臺灣高等法院民事判決 100年度上字第1064號
上 訴 人 彭鳳琴
訴訟代理人 陳石山律師
游涵歆律師
被上訴人 蔡雅雯
訴訟代理人 鄭崇文律師
上列當事人間塗銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國100年8月
22日臺灣臺北地方法院99年度訴字第4846號第一審判決提起上訴
，本院於101年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人對於上訴人所有如附表一所示不動產，經臺北市建成地政事務所收件字號95年中正二字第43610號收件，於民國95年7月5日設定登記，存續期間自民國95年7月5日起至民國100年7月4日止之本金最高限額新臺幣300萬元抵押權不存在。被上訴人應將上開第二項之抵押權登記塗銷。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其於民國95年7月5日向被上訴人借款新臺幣（ 下同）200萬元，約定於同年10月5日清償，並提供其所有如 附表一所示土地及建物（下稱系爭不動產）及另外坐落桃園 縣桃園市之不動產（下稱桃園不動產）為擔保，並委任具有 地政士資格之被上訴人辦理各設定100萬元之普通抵押權設 定登記，其依約於同年10月5日清償該借款，惟被上訴人未 依委任僅將桃園不動產之抵押權登記塗銷。嗣其於同年11月 25日再向被上訴人借款100萬元，並約定以系爭不動產為擔 保，亦委任被上訴人辦理100萬元之普通抵押權設定登記， 迄99年4月23日，其清償該100萬元借款後，被上訴人竟拒不 塗銷系爭不動產之抵押權登記，其始發現被上訴人竟逾越授 權，於95年7月5日時擅自將系爭不動產設定存續期間自95年 7月5日至100年7月4日止，擔保金額為300萬元之最高限額抵 押權（下稱系爭抵押權），是被上訴人逾越其授權而設定系 爭抵押權，依民法第170條第1項規定其行為屬無效；又被上 訴人並未對上開最高限額抵押權詳細載明所擔保債權之範圍 或種類，依民法第881條之1第1項規定該抵押權登記為無效 ；再縱認其設定為有效，該存續期間已屆期，且上訴人已償 還所欠被上訴人300萬元，是該最高限額抵押債權確定後， 已無擔保債權之存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權已 消滅，其亦得依法請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，為此 依民法第767條規定，請求塗銷。並聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人對於上訴人所有如附表一所示不動產，臺北 市建成地政事務所收件字號95年中正二字第43610號，95年 7月5日設定登記，存續期間自95年7月5日起至100年7月4日 止，本金最高限額300萬元之抵押權不存在。㈢被上訴人並 應將上開抵押權登記塗銷。
二、被上訴人則以：上訴人於95年間，經由訴外人湯廷沐介紹向 其調度資金，雙方約定借貸金額限於1,000萬元左右，上訴 人簽發支票2紙，金額均為500萬元，付款人為臺灣土地銀行 雙和分行，支票存款帳號005765，票號分別為DB0000000及 DB0000000，票載日均為95年7月11日，做為保證清償之憑證 ，並以上訴人所有系爭不動產及另外桃園不動產，委任其辦 理抵押權設定登記作為擔保，擔保權利總金額最高限額各為 300萬元，其係受上訴人授權而設定該抵押權登記，並未逾 權，其辦妥系爭抵押權設定登記後，即依上訴人指示匯款至 上訴人指定之帳號，包含匯至上訴人帳戶金額6筆合計527 萬7,500元、匯至訴外人鳳勤國際科技有限公司（下稱鳳勤 公司）、安家保全股份有限公司（下稱安家公司）帳戶內， 各668萬2,500元、575萬元，上訴人僅償還安家公司部分300 萬元，尚餘275萬元未償，總計尚欠1,471萬元未償，縱不計 入其匯入訴外人鳳勤公司與安家公司之款項，上訴人尚欠借 款527萬7,500元，是以上訴人主張系爭抵押權存續期間業已 於100年7月4日屆滿，且無受系爭抵押權擔保之債權存在為 由，請求被上訴人塗銷抵押權，實無理由云云置辯。爰聲明 ：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人曾為借款之擔保將系爭不動產相關文件及印鑑交付被 上訴人，並委任具有地政士資格之被上訴人辦理抵押權設定 登記。
㈡系爭抵押權設定登記之土地登記申請書及土地、建築改良物 抵押權設定契約書上上訴人之印章係真正。
㈢系爭抵押權係擔保被上訴人對上訴人之借款債權，其設定登 記內容如下：擔保權利總金額為本金最高限額300萬元，存 續期間自95年7月5日至100年7月4日止；另申請登記以外之 約定事項約定各個債務契約如有壹期不履行時，借款人即喪 失期限之利益，應立即全部償還等事實，為被上訴人所不爭 執，並有上訴人提出系爭不動產登記謄本、土地登記申請書 及抵押權設定契約書等件影本在卷可稽（原審卷第17至20頁 ）。
㈣上訴人業於95年7月5日、同年11月25日先後向被上訴人借款 200萬元、100萬元，合計300萬元，均業已清償，且被上訴
人已塗銷上開桃園不動產抵押權，為被上訴人所不爭執，並 有上訴人提出之上訴人土地銀行存摺節本明細、支票、支票 存款戶往來明細對帳單、華南商業銀行匯款回條聯等件影本 在卷可憑（原審卷第11至16頁）。
四、兩造爭執事項：
㈠系爭抵押權之設定是否逾越上訴人授權而無效？ ㈡系爭抵押權是否屬概括最高限額抵押權而無效？ ㈢上訴人除上開已清償之300萬元之借貸關係外，是否另向被 上訴人借款527萬7,500元？
㈣系爭抵押權已屆存續期間是否已確定無供擔保之債權存在而 上訴人得請求塗銷？
五、本院得心證理由及判斷：
㈠系爭抵押權之設定是否逾越上訴人授權而無效？ 上訴人主張其於95年7月5日、同年11月25日先後向被上訴人 借款200萬元、100萬元時，雖交付設定系爭不動產抵押權之 相關文件及印鑑予被上訴人，委任其設定擔保上開借款之抵 押權，惟僅授權被上訴人就系爭不動產設定100萬元之普通 抵押權云云，惟為被上訴人所否認，抗辯其係依上訴人委任 ，辦理系爭抵押權設定登記，未有逾越權限之行為等語。按 私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事 訴訟法第358條第1項定有明文。查，上訴人對於系爭抵押權 設定登記之土地登記申請書及土地、建築改良物抵押權設定 契約書上其印章之真正不爭執，自應推定上開文件內容之形 式為真正，則上訴人主張係被上訴人逾越其授權而製作，否 認上開文件內容之真正，自應就上開文件內容非其授權所為 ，負舉證責任，惟上訴人未能舉證以實其說，尚難採信。況 系爭抵押權係於95年7月5日完成設定登記，如上所述，距上 訴人99年9月3日提起本訴時，業有4年1月又29日之久，此期 間何以對於系爭抵押權之內容未有異議，亦有違常情，故該 抵押權設定並非無效。
㈡系爭抵押權是否屬概括最高限額抵押權而無效？ 上訴人主張系爭抵押權登記內容未就上開最高限額抵押權詳 細載明所擔保債權之範圍或種類，依民法第881條之1第1項 規定，系爭抵押權登記為無效云云。被上訴人抗辯系爭抵押 權設定未違反上開規定等語。查：
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高 限額內設定之抵押權，96年9月28日修正施行之民法第881條 之1第1項定有明文。該規定係因實務上行之有年之最高限額 抵押權，以抵押人與債權人間約定債權人對於債務人就現有
或將來可能發生最高限額內之不特定債權，就抵押物賣得價 金優先受償為其特徵，與供特定債權擔保之普通抵押權不同 ，是其要件宜予明定，俾利適用，爰增訂第1項規定。又最 高限額抵押權之設定，其被擔保債權之資格有無限制？向有 限制說與無限制說2說，鑑於無限制說有礙於交易之安全， 爰採限制說，除於第1項規定對於債務人一定範圍內之不特 定債權為擔保外，並增訂第2項限制規定，明定以由一定法 律關係所生之債權或基於票據所生之權利，始得為最高限額 抵押權所擔保之債權（日本民法第398條之2參考）。所謂一 定法律關係，例如買賣、侵權行為等是。至於由一定法律關 係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權，及因 繼續性法律關係所生之債權，自不待言（上開規定立法理由 參照）。又上開民法第881條之1規定，於民法物權編修正施 行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法 第17條亦有明文。是最高限額抵押權須以擔保債權人對債務 人一定範圍內之不特定債權為要件。
⒉再按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內 容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長 ，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為 登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權， 雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵 押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登 記簿之附件，自為抵押權效力所及(最高法院著有84年台上 字第1976號判例要旨參照）。查，系爭抵押權設定登記之內 容，包括權利人為蔡雅雯，擔保債權總金額為本金最高限額 300萬元，存續期間為95年7月5日至100年7月4日，清償日期 依照各個契約約定，違約金按每日逾清償期每萬元罰20元 ，債務人及義務人均為彭鳳琴，且系爭抵押權設定契約書之 申請登記以外之約定事項欄記載，各個債務契約如有壹期不 履行，「借款人」即喪失期限之利益，應立即全部償還等語 ，明定借款人喪失期限利益之要件，顯係就兩造間之借款債 權債務關係為約定，而兩造就系爭抵押權係擔保上訴人於上 開存續期間，向被上訴人借款之借款債務，亦不爭執，是系 爭抵押權所擔保之範圍為在存續期間所發生被上訴人對上訴 人之不特定借款債權，核與民法第881條之1第1項規定，並 無不合，上訴人主張，即無足採。
㈢上訴人除上開已清償之300萬元之借貸關係外，是否另向被 上訴人借貸如附表二所示之款項，共527萬7,500元未還？被 上訴人匯款至訴外人鳳勤公司、安家公司之款項是否為上訴 人借款？
上訴人主張其除上開已清償之300萬元之借貸關係，被上訴 人對其已無任何債權，被上訴人所主張之借款債權，係存在 於訴外人湯廷沐與被上訴人間，其非借款債務人等語。惟為 被上訴人所否認，抗辯上訴人尚積欠其527萬7,500元之借款 債務，連同匯款鳳勤公司、安家公司之借款各668萬2,500元 、575萬元，上訴人僅償還安家公司部分300萬元，尚餘275 萬元未償，總計尚欠1,471萬元未償云云。按當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。次按主張法律關係存在之當事人，須 就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至 於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院 48年台上字第887號判例意旨參照）。是被上訴人主張上訴 人向其借用系爭款項之事實，既為上訴人所否認，依舉證責 任分配之原則，應由被上訴人就此利己事實，先負舉證之責 任，倘不能證明時，則上訴人就其抗辯之事實，已毋庸舉證 ，最高法院70年度台上字第2898號判決同此見解。又匯款人 主張該匯款係為受款人向其借用款項而為之，如經受款人否 認，即應就雙方有此消費借貸關係存在之事實負舉證責任， 最高法院79年度台上字第679號判決見解參照。本件被上訴 人主張如附表二所示之匯款及關於其向訴外人鳳勤公司、安 家公司之匯款，係因上訴人向其借款所為，既為上訴人所否 認，被上訴人就此自應負舉證責任。查：
⒈被上訴人抗辯其對上訴人有上開借款債權，固提出匯款單為 證（原審卷第56至68頁），然此匯款單僅足證明上訴人確有 於附表二所示匯款日期匯款之事實存在，惟匯款之原因多端 ，尚不足以為兩造間有借款之合意，依上開說明，被上訴人 應就上開匯款係上訴人向其所借之款項負舉證責任。 ⒉上訴人主張：上開匯款係因訴外人湯廷沐、林信益於95年5 月22日與被上訴人簽訂協議書，被上訴人出資6,000萬元協 助訴外人湯廷沐所承攬之南投921重建工程，而訴外人湯廷 沐為支付下包廠商工程款，乃向上訴人借用上開支票存款帳 戶之支票以為支付，訴外人湯廷沐為兌現上開支票，乃向被 上訴人借款，並與被上訴人約定匯款至上訴人上開支票帳戶 ，供下包廠商兌領。另上開1,000萬元支票亦係訴外人湯廷 沐向上訴人借票簽發並背書後再交付被上訴人，以擔保其自 己借款之用等語，並提出上開協議書為證（原審卷第85頁） 。證人李銅波亦於本院100年度重上字第700號給付借款事件 審理時證稱其與被上訴人與訴外人湯廷沐簽訂上開協議書， 並共同借款予訴外人湯廷沐2,310萬元（本院卷第72至73頁 ），再參諸證人湯廷沐於原法院99年度重訴字第1042號結證
稱：「（被告彭鳳琴訴訟代理人問：此份協議書內容簽訂的 目的為何？）為了要完成建案，我與蔡雅雯做的借款依據」 （原法院上開1042號卷第67頁背面）、「（被告彭鳳琴訴訟 代理人問：這些匯款都是你向蔡雅雯借的款嗎？）是的，我 是使用彭鳳琴的支票，我用其他擔保品向蔡雅雯借錢，指定 蔡雅雯匯到彭鳳琴的帳戶作為給付票款之用。」、「我是借 彭鳳琴的支票給包商，支票開的是期票，我給包商，這個期 間，我再拿我另外的不動產跟蔡雅雯借款來軋票。我的款項 跟蔡雅雯借到以後，我都指定要匯到彭鳳琴的帳戶裡面」（ 原法院上開1042號卷第68頁）、「我都是以這些不動產作為 抵押，開彭鳳琴的支票，作為借款依據，我有向蔡雅雯借款 」（原法院上開1042號卷第68頁背面）、「我的行為很單純 ，就是借用彭鳳琴支票，就請人匯錢進去過票……」、「（ 原告蔡雅雯訴訟代理人問：這兩張500萬元的支票，是否有 跟彭鳳琴說要跟蔡雅雯借錢請他提供作為擔保？）沒有，因 為我跟彭鳳琴借的是空白票，是我自己開的」、「（原告蔡 雅雯訴訟代理人問：借了多少張空白支票？）陸陸續續用了 100多張。」（原法院上開1042號卷第69頁背面）、「（被 告彭鳳琴訴訟代理人問：剛才有提到你借用彭鳳琴帳戶，請 人匯錢進去過票，是請誰？）請蔡雅雯匯錢進去過票」、「 （被告彭鳳琴訴訟代理人問：借用彭鳳琴的支票帳戶，如何 辨識哪些是彭鳳琴所開立，哪些是你自已開立？你所借用的 支票有否背書？）彭鳳琴那裡有登記，不是本人的支票使用 的時候一定要背書。如果是我借用的支票，我在使用的時候 都會背書」等語（原法院上開1042號卷第70頁）；並於本院 結證稱：「原審卷43頁兩張支票是我拿去向蔡雅雯借款的借 貸憑證。」（本院卷第74頁背面）等語明確，核與被上訴人 於臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第17967號被上訴人 被告訴詐欺案件偵查中陳述：「伊有告訴人彭鳳琴的支票與 湯廷沐的背書，於95年5月25日，湯廷沐向伊借款300萬元， 湯廷沐當時開立95年7月11日到期、面額1,000萬元之支票， 伊有陸續匯款至告訴人帳戶……。」及證人湯廷沐之結證內 容：「伊向告訴人彭鳳琴借用支票及帳戶，支票上只要有伊 背書的，都是伊所使用……。」（原法院上開1042號卷第93 頁）等語相符，且為被上訴人所不爭執，是上訴人主張被上 訴人匯款至上訴人及訴外人鳳勤公司、安家公司帳戶，係訴 外人湯廷沐借款並指示被上訴人匯款等語，足堪採信。至另 被上訴人將款項匯至訴外人鳳勤公司及安家公司帳戶內，既 非匯款至上訴人帳戶內，自難認上訴人有何借款之事實，上 訴人主張，自屬可信。
⒊又證人湯廷沐固證稱其曾介紹上訴人向被上訴人借款100萬 元等語，惟上訴人否認向上訴人借得100萬元，主張上訴人 實際上僅借得86萬9,020元，且被上訴人業已獲得清償，業 經被上訴人於原審99年11月16日準備書狀所自認等語，並以 該書狀為證（原審卷第44頁）。按「稱消費借貸者，謂當事 人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方 以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」民法第474條 第1項定有明文，是金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與 人就交付金錢之事實負舉證之責，有最高法院69年台上字第 3546號判例要旨可資參照，是消費借貸為要物契約，關於交 付金錢或其他代替物之事實，如有爭執者，應由主張已為交 付之貸與人負舉證責任，同法院69年度台上字第709號判決 持相同見解。查，證人湯廷沐固證稱其介紹上訴人向被上訴 人借款100萬元，惟關於兩造間借貸及交付100萬元之借款事 實，仍應由被上訴人負舉證責任，惟依被上訴人主張匯款予 上訴人之匯款日期及金額乙節，未據其提出100萬元之匯款 資料。上訴人復主張其實際僅於95年11月30日、95年12月1 日收受被上訴人匯款80萬元及6萬9,020元，該等借款亦經訴 外人安家公司清償乙節，業據被上訴人於原法院99年度重訴 字第1042號請求給付借款事件之99年11月16日民事準備書狀 自認在卷（上開1042號卷第40頁、原審卷第44頁），亦為被 上訴人所不爭執，是上開2筆匯款共86萬9,020元，既已受清 償，亦不足為上訴人向被上訴人借款100萬元未清償之證據 。另被上訴人於原審99年11月16日民事答辯狀將上開2筆匯 款列為匯至安家公司之款項，況二者金額不一，則被上訴人 是否有匯款100萬元予上訴人，即屬疑義，且被上訴人未就 此不符提出匯款資料以資說明，是被上訴人主張上開100萬 元之借款債權存在，亦難認有據。
㈣系爭抵押權已屆存續期間是否已確定無供擔保之債權存在而 上訴人得請求塗銷？
上訴人主張系爭抵押權之存續期間業於100年7月4日屆滿， 且其對被上訴人已無任何借款債務存在，系爭抵押權業已因 所擔保之債權不存在，本於抵押權之從屬性，因而消滅，自 得請求被上訴人塗銷抵押權等語。被上訴人則抗辯其對上訴 人有如附表二所示之債權，故系爭抵押權未消滅云云。按「 消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確 為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出 之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立 證。」（最高法院19年上字第385號判例要旨參照）。次按 「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。」（最高法院42年台上字第170號 判例要旨參照）。是最高限額抵押權存續期限屆滿，抵押權 存續期間內發生之債權，已因清償而消滅，抵押人自得訴請 塗銷抵押權登記。本件系爭抵押權存續期間自95年7月5日起 至100年7月4日止，現已屆滿等情，為兩造所不爭執，如前 所述，而被上訴人抗辯上訴人尚欠其527萬7,500元未償，並 由本院100年度重上字第700號給付借款事件審理中云云，惟 上訴人否認上開借款債權存在，且被上訴人復未能舉證證明 兩造有何借款債權存在，如上所述，被上訴人抗辯委無可取 。是系爭抵押權存續期間內已確定無既存之債權，上訴人主 張為可採。
六、綜上所述，上訴人主張系爭抵押權其最高限額存續期間業已 屆滿，且於期間兩造間所發生之債權均已清償，被上訴人匯 至其帳戶如附表二所示之款項，及訴外人鳳勤公司、安家公 司帳戶內之款項係存在於被上訴人與訴外人湯廷沐間為可採 ，被上訴人抗辯，為無可取。從而，上訴人請求確認系爭抵 押權不存在，並請求被上訴人塗銷系爭抵押權為有理由，應 予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢 棄改判，如主文第2、3項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 黃嘉烈
法 官 吳光釗
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 19 日
書記官 鄭兆璋
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：（面積：平方公尺）
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│土│土地坐落 │地目│土地面積 │權利範圍│
│地├─────────────┼──┼──────┼────┤
│ │臺北市○○區○○段4小段272│建 │ 434 │1/16 │
│ │地號 │ │ │ │
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│建│建號 │建物門牌 │建物面積 │權利範圍│
│物├────┼───────────┼──────┼────┤
│ │878 │臺北市○○區○○街69巷│125.07 │全部 │
│ │ │2號6樓之1 │ │ │
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附表二：（幣別：新台幣）
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│編號│匯款日期 │匯款金額 │匯款對象 │
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│ 1 │95年5月24日 │20萬元 │彭鳳琴 │
│ │ │ │ │
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│ 2 │95年5月25日 │50萬元 │同上 │
│ │ │ │ │
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│ 3 │95年5月25日 │300萬元 │同上 │
│ │ │ │ │
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│ 4 │95年6月19 日│31萬7,500元 │同上 │
│ │ │ │ │
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│ 5 │95年7月3日 │70萬元 │同上 │
│ │ │ │ │
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│ 6 │95年7月10日 │56萬元 │同上 │
│ │ │ │ │
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│合計│ 527萬7,500元 │
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