示之不動產， 於99年2月26日所為之抵押權登記，予以塗銷。被上訴人則 答辯聲明求為判決駁回上訴。
四、不爭執事項：
㈠被上訴人持有以上訴人為發票人、發票日99年2月22日、票 面金額為100萬元之本票乙紙向法院聲請准予強制執行。經 原法院99年度司票字第5854號裁定准許後，上訴人提起抗告 ，復經本院99年度抗字第80號裁定駁回抗告確定，有上開裁 定在卷（見原審卷第10、24頁）。
㈡上訴人以其所有如附表所示之不動產為被上訴人設定120萬 元之抵押權，作為葉金旺向被上訴人借款100萬元之擔保， 有土地及建物登記謄本、土地登記申請資料在卷（見原審卷 第7-9、83-90頁）。
五、上訴人主張其為擔保訴外人葉金旺向被上訴人所借之系爭借 款債務，經被上訴人要求，簽發系爭本票交付被上訴人，並 由上訴人以其名下如附表所示不動產為被上訴人設定系爭抵 押權以供擔保。嗣被上訴人卻未將系爭借款交付葉金旺，被 上訴人與葉金旺間之消費借貸契約自始未成立，請求確認上 訴人所持有系爭本票對上訴人之票據債權不存在，並命被上 訴人將系爭本票返還上訴人及將系爭抵押權登記塗銷等語， 被上訴人就系爭本票及抵押權乃為擔保葉金旺之系爭借款債 務一節，固不爭執，惟以前開情詞置辯，是本件爭點為：㈠ 上訴人提起本件訴訟有無確認利益？㈡第三人葉金旺是否曾 向被上訴人借系爭借款？被上訴人有無將系爭借款交付葉金 旺？葉金旺有無指示被上訴人將系爭借款交予訴外人王春成 ？分述如下：
㈠上訴人提起本件訴訟有無確認利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文； 又所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言（最高法院42 年台上字第1031號判例參照）。本件上訴人起訴主張系爭本 票及系爭抵押權乃用以擔保訴外人葉金旺向被上訴人所借之 100萬元，被上訴人遲未將系爭借款交付，被上訴人與葉金 旺間自始未成立消費借貸，系爭本票債權亦失附麗而不存在 ，被上訴人自不得據系爭本票主張權利，系爭抵押權亦因所 擔保之債權不存在而未成立等情，然為被上訴人所否認，是 以兩造間就系爭本票及抵押權所擔保之系爭借款是否成立即 屬不明確，致上訴人在私法上之地位受侵害之危險，而此項 危險得以確認判決除去，上訴人提起本件確認訴訟，應有確 認利益。
㈡第三人葉金旺是否曾向被上訴人借系爭借款？被上訴人有無 將系爭借款交付葉金旺？葉金旺有無指示被上訴人將系爭借 款交予訴外人王春成？
⒈按票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不 負證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款而簽 發交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則 就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任（最高法院 89年度台上字第85號判決參照）。查本件被上訴人主張系爭 本票係上訴人為擔保葉金旺向其借款100萬元而簽發交付， 而上訴人則抗辯被上訴人未將系爭借款交付葉金旺，揆諸上 開說明，被上訴人就系爭借款已交付葉金旺及葉金旺有指示 被上訴人將系爭借款轉交予訴外人王春成之事實，即應負舉 證責任。
⒉被上訴人稱其資金來源係自上開銀行帳戶提領計73萬元連同 現金25萬元，依借款人葉金旺之指示交付訴外人王春成云云 ，固據提出存摺明細表為證（見原審卷第36-41頁）。惟查 ，被上訴人於99年2月12日自設於第一商業銀行帳號0000000 0000帳戶現金提款30萬元、同年月13日憑卡提款3萬元；被 上訴人之配偶鐘雅雯於99年2月24日自設於第一銀行帳號000 00000000帳戶憑卡提款10萬元；被上訴人之女鄭涵馨於99年 2月12日自設於上海商業儲蓄銀行帳號00000000000000帳戶 現金提款20萬元；被上訴人於99年2月24日自設於華南商業 銀行帳號000000000000帳戶ATM提款10萬元，合計73萬元， 固有存摺明細表在卷可查（見原審卷第36-41頁），惟該三 人之銀行存摺僅能證明被上訴人及妻女於前述時間內在上開
帳戶有分別多次提款之事實，惟提領期間前後相隔達12天， 葉金旺復否認收到借款，自尚不足證明該多次提領之現金計 73 萬元即係流向葉金旺，而確為系爭借款其中之一部分現 金。至於上訴人另稱其有現金25萬元，亦未據其舉證有該現 金及流向葉金旺，是被上訴人所稱其有現金25萬元，亦滋疑 問。再者，被上訴人於本院陳稱：金錢是在設定抵押權之後 交付的，於2月24日交付王春成（見本院卷第99頁背面）， 然查被上訴人所提領之現金，竟有早於99年2月12日、13日 自第一商業銀行、戶名鄭燦斌、帳號00000000000帳戶，分 別提領30萬元及3萬元，及早於99年2月12日自上海商業儲蓄 銀行、戶名鄭涵馨、帳號00000000000000帳戶，現金提款20 萬元。對照提領時間及次數，顯與被上訴人前開陳述不一， 且有矛盾。足見被上訴人所稱之資金來源73萬元及25萬元， 衡情顯係拼湊而非真實。又系爭抵押權之設定，為被上訴人 自行為之，有卷附之土地登記申請書、抵押權設定契約書等 為證（見原審卷第83-87頁），自無須代書辦理而支付代書 費2萬元之理。況被上訴人未據提出代書之收費收據為證， 自難信該筆支出為真實。是被上訴人無法證明其有系爭款項 並將系爭款項貸與葉金旺。
⒊又查，證人葉金旺否認收到系爭借款，證稱：伊沒有向被上 訴人借款。我認識王春成，但有1、20年沒見（見本院卷第 46頁背面）。被上訴人雖稱伊依葉金旺之指示，將系爭借款 交付王春成云云，並舉訴外人王春成、王吾賢、胡志強於偵 查中之證言為證。惟葉金旺於偵查中自始表示從未指示被上 訴人將借款交付王春成。查王春成於被上訴人被訴詐欺案偵 查中證稱：葉金旺之前有虧錢，拿了100萬元叫我幫他投資 賺錢，這100萬元好像是葉金旺跟被上訴人借的，葉金旺叫 被上訴人轉拿錢給我。被上訴人拿錢給我時，葉金旺未在場 等語（見原審卷第65-66頁）；而被上訴人於偵查中則證稱 ：伊拿錢給王春成沒多久，葉金旺就到現場等語（見本院卷 第87頁背面）。則王春成及被上訴人所述，均與葉金旺所證 已有不符，是王春成及被上訴人之上開說法，已難遽信。次 查，訴外人王吾賢於前開詐欺案偵查中雖證稱：過年前葉金 旺跟王春成說要借錢，才向被上訴人借錢，過完年後被上訴 人才把錢交給王春成，我當時在場（見原審卷第62頁）。惟 果如王吾賢所言，葉金旺對王春成提及借款需求始向被上訴 人借款，被上訴人並將借款交付王春成一節屬實，則王春成 就此借貸關係理應知之甚詳，豈會僅稱「100萬元『好像』 是葉金旺跟被上訴人借的」游移不定之說法（見原審卷第65 頁）。又王吾賢稱被上訴人交錢給王春成時，葉金旺未在場
；交完錢之後，葉金旺就來到現場等語（見原審卷第62頁） ，亦與王春成所述不盡相符，已難遽採。而訴外人胡志強於 偵查中另證稱：過年我聽葉金旺叫被上訴人把100萬元拿給 王春成，被上訴人說要過年後才有，因為銀行沒有開，過完 年後一天晚上，被上訴人拿錢到王春成公司，把錢交給王春 成，我當時還有幫他們算過錢，我聽葉金旺他講98萬元等語 （見原審卷第59頁），惟其稱交錢時葉金旺在場，此與王春 成及王吾賢所述顯有出入。且倘如胡志強於偵查中所述，交 付借款時葉金旺既已在場，衡情被上訴人豈有將借款交付王 春成而非葉金旺之理？亦難認胡志強於偵查中之證詞為可採 。綜上，王春成、胡志強、王吾賢於偵查中之證述互不一致 ，自難認定被上訴人確已將系爭借款交付葉金旺，亦不足證 明葉金旺確有指示被上訴人將系爭借款交付王春成，被上訴 人與葉金旺間之消費借貸關係，難認已成立。
六、綜上所述，被上訴人既未能證明其已將系爭借款交付借款人 葉金旺，則上訴人請求確認系爭本票債權不存在，為有理由 。又被上訴人持有系爭本票，為無法律上之原因，上訴人並 依民法第179條、第767條之規定，請求被上訴人將系爭本票 返還上訴人，及將系爭抵押權登記予以塗銷，亦有理由，應 予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求 予廢棄原判決改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主 文第2項至第4項所示。
七、本件法律關係已經明確，兩造其餘主張及舉證，無礙本院判 斷，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
民事第八庭
審判長法 官 許正順
法 官 滕允潔
法 官 劉勝吉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
書記官 殷丹妮
附表
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │
│ ├───┬────┬───┬──┬───┤ ├─────┤ │
│號│縣 市│鄉鎮市區○ 段 ○○段│ 地號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │
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│1.│臺北市│萬華區 │龍山 │二 │268 │建│78 │8分之1 │
├─┼───┼────┼───┼──┼───┼─┼─────┼────┤
│2.│臺北市│萬華區 │龍山 │二 │268-1 │建│11 │8分之1 │
└─┴───┴────┴───┴──┴───┴─┴─────┴────┘
┌──┬──────┬──────┬────┬─────────┬──┐
│建號│基 地 坐 落 │建 物 門 牌 │建築式樣│建 物 面 積 │權利│
│ │ │ │主要建築│（平方公尺） │範圍│
│ │ │ │材料及房├────┬────┤ │
│ │ │ │屋層數 │樓層面積│附屬建物│ │
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│525 │臺北市萬華區│臺北市○○路│鋼筋混凝│2層： │陽台： │2分 │
│ │龍山段二小段│1段212巷36號│土造 │64.15 │3.50 │之1 │
│ │268地號 │2樓 │ │ │ │ │
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