臺灣高等法院民事判決 100年度上字第723號
上 訴 人 陳來香
陳貴有
上2人共同
訴訟代理人 羅廷祥律師
被 上訴人 陳麗卿
陳屏蓉
陳堡基
上3人共同
訴訟代理人 郭杞堂律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國100年5
月20日臺灣新竹地方法院99年度訴字第278號第一審判決提起上
訴，被上訴人則為訴之減縮，本院於101年6月26日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決（除減縮部分外）廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：緣坐落新竹縣新埔鎮○○段第1306地號 土地（下稱系爭土地），為兩造及其他土地共有人所共有， 惟上訴人二人未經其他共有人同意即擅行在其上建有三層房 屋兩棟及車庫，其占有之面積如原判決附圖即複丈成果圖所 示之Ａ部分面積211.7平方公尺、B部分面積57平方公尺、C 部分面積33.5平方公尺，合計302.2平方公尺。被上訴人雖 曾向上訴人表示應先與其他共有人協商獲同意方得使用共有 土地之旨，並請其停止占用及返還土地予全體共有人，然上 訴人二人拒不理會，爰依民法第767條、第821條等規定，為 全體共有人之利益，請求上訴人除去妨害其他共有人所有權 行使之情形，並請求返還土地予共有人全體，求為判決命上 訴人應將坐落新竹縣新埔鎮○○段1306地號土地上如原判決 附圖所示編號A，面積211.7平方公尺，編號B，面積57平方 公尺，及編號C，面積33.5平方公尺之建物拆除，將土地返 還予被上訴人及其他共有人全體等語。原審為被上訴人全部 勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人則就其原審 請求上訴人將如原判決附圖所示編號C部分，面積33.5平方 公尺之地上物拆除部分為訴之減縮，並答辯聲明為：上訴駁 回。
二、上訴人則以：
㈠系爭坐落新竹縣新埔鎮○○段第1306地號土地，重測前為犁
頭山段犁頭山小段64-1地號。日據時代為犁頭山64番-1地號 ，最初為陳炳烈（應有部分4分之2），陳來（應有部分4分 之1），陳詠論（應有部分4分之1）三人共有。而上訴人祖 父陳永源為陳炳烈等三人之佃農，因子女甚多，無屋可住， 於大正2年間遷入坐落系爭土地上之門牌編號犁頭山64番土 造房屋居住。後系爭土地地主異動，由郭足取得陳來之應有 部分，地主陳炳烈等人並於大正6年將坐落系爭土地上之上 述土造房屋連同房屋之基地一併賣予陳永源，惟暫時登記在 陳永源之母陳黃錫妹名下，故斯時之系爭土地係郭足、陳詠 論、陳黃錫妹所共有。迨至昭和5年再由陳黃錫妹將其名下 應有部分移轉登記至陳永源名下，而陳永源家人，含長子陳 進登、次子陳金壽、三子陳進福、四子陳進祿等人，皆長期 居住於上開土造房屋內。是地主陳炳烈等人既將前開土造房 屋所占用基地售予陳永源，可見當時土地共有人間，就陳永 源居住房屋所占用之系爭土地部分，已有歸陳永源分管之協 議，原地主陳詠論、郭足之後手包括被上訴人陳屏蓉、陳堡 基等之系爭土地共有人，應受上開分管約定之拘束。又於昭 和7年1月7日，陳永源再將系爭土地應有部分2分之1，分別 移轉登記予其子陳進登、陳金壽、陳進福、陳進祿，各取得 應有部分8分之1，陳進登等4人並就系爭土地使用部分經彼 此協議分管，並就分管取得之部分，各有獨立之大門、電錶 、圍牆等。爾後陳進祿死亡，其子並將其應有部分賣予上訴 人，上訴人陳來香、陳貴有（下各稱其名，合稱則稱上訴人 ）因而各有應有部分8分之1，至於陳金壽逝世後，其所遺應 有部分8分之1則由被上訴人陳麗卿繼承，迄今維持原狀，被 上訴人陳麗卿並欲重新興建房屋，及曾將其分管取得之建物 及土地，出租予第三人陳自香、陳錦炘等人居住，縱認共有 人間無明示之分管協議，本件亦有默示分管之約定存在，被 上訴人自不得訴請拆屋還地。又系爭土地面積1150.37平方 公尺，上訴人應有部分各8分之1，合計為4分之1，共287.59 平方公尺，而上訴人所有之鋼筋水泥造三層樓房屋，占用如 原判決附圖編號A部分之面積，為211.7平方公尺，加計上訴 人所有車庫，即如原判決附圖所示B部分之面積57平方公尺 ，共268.7平方公尺，仍在上訴人應有部分面積範圍內，並 未占用其他共有人之應有部分面積等語，資為抗辯。 ㈡上訴人於上訴後，於本院更正及補充其抗辯略以：伊等之曾 祖父陳阿窓於日據時期明治初年間於系爭土地隔鄰62番地耕 作，經系爭土地地主陳清江、陳清玉同意，遷入坐落系爭土 地（即犁頭山64番之1土地），並由陳阿窓在其上興建土造 之三合院房屋居住及設立戶籍（門牌竹北一堡犁頭山庄64番
地）。明治10年（按即西元1877年，民前35年）陳阿窓娶陳 黃錫妹為妻，而於明治45年訴外人陳炳烈、陳來、陳詠論取 得系爭土地及隔鄰62番田地所有權，應有部分各4分之2、4 分之1、4分之1。後於大正5年（民國5年），再由郭足（即 陳清玉之妻、陳詠論之母）受讓陳來之應有部分。大正6年 （民國6年），則由陳黃錫妹向陳炳烈購買其系爭土地及隔 鄰62番田地所有權應有部分4分之2。又昭和3年（民國17年 ），郭足死亡，其應有部分由陳詠論繼承取得。昭和4年（ 民國18年），陳黃錫妹死亡，由上訴人祖父陳永源繼承取得 。昭和6年（民國20年）陳永源死亡，翌年（民國21年）由 其子陳進登、陳金壽、陳進福、陳進祿繼承取得陳永源系爭 土地及隔鄰62番田地所有權應有部分4分之2，並就使用土地 部分為分管，各有獨立門戶，伊等並於陳進祿死亡後向其繼 承人陳輝漢購買其應繼分。是陳黃錫妹於大正6年起向陳炳 烈承買系爭土地時，已設籍居住於上開土造三合院房屋近40 年，陳炳烈及陳黃錫妹達成讓與系爭土地應有部分之合意時 ，應認陳黃錫妹已占有系爭土地之特定部分，而發生占有移 轉之效力，取得事實上之管領力，且陳清玉及其妻郭足、其 子陳詠論均未有何異議，應認已默示同意陳黃錫妹及其繼承 人陳永源得使用系爭土地2分之1之特定部分，成立分管契約 甚明。如認未成立分管契約，亦應認上訴人之祖父取得共有 物特定部分之使用權或管理權，上訴人非無權占有等語。並 上訴聲明為：㈠原判決（除減縮部分外）廢棄。㈡上開廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、查系爭土地為兩造及其他共有人謝如林等人所共有，上訴人 於系爭土地如附圖所示A部分，面積211.7平方公尺土地建有 房屋，及於B部分面積57平方公尺土地上搭建鐵皮棚架車庫 使用之事實，業據提出土地登記謄本、地籍圖謄本、現場照 片等件為證（見原審卷第7至27頁），復為兩造所不爭執（ 見本院卷第105頁反面），及經原法院勘驗現場及囑託竹北 地政事務所測量屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷 可按（見原審卷第69至70、78至79頁），堪認被上訴人此部 分之主張為真實。
四、被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，則為上訴人所否認 ，並以前詞置辯，是本件所應審究者核為：上訴人占有使用 系爭土地是否有其正當法律權源？被上訴人請求上訴人拆屋 還地是否有據？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。查系爭土地為兩造及其 他共有人謝如林等人所共有，則上訴人就其係有權占有系爭
土地等有利於己之事實，自應負舉證之責。
㈡查系爭土地重測前為犁頭山段犁頭山小段64之1地號，日據 時代編列為犁頭山64番之1之建物敷地，面積1分8厘，原為 訴外人陳炳烈（應有部分4分之2），陳來（應有部分4分之1 ），陳詠論（應有部分4分之1）所共有，嗣陳來於大正5年3 月11日將其應有部分4分之1移轉登記予郭足，陳炳烈於大正 6年1月21日將其應有部分4分之2移轉登記予陳黃錫妹，於昭 和5年（民國19年）2月19日陳黃錫妹之應有部分則移轉登記 至上訴人祖父陳永源名下，陳永源死亡後，於昭和7年（民 國21年）由其子陳進登、陳金壽、陳進福、陳進祿繼承取得 陳永源系爭土地及隔鄰62番田地所有權應有部分4分之2，上 訴人並於93年間向陳進祿繼承人陳輝漢購買其繼承取得之系 爭土地應有部分8分之1等情，業據上訴人提出日據時代土地 登記簿謄本、電子化前土地登記謄本、戶籍謄本、系爭土地 異動索引、不動產買賣契約書、土地增值稅免稅證明書、土 地登記謄本、土地所有權狀等附卷可參（見原審卷第46至60 頁、本院卷第83至97頁）。次查，系爭土地上原存有土造房 屋，已據上訴人提出土造房屋照片4幀為證（見原審卷第61 至63頁），被上訴人陳麗卿亦自承伊自5歲時（按陳麗卿係 民國23年12月17日出生，見原審卷第60頁戶籍謄本所載）即 居住在系爭土地上之三合院，平房前之土造瓦片舊屋即屬以 前三合院之一部分（見原審卷第129頁正反面）等語，觀諸 當時日據時代一般社會常態，由父親置屋供其子及家人同住 ，並非少見，則上訴人主張於陳永源生前，其子陳進登等4 人及家人即居住於系爭土地上之土造房屋，應為可信，顯見 上開土造房屋存在時間已甚久遠，再參酌陳黃錫妹向陳炳烈 購買其系爭土地應有部分時，即已設籍竹北一堡犁頭山庄64 番地（見本院卷一第47頁土地登記簿謄本），則衡諸常情， 陳黃錫妹所以向陳炳烈購買系爭土地之應有部分，無非係為 能取得其居住之房屋所坐落之土地，以便能長久使用並居於 其上之緣故，堪認上訴人抗辯系爭土地上之原有土造房屋， 於大正6年（民國6年）陳黃錫妹向陳炳烈購買其系爭土地及 隔鄰62番田地所有權應有部分4分之2時即已存在等語，即非 全不足採。
㈢按共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣 後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對 於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管 契約之拘束。又共有物分管契約，不以共有人明示之意思表 示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示 之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推
知其效果意思者而言。共有物分管之約定，不以訂立書面為 要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之 部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土 地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之 存在。共有人基於分管契約得就共有物之特定部分為占有使 用、收益，該分管契約且得對抗其餘共有人之後手，乃因其 就共有物應有部分使然（最高法院91年度台上字第2477號判 決意旨、87年度台上字第1359號判決意旨、83年度台上字第 1377號判決意旨、84年度台上字第2886號判決意旨均可資參 照）。本件系爭土地上原有之土造房屋至少自大正6年（民 國6年）陳黃錫妹向陳炳烈購買系爭土地及隔鄰62番田地所 有權應有部分4分之2時即已存在，已如前述，而被上訴人陳 屏蓉、陳堡基即郭足、陳詠論後人亦自承係於民國90年間始 向上訴人為異議（見本院卷二第60頁），於此長達80餘年期 間，並未見郭足、陳詠論之後人有任何異議，堪認上訴人抗 辯陳炳烈將其系爭土地應有部分售予陳黃錫妹之同時，陳黃 錫妹亦與其他共有人郭足、陳詠論達成就陳黃錫妹居住之土 造房屋所占用系爭土地之部分，歸由陳黃錫妹及其後人分管 使用之協議為可取。準此，地主陳詠論、郭足之後手即被上 訴人陳屏蓉、陳堡基，即應受上述分管約定之拘束，其等主 張上訴人無權占有系爭土地特定部分，尚不足取。 ㈣被上訴人固主張上訴人就如何取得上開土造房屋之陳述前後 不一，顯屬編造云云。然查上開土造房屋存在年代已久，陳 永源之後人之印象，尚難期均無錯誤外，本件不論系爭土地 上之土造房屋係由陳永源所購買，或由陳黃錫妹所購買，或 由陳阿窓所興建，自上訴人之先祖於大正年間即取得系爭土 地所有權應有部分2分之1，上開土造房屋於日據時代即存在 等情以觀，均無礙上訴人之先祖於系爭土地之上開土造房屋 長久居住，而被上訴人長期未為異議之認定，此部分尚不足 為被上訴人有利之認定。被上訴人復主張係地政人員將陳詠 論地址記載錯誤，以致其後人不知系爭土地使用情形云云， 惟地址是否有誤及是否知情，尚無相當因果關係存在，被上 訴人據以謂就系爭土地無分管契約之存在云云，亦難予採信 。另被上訴人主張陳黃錫妹之設籍並非64番之1，不足證明 系爭64番之1土地上存在土造房屋云云，然查原土造房屋本 即未辦理保存登記，此為兩造所不爭，陳黃錫妹自無從設籍 於其上，即不足以此認定原有土造房屋於大正6年時並不存 在，本院認上訴人之抗辯應較為可採。至於被上訴人主張系 爭土地上之土造房屋之起課年月係民國38年7月（見本院卷 一第80、81頁新竹縣政府稅捐稽徵居房屋稅籍證明書），而
民國36年實施總登記時系爭土地登記簿謄本無建物之記載， 不能排除該舊屋係於民國38年無權占有系爭土地興建云云， 核其臆測之詞，尚難遽採。
㈤次查系爭土地移轉予陳進登、陳金壽、陳進福、陳進祿應有 部分各8分之1，上開四人並各於原有之三合院之北屋、正屋 及南屋特定位置獨立居住，設有獨立出入口等情，業據證人 賴江權於原審證述他們各自住的地方有獨立的門戶可出入等 語（見原審卷第131頁反面），及證人陳輝漢即陳進祿之子 於本院證述祖父育有四個兒子，於伊未出世時即已分家，於 伊懂事時，房屋是土磚三合院，土磚屋都有門並不相連等語 （見本院卷二第117頁反面至118頁）甚明，被上訴人陳麗卿 亦自承系爭土地上之鐵皮屋內之土造房屋為伊之前所住，殘 留圍牆為伊父親（陳金壽）所蓋，圍牆內的土造房屋及中間 空地之前為伊使用等語（見原審卷第129頁反面至130頁）， 復觀諸陳麗卿之鐵皮屋外之圍牆上設獨立之門牌號碼、電錶 ，及獨立之出入大門等情（見原審卷第105頁照片），顯見 陳進登、陳金壽、陳進福、陳進祿亦曾就所分管之土地，再 有內部之分管協議，上訴人此部分之抗辯應為可採，被上訴 人主張陳進登、陳金壽、陳進福、陳進祿內部就系爭土地之 使用並無分管協議云云，洵不足取。
㈥又依系爭土地之土地登記謄本記載，系爭土地面積為1150.3 7平方公尺，以上訴人應有部分為4分之1，約為289.59平方 公尺，而如原判決附圖所示A部分地上物面積為211.7平方公 尺，B部分地上物面積為57平方公尺，合計268.7平方公尺， 並未超過上訴人應有部分之面積，是上訴人抗辯陳進福改建 之一層加強磚造房屋及上訴人增建之二、三層樓部分，並未 逾越分管範圍，應為可信。被上訴人主張上訴人之父陳進福 於68年興建房屋時，將原Ｌ型房屋改為長方型，已逾分管範 圍云云，惟查上開土造房屋係三合院，房屋前有曬榖場，亦 以中間為界各自使用乙節，為證人陳輝漢證述明確（見本院 卷二第118頁），是於拆除改建房屋時，使用原有空地興建 ，為事所常見，難以此即謂上訴人之交或上訴人之興建房屋 有逾分管範圍之情形。被上訴人就此有利於己之事實復未能 舉證證明，其主張洵難憑取。
㈦至於被上訴人陳麗卿曾於84、85年間，擬在其故居即如原判 決附圖所示D部分及圍牆所在附近興建房屋，雖遭上訴人及 訴外人陳進福攔阻，被上訴人陳麗卿因此而提出毀損告訴等 情，有不起訴處分書1紙附卷可稽（見原審卷第75頁），惟 陳麗卿亦不否認如原判決附圖所示D部分上，仍置有貨櫃在 其上，及有照片乙幀可參（見原審卷第63頁），堪認上訴人
主張陳金壽、陳進福等共有人內部間，應就系爭土地之使用 位置已有分管之合意，上訴人所以干涉陳麗卿就分管位置之 使用，原因容有多端，尚不足據以認定其等就系爭土地無分 管協議之存在。被上訴人另主張上訴人於本件起訴前，係將 系爭仰德段1306號土地絕大部分均占用，除門前空地作為其 出入通路外，尚作為停放大型巴士之停車場，以及堆放雜物 之用，另有搭蓋一層平房及有貨櫃、狗舍等物，縱認屬實， 惟此尚與上訴人之占有系爭土地如原判決附圖A、B部分是否 有正當權源無涉，附此敘明。
五、綜上所述，應認兩造就系爭土地之使用定有分管契約，被上 訴人主張上訴人無權占有如原判決附圖所示A、B部分之系爭 土地，不足採信，其本於物上請求權，請求上訴人將其占有 如原判決附圖所示A、B部分之系爭土地地上物拆除，並將所 占有土地返還被上訴人暨其他全體共有人，不應准許。原審 為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本 院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
六、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為 均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附 此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 劉坤典
法 官 黃莉雲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
書記官 魏汝萍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。