臺灣高等法院民事判決 100年度上易字第1135號
上 訴 人 林彥綱原名林信瑞.
顏莉蓉
顏仲廷
共 同
訴訟代理人 李文中律師
林佩儀律師
劉宇哲律師
上 訴 人 鄭任文
上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，上訴人對中華民國100年
9月22日臺灣板橋地方法院100年度訴字第738號第一審判決提起
上訴，經本院於101年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於主文第一項確認抵押債權不存在部分及除減縮部分外，訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，林彥綱、顏莉蓉、顏仲廷在第一審之訴駁回。林彥綱、顏莉蓉、顏仲廷之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除減縮部分外，由林彥綱、顏莉蓉、顏仲廷負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，共同 訴訟人中一人之上訴其效力及於全體，此觀之民事訴訟法第 56條第1項第1款之規定自明。查上訴人林彥綱、顏莉蓉、顏 仲廷起訴請求確認上訴人鄭任文就上訴人顏莉蓉、顏仲廷以 其所有房地設定普通抵押權擔保上訴人林彥綱所積欠之新台 幣（下同）120萬元債權不存在，上訴人鄭任文應塗銷設定 於上訴人顏莉蓉、顏仲廷所有房地上之抵押權登記，其訴訟 標的對於上訴人林彥綱及原審共同原告顏莉蓉、顏仲廷在法 律上必須合一確定，原審為上訴人鄭任文部分勝訴之判決， 則林彥綱所提起之上訴，依上開規定，其效力及於未提起上 訴之原告顏莉蓉、顏仲廷，爰將顏莉蓉、顏仲廷併列為上訴 人。
二、次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴 訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上 訴人林彥綱、顏莉蓉、顏仲廷於原審請求：㈠確認上訴人鄭 任文就顏莉蓉、顏仲廷所有新北市板橋區○○○段第三崁小 段第209-57地號（當事人誤植為第209地號）土地及其上同 段第7264建號（門牌號碼新北市○○區○○街122號4樓）建
物（下稱系爭房地），登記日期民國96年7月18日、收件字 號新北市板橋地政事務所96板登字第392220號之普通抵押權 所擔保之120萬債權不存在；㈡上訴人鄭任文應將設定於顏 莉蓉、顏仲廷所有系爭房地上之抵押權登記塗銷；㈢上訴人 鄭任文應返還上訴人林彥綱40萬5,426元本息。嗣於本院則 主張林彥綱向鄭任文所借貸之款項為150萬元，經計算後， 林彥綱僅需再提存2萬4,921元予鄭任文，系爭抵押權所擔保 之債權即屬全部清償完畢，並就上開㈢項部分不為請求（見 本院卷第24-26頁），應屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸 上開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、本件上訴人林彥綱、顏莉蓉、顏仲廷主張：㈠緣系爭房地原 為林月幼所有，由林月幼於96年7月18日提供系爭房地作為 其弟即上訴人林彥綱向上訴人鄭任文借貸150萬元之擔保， 並設定債權金額200萬元之普通抵押權（登記字號為新北市 板橋地政事務所96板登字第392220號，下稱系爭抵押權）。 嗣林月幼於99年10月26日死亡，上訴人顏莉蓉、顏仲廷為林 月幼之繼承人，繼承系爭房地所有權，並於99年11月12日為 分割繼承登記，上訴人顏莉蓉、顏仲廷就系爭土地之應有部 分各為1/8，就系爭房屋應有部分則各為1/2。㈡林彥綱就上 開積欠鄭任文之本金150萬元借款（下稱系爭借款債權）， 曾分別於99年8月7日清償30萬元、99年9月3日清償20萬元， 合計清償50萬元。復於99年12月11日以存證信函通知鄭任文 表達清償意願及要求結算債務，但鄭任文未告知林彥綱清償 之結算，反而要求林彥綱清償200萬元及以此計算非屬借貸 契約所約定之利息及違約金，顯與借貸金額不相當。林彥綱 為謀解決，再於100年1月13日以存證信函通知鄭任文表示願 先以鄭任文要求高於債務之200萬元清償，但要求鄭任文應 提出塗銷系爭抵押權之他項權利證明書、清償證明書、塗銷 抵押權同意書、鄭任文印鑑證明書等文件，惟鄭任文均未置 理，林彥綱為求塗銷系爭抵押權，乃於100年2月18日先以 200萬元向臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）辦理清償提 存。㈢林彥綱已清償50萬元，並向嘉義地院辦理清償提存 200萬元，合計共清償250萬元。以林彥綱自96年7月18日借 款150萬元計算，因系爭抵押權擔保之範圍僅約定違約金不 及於利息，惟違約金係約定按每萬元每日30元計算，上訴人 認為過高，原審亦認其違約金年利率高達109.5%，顯屬過高 ，而將本件違約金酌減至20%，上訴人上訴不予爭執，是系 爭抵押權所擔保之債權，以150萬元計算本金及違約金，於 清償250萬元後，猶剩未償金額為2萬4,921元，經上訴人將
上開金額以嘉義地院100年度存字第593號提存予鄭任文，系 爭抵押權所擔保之債權即全部清償完畢，顏莉蓉、顏仲廷即 得依民法第767條規定，請求鄭任文塗銷系爭抵押權登記。 ㈣為此請求：⒈確認鄭任文就顏莉蓉、顏仲廷所有系爭房地 設定登記日期96年7月18日之普通抵押權所擔保之債權不存 在。⒉鄭任文應將設定於顏莉蓉、顏仲廷所有系爭房地上之 系爭抵押權登記塗銷【原審判決確認鄭任文就顏莉蓉、顏仲 廷所有系爭房地，登記日期96年7月18日、收件字號新北市 板橋地政事務所96年板登字第392220號之普通抵押權所擔保 之債權，於超過88萬3,302元範圍之部分不存在；駁回林彥 綱、顏莉蓉、顏仲廷其餘之請求】。林彥綱、顏莉蓉、顏仲 廷就敗訴部分不服提起上訴，聲明：⒈原判決不利於林彥綱 、顏莉蓉、顏仲廷之部分廢棄。⒉確認鄭任文就顏莉蓉、顏 仲廷所有系爭房地，登記日期96年7月18日、收件字號新北 市板橋地政事務所96板登字第392220號之普通抵押權所擔保 之債權於88萬3,302元之範圍內亦不存在。⒊鄭任文應將系 爭抵押權登記塗銷。並對鄭任文之上訴，答辯聲明：上訴駁 回。
二、上訴人鄭任文則以：㈠鄭任文所設定之系爭抵押權為普通抵 押權，並非最高限額抵押權，故擔保金額不以設定之200萬 元為最高限額，且約定林彥綱如逾期未還，應給付按每萬元 每日30元計算之違約金。而抵押權所擔保之債權，原可由契 約當事人自行約定，故契約當事人如訂定以違約金債權為被 擔保債權，自非法所不許。而林彥綱於96年7月間向鄭任文 借款200萬元，約定清償日為96年8月16日，並以林月幼所有 系爭房地設定系爭抵押權登記。惟林彥綱借得200萬元後， 並未依約清償，並誤解系爭抵押權為最高限額抵押權，而認 僅需給付200萬元即得塗銷系爭抵押權登記。林彥綱雖寄發 存證信函表示願為清償，然其嗣向嘉義地院為清償所提存之 200萬元，林彥綱既未全部清償，並附加其他對待給付條件 ，鄭任文自無塗銷系爭抵押權登記之義務。㈡林彥綱應清償 鄭任文系爭借款債權之金額，暫計算至100年4月15日止，應 為680萬6,390元，其計算如下：①本金200萬元。②利息共 計146萬6,640元─自96年8月16日起至100年4月15日止為3.6 666年，按年息20%計算（計算式：200萬元×20%×3.6666年 ＝146萬6,640元）。③懲罰性違約金333萬9,750元：自96年 8月17日起至100年4月15日止為3.66年，按每萬元每日30 元 計算之違約金，鄭任文減縮按每萬元每日12.5元計算之懲罰 性違約金（計算式：200萬元×12.5元×3.66年×365日＝ 333萬9,750元）。以上①＋②＋③＝680萬6,390元。鄭任文
所陳報債權之懲罰性違約金已縮減至按每萬元每日12.5元計 算，雖超過年息20%，惟不受民法第205條之限制，故非法所 不許。㈢系爭抵押權設定契約書係內容完備後，由林彥綱及 林月幼簽章，並送件至地政事務所登記在案，林彥綱未曾清 償50萬元。嗣林彥綱於100年2月18日向法院清償提存200 萬 元，其提存書之對待給付要件限制債權可隨時收取，致鄭任 文不能隨時收取該提存金200萬元，故林彥綱所為附對待給 付之清償提存，不發生清償之效力等語，資為抗辯。原審判 決確認鄭任文就顏莉蓉、顏仲廷所有系爭房地所設定之普通 抵押權所擔保之債權於超過88萬3,302元之範圍不存在，駁 回林彥綱、顏莉蓉、顏仲廷其餘之請求。鄭任文不服提起上 訴，並聲明：⒈原判決關於不利於鄭任文之部分廢棄。⒉上 開廢棄部分，林彥綱、顏莉蓉、顏仲廷在第一審之訴駁回。 並對林彥綱、顏莉蓉、顏仲廷之上訴，答辯聲明：上訴駁回 。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭房地原為林月幼所有，由林月幼於96年7月18日提供系 爭房地作為上訴人林彥綱向鄭任文借款之擔保，並設定債權 金額200萬元、約定清償日為96年8月16日之普通抵押權（即 系爭抵押權）。
㈡林月幼於99年10月26日死亡，顏莉蓉、顏仲廷為其繼承人， 繼承系爭房地所有權，並於99年11月12日為分割繼承登記， 顏莉蓉、顏仲廷2人就系爭土地之應有部分各為1/8，就系爭 房屋應有部分各為1/2。
㈢系爭抵押權設定登記，係以林彥綱及林月幼同為義務人及連 帶保證人，設定義務人為林月幼。
四、兩造爭執事項：㈠系爭抵押權所擔保借款本金債權之金額究 為150萬元或200萬元？㈡林彥綱主張系爭抵押權所擔保之債 權業已清償完畢，有無理由？㈢顏莉蓉、顏仲廷請求鄭任文 塗銷系爭抵押權登記，有無理由？就此，本院判斷如下： ㈠系爭抵押權所擔保借款本金債權之金額究為150萬元或200萬 元？
⒈按金錢借貸契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責 ，惟若貸與人提出之借用人自己製作之文書已載明積欠借款 之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（ 最高法院86年台上字第3880號判決意旨參照）。查上訴人林 彥綱雖主張系爭抵押權所擔保之借款債權金額為150萬元， 惟為上訴人鄭任文所否認，辯稱林彥綱係向其借貸200萬元 ，並提出經林彥綱（原名林信瑞）親自簽名、捺指印暨蓋章 （所蓋印章係更名後之林彥綱印文）之借據1紙（下稱系爭
借據，見原審卷第97頁、第77頁言詞辯論筆錄），及林彥綱 簽名蓋章之收據1張（下稱系爭收據，見原審卷第99頁）等 為證；而系爭借據開宗明義即載明「茲向債權人抵押借款現 金新台幣貳佰萬元整，上項金額業於本借據簽章時壹次全部 收到無訛（不另給收款收據」等字樣（見原審卷第97頁）， 且由林彥綱所簽名蓋章之系爭收據亦記載「茲『收到』新台 幣貳佰萬元整，以本人不動產（詳如不動產標示）抵押借款 ，並於96年7月經板橋地政事務所96板登字第392220號在案 ，…」等字樣甚明（見原審卷第99頁），揆諸前揭說明，系 爭借據、收據既均已載明林彥綱已收到借款200萬元乙情， 堪認鄭任文所辯已交付借款200萬元予林彥綱等語為可採， 是林彥綱主張其向鄭任文借款之金額為150萬元云云，並不 足為採。
⒉至於系爭借據上第12行，另有以手寫記載「收到新台幣貳佰 萬元正無誤。」之藍色筆跡字樣（見原審卷第97頁），雖經 林彥綱否認為其所書寫，且經原審當庭勘驗結果亦認應非屬 林彥綱所書寫（勘驗情形見原審卷第76頁背面），惟系爭借 據上「收到新臺幣200萬元無誤」之手寫藍色筆跡字樣雖難 認係林彥綱所書寫，然林彥綱及林月幼於系爭借據上簽章時 ，系爭借據之第一、二行既已以印刷字體載明「茲向債權人 抵押借款現金新台幣貳佰萬元整，上項金額業於本借據簽章 時壹次全部收到無訛（不另給收款收據」等字樣（見本院卷 第97頁），及系爭收據上亦記載「茲『收到』新台幣貳佰萬 元整，以本人不動產（詳如不動產標示）抵押借款，…」等 字樣，則鄭任文辯稱其已交付200萬元借款，要屬可採，業 如前述，是縱使系爭借據上之「收到新臺幣200萬元無誤」 之手寫藍色筆跡字樣無從認係林彥綱所書寫，仍不足為有利 於林彥綱之認定，故鄭任文辯稱其已交付200萬元借款等語 ，洵屬有據。
㈡林彥綱主張系爭抵押權所擔保之債權業已清償完畢，有無理 由？
⒈經查，林彥綱主張其曾分別於99年8月7日清償30萬元、99年 9月3日清償20萬元，合計50萬元等語，雖為鄭任文否認，惟 此業據證人陳字湘於原審到庭證稱：伊是林彥綱之前妻，伊 於99年8月底某日下午3點多，在捷運江子翠站五號出口處的 第一銀行門口見過鄭任文一次，第二次是99年9月初某日下 午3點多，在捷運江子翠站地下室捷運站裡面見到鄭任文。 這兩次伊都是與林彥綱一起去，伊是在旁邊看，並沒有跟林 彥綱站在一起，因為伊那時候有拿錢給林彥綱，伊要確定錢 不是林彥綱拿走，是他要去還給鄭任文。99年8月在捷運江
子翠站五號出口處的第一銀行門口那一次，是因為林彥綱之 前欠伊很多錢，當天本來要還伊一部分，但是林彥綱說他當 天要先還給鄭任文30萬元，所以先跟伊借30萬元，伊是先跟 他一起去捷運江子翠站五號出口處的第一銀行門口後，再交 給林彥綱30萬現金，伊與林彥綱在第一銀行門口等一陣子之 後，鄭任文才來，伊就看到林彥綱把30萬元拿給鄭任文，鄭 任文就走了，伊是在旁邊看。第二次是在捷運江子翠站裡面 看到鄭任文，是因為之前99年7月份林彥綱有跟伊借一張票 號AD0000000號、面額20萬元支票，99年9月3日到期，因到 期日過後，該支票還沒有提示，後來林彥綱打電話給伊說鄭 任文要他用現金換回那張支票，所以伊又在銀行提領40萬出 來，拿其中20萬給林彥綱。然後林彥綱錢拿了之後就在捷運 江子翠站等鄭任文，鄭任文在捷運江子翠站裡面沒有從票口 處出站，林彥綱就在票口處的旁邊直接把20萬元現金拿給鄭 任文，然後鄭任文有把20萬元支票還給林彥綱，伊都是在旁 邊，伊要確定伊拿給林彥綱的錢，他有確實拿去還款。林彥 綱拿到20萬元支票後就立即交給伊，伊就拿回公司作廢，交 還給銀行等語（見原審卷第133頁背面、第134頁），證人陳 字湘並提出存摺影本及支票存根聯影本等各1件存卷足憑（ 見原審卷第142-152頁、164-167頁），堪認林彥綱主張其已 清償50萬元等語為可採。
⒉按清償提存，謂債務人以消滅債務為目的，將給付物為債權 人寄存於提存所之行為。債權人受領遲延時，清償人自得依 提存方法以免除其債務（最高法院100年度台上字第1882號 判決意旨參照）。次按債權人受領遲延，或不能確知孰為債 權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之 ，民法第326條定有明文。惟因不能確知孰為債權人而難為 給付者，清償人固得將其給付物為債權人提存之，惟其提存 ，除有雙務契約債權人未為對待給付或提出相當擔保之情形 外，不得限制債權人隨時受取提存物，否則即難謂依債務之 本旨為之，不生清償之效力（最高法院46年台上字第947號 判例意旨參照）。另提存法第22條亦規定：「非依債務本旨 或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅。」查 林彥綱於辦理上開200萬元之清償提存時，於提存書「對待 給付之標的及其他受取提存物所附之條件」欄內附加「提存 物受取權人應給與為提存物受取權人利益設定抵押權之他項 權利證明書、清償證明書、塗銷抵押權同意書（以上文件應 加蓋受取權人印鑑章）、提存物受取權人印鑑證明書等塗銷 位於新北市板橋區○○○段第三小段209-57地號及同地段建 號7264建號等不動產抵押權文件及債權憑證正本。」等條件
乙情，有上開提存書在卷可稽（見原審卷第22頁），並為兩 造所不爭；惟本件林彥綱向鄭任文所借貸之款項既為200 萬 元，非林彥綱於原審及本院所主張之120萬元或150萬元，且 林彥綱所積欠借貸款項之本金及違約金，縱使依林彥綱所提 計算違約金之方式（見本院卷第60-61頁），扣除林彥綱曾 於99年8月7日清償30萬元、99年9月3日清償20萬元，則： ①【違約金：200 萬元×20% ÷12個月×36個月（自96年7 月18日起至99年7 月17日止）＋200 萬元×20% ÷365 日 ×19日（99年7月18日至99年8月7日）＝122萬0,822元】 ＋【本金200萬元－清償30萬元＝170萬元】＝292萬0,822 元〈元以下四捨五入，下同〉。
②170萬元×20%÷365日×27日（99年8月7至99年9月3日） ＋292萬0822元－清償本金20萬元＝274萬5,973元。 依上計算，林彥綱積欠鄭任文之款項仍高達274萬5,973元， 遑論鄭任文亦表示林彥綱所積欠之違約金數額已高達333 萬 9,750元（見原審卷第81頁），則林彥綱僅就其片面所認定 之120萬元或150萬元借貸本金，向嘉義地院辦理200萬元提 存，無視系爭抵押權設定書就逾期違約金之約定，並附加上 開鄭任文即債權人無法同意之對待給付條件，自非依債之本 旨所為之給付，鄭任文自得拒絕受領，揆諸前揭說明，林彥 綱上開200萬元之提存不能認為已生清償之效力。 ⒊綜上，系爭抵押權所擔保之債權至99年9月3日林彥綱最後一 筆20萬元還款之日止，林彥綱尚欠鄭任文274萬5,973元，縱 使扣除林彥綱上訴後所為之清償提存2萬4,921元，林彥綱所 積欠之金額仍在系爭抵押權原設定擔保之本金及違約金債權 額範圍內，難認林彥綱所主張系爭抵押權所擔保之債權業已 清償完畢等語為可採。
㈢顏莉蓉、顏仲廷請求鄭任文塗銷系爭抵押權登記，有無理由 ？
系爭抵押權所擔保之債權至99年9月3日林彥綱最後一筆20萬 元還款之日止，既尚有274萬5,973元之債權存在，則顏莉蓉 、顏仲廷主張系爭抵押權所擔保之債權已全部清償完畢而消 滅云云，即非有據，故顏莉蓉、顏仲廷依民法第767條規定 ，訴請鄭任文塗銷系爭抵押權設定登記，非有理由，應予駁 回。
五、綜上所述，林彥綱就系爭抵押權所擔保之債權截至99年9月3 日止，仍在原抵押權所擔保之本金及違約金範圍，債權金額 並不消滅，故林彥綱、顏莉蓉、顏仲廷訴請確認系爭抵押權 所擔保之債權不存在，及鄭任文應塗銷系爭抵押權設定登記 之請求，非屬正當，不應准許。原審就上開不應准許部分即
超過88萬3,302元範圍，為林彥綱、顏莉蓉、顏仲廷勝訴之 判決，尚有未洽，鄭任文此部分上訴請求廢棄改判，為有理 由，爰由本院改判如主文第二項所示。原審駁回林彥綱、顏 莉蓉、顏仲廷其餘之請求，並無不合，林彥綱、顏莉蓉、顏 仲廷上訴意旨指摘該部分不當，聲明廢棄改判請求確認系爭 抵押權所擔保之債權於88萬3,302元範圍亦不存在，併請求 將系爭抵押權登記塗銷，尚非正當，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明 。
七、據上論結，本件林彥綱、顏莉蓉、顏仲廷之上訴無理由，鄭 任文之上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 3 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 梁玉芬
法 官 林玉珮
正本係照原本作成。
上訴人鄭任文不得上訴。
上訴人林彥綱、顏莉蓉、顏仲廷如不服本判決，應於收受送達後20 日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 4 日
書記官 廖月女
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。