臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3238號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃俊瑋
選任辯護人 吳玲華律師
林士祺律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地
方法院98年度訴字第339號，中華民國99年7月19日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第2369號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃俊瑋有罪及定應執行刑部分，均撤銷。黃俊瑋販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
黃俊瑋所涉販賣第三級毒品予翁詩淳部分（即如原判決附表一編號一至五部分），均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、黃俊瑋明知愷他命（Ketamine，又稱「K他命」）係毒品危 害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品（下簡稱 ：愷他命），依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣愷他命 之犯意，因於民國97年下半年某日22時19分許至20分許，吳 亭賦（綽號「小安」）以門號0000000000號發送「嘿你今天 送嗎」、「我要二下」等字之簡訊至黃俊瑋所有之門號0000 000000號行動電話手機（內含該門號之SIM卡1枚），表示要 向黃俊瑋購買2包愷他命之意思，黃俊瑋於當夜23時許左右 ，即至吳亭賦住處附近之臺北市中山區○○○路與林森北路 口之麥當勞速食店旁，與吳亭賦見面，告知其手上僅有1包 愷他命（毛重約1公克）可賣，而以新臺幣（下同）800元之 價格，將該包愷他命販賣交付予吳亭賦以取利。二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣士林地方法院檢察 署檢察官提起公訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、相關證據證據能力之說明：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據
，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。上訴人即被告黃俊瑋 對於其自己於98年1月20日之警詢及於偵審中所為之陳述， 未主張有何非出於自己自由意思之情形（見98年度審訴字第 723號卷第18、27頁，98年度訴字第339號卷＜下簡稱：原審 卷＞第13、173頁，本院卷第37、50、169頁背面），則其於 該次警詢及於偵審中所為之與本案有關之陳述，查與事實相 符者，對其本案犯罪事實之證明，自有證據能力。至於被告 及辯護人爭執無證據能力之被告97年10月23日警詢筆錄，本 院因認該警詢筆錄確有無證據能力之疑慮（詳後述），並未 採為認定積極事實之依據，於此敘明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。查：證人吳亭賦於本案檢察官偵查庭訊時，以證人 身分所為之證述，有踐行具結程序，對該證人之檢察官偵訊 筆錄，被告及其辯護人於原審及本院以傳聞證據為由，爭執 其證據能力，而未主張有何具體符合刑事訴訟法第159條之1 第2項所定之顯不可信情況（此指外部情況，而非指證言之 可採信與否）之例外條件存在（見98年度審訴字第723號卷 第18、27至28頁，原審卷第13頁，本院卷第37頁背面），則 該證人於檢察官偵訊時以證人身分所為之證述，自有證據能 力。再者，原審有傳訊證人吳亭賦，給予被告及其辯護人詰 問之機會（見原審卷第65頁以下），本案無不當剝奪被告對 該證人詰問權行使之可言（最高法院95年度臺上字第6673號 、99年度臺上字第1391號、100年度臺上字第2428號判決意 旨參照），不影響該證人前述於偵查中具結證述之證據能力 。又被告辯護人於本院以：檢察官於98年3月10日訊問證人 吳亭賦時，證人吳亭賦原稱：其未曾向被告拿過愷他命，其 只是傳簡訊詢問云云，但於檢察官告知供出毒品上源得減輕 其刑之規定後，始更改證言，改稱：被告有販賣等語為由， 主張檢察官係不當誘導訊問，爭執證人吳亭賦於偵查中證述 之證據能力（見本院卷第86頁，另見98年度偵字第2369號卷 ＜下簡稱：偵字第2369號卷＞第167頁）。惟按修正前後之 毒品危害防制條例第17第1項皆定有犯同條例第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲正犯或共 犯者，減輕或免除其刑之規定，此事涉當時亦有毒品犯嫌之 吳亭賦之利益，且為法律所明定，刑事訴訟法第2條亦明文 規定：「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被 告有利及不利之情形，一律注意。」則訊問之檢察官告以其 如願據實陳述供出毒品來源，依法可以獲得減刑之法律效果 ，僅屬偵查機關告知吳亭賦對其有利之相關法律規定之合法
作為，至於願不願意供出毒品來源，仍取決於受訊問者即吳 亭賦自由意思之決定，是上述檢察官於訊問中告知相關法律 之寬典，要非屬刑事訴訟法第156條第1項所指之足以影響受 訊問者自由意思之不法或不當利誘。又按誘導訊（詢）問之 禁止，係指交互詰問時，對於行主詰問以提出證據之一造當 事人，禁止其使用「問話中含有答話」之詰問方式，蓋此項 主詰問之對象恆為「友性證人」，若將主詰問人所期待之回 答嵌入問話當中，足以誘導受詰問之證人迎合訊（詢）問作 答，背離自己經歷而認知之事實，故而禁止之。然司法警察 （官）本於調查犯罪證據而詢問證人，既非行主詰問以提出 證據之一造當事人，且任何證人對司法警察（官）而言，亦 非「友性證人」，均不致於發生迎合詢問作答之虞，自無禁 止誘導詢問之可言。又儲存在人腦之永久記憶，往往須藉助 於「場景」或「話引」使能清楚喚出腦底深處之記憶，因而 ，行訊（詢）問時，使用喚醒記憶之訊（詢）問方式，旨在 引導證人針對事實之細節詳予敘述，與誘導訊問不同，不能 視之為法律所禁止之誘導訊問（最高法院98年度臺上字第55 30號判決意旨參照）。同理，檢察官之訊問，亦無禁止以喚 醒記憶之方式訊問被告或證人之問題存在。查：證人吳亭賦 於98年3月10日偵查庭訊時具結所為有關被告販賣愷他命犯 行及相關簡訊內容含意之陳述，係檢察官提示相關簡訊，由 證人吳亭賦自己回答該次交易之內容、過程及簡訊之含意， 此觀該日偵訊筆錄記載自明（見偵字第2369號卷第167至168 頁），自難認檢察官有何誘導之可言。則被告辯護人此部分 辯護意旨，亦不足採。
三、卷附之由警員對被告所持用之內附門號0000000000號SIM卡 之行動電話手機留存之簡訊及通訊錄內容所拍攝之照片，係 以機械之方式所留存之影像，非供述證據，而屬物證性質之 文書證據，無傳聞證據法則之適用。又被告持用之該手機及 上開翻拍照片，係被告與郭孟軒於97年10月22日23時40分許 ，在臺北市中山區○○○路○段28巷1號前，因郭孟軒涉嫌持 有愷他命欲交付予被告時，為警盤查查獲，在現場，經被告 同意，由警員執行搜索扣押該支手機，嗣被告與郭孟軒經警 帶回派出所（臺北市政府警察局中山分局中山一派出所）採 尿，再移送至臺北市政府警察局中山分局偵查隊，由承辦警 員吳嘉濠拍攝該手機留存之簡訊及通訊錄內容等事實，為證 人吳嘉濠於本院結證在卷（見本院卷第168頁背面至169頁正 面），並有被告97年10月23日零時20分起之派出所警詢筆錄 、上有被告簽名、內載：「搜索執行時間為97年10月22日23 時40分許至57分許、執行依據為：經受搜索人同意執行搜索
、扣押物為門號0000000000號之行動電話手機一具」之搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、及被告簽名之自願受搜索同意 書、照片附於本院調取之97年度偵字第23555號卷內可證（ 該卷部分影本附卷）。被告於本院亦自承：手機是放在我身 上，警員跟說我手機要拿出來，我就拿給他們等語（見本院 卷第169頁背面），亦顯示被告於上開時地遇到警員查獲郭 孟軒持有愷他命時，係自願交出該手機供警員搜索查閱內容 。而該手機及其所含之內容，以當時情形觀之（即依被告上 述警詢筆錄之記載，其對警員供稱：其被查獲前以扣案手機 與郭孟軒聯絡，欲向郭孟軒購買愷他命，二人乃在被查獲地 見面），亦屬可為證據之物。依刑事訴訟法第131條之1前段 、第133條第1項規定，警員於上開時間扣押被告所持用之內 附門號0000000000號SIM卡之行動電話手機，嗣進而檢視其 內留存之簡訊及通訊錄內容並拍攝，係屬合法搜索、扣押取 得之證據，自有證據能力，被告及其辯護人對卷附之此等手 機內容照片之證據能力，亦不爭執（見98年度審訴字第723 號卷第18、28頁，原審卷第13頁，本院卷第37頁背面）。四、對於本院引用作為積極證據用之其他被告以外之人所為之陳 述（含通聯調閱查詢單等書面陳述），及屬物證性質之文書 證據等，檢察官、被告及其辯護人於原審、本院踐行準備程 序及相關調查證據程序時均未表示爭執證據能力，且迄至本 院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據或 物證，無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，各依刑 事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定、及刑事訴訟法第15 8條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定有犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告否認有何販賣愷他命予吳亭賦之犯行，辯稱：我不 認識吳亭賦，我沒有欠吳亭賦錢，吳亭賦不是我手機內的「 小安」，是他有個朋友叫「小安」云云。
二、經查：
㈠、前揭被告販賣愷他命予吳亭賦之事實，業據證人吳亭賦於檢 察官偵訊時結證稱：我知道被告是當廚師，我與被告是見過 幾次面、聊聊電話的朋友，被告稱我為「小安」，門號0000 000000號是我使用的電話，我這隻電話已掉了，簡訊的「二 下」是指要2包愷他命，我在我家附近的林森北路路邊傳簡 訊要「二下」，該次被告有賣給我，是傳訊後半個小時至一 個小時，地點在我家林森北路與南京東路口麥當勞路邊，我 是幫別人買，我有施用半包，剩下的有朋友的朋友來，拿走 了，價錢約8、9百元，重量應是1包1公克等語，並證稱：我 一開始在警詢及偵訊不說出實情，是因怕出事，怕自己與毒
品販賣牽涉關係等語（見偵字第2369號卷第167至168頁、20 0頁）。該證人於原審亦結證稱：門號0000000000號是我的 電話，我與被告認識，傳「要二下」的簡訊是在97年下半年 ，所傳簡訊之「二下」，係指2包愷他命，因被告有告知說 他們統稱「下」就是指愷他命，我是要買2包，被告到場時 才說只有1包，我施用半包，剩下交給朋友等語（見原審卷 第65至67、72頁）。復有卷附之自被告當時持用之門號0000 000000號手機留存之簡訊及通訊錄畫面翻拍之照片，顯示確 有門號為0000000000號之「藥咖小安」者，於某日22時16分 許、17分許、19分、20分許，持續傳送簡訊至被告之門號00 00000000號手機，稱：「你說的買三送一是上下一起算嗎」 、「那如果我拿二上二下送嗎哈我都大戶了」、「嘿你今天 送嗎」、「我要二下」等字，顯見該門號使用者有以簡訊與 被告為相關交易之商議，可資佐證（見偵字2369號卷第70、 71、74頁）。又門號0000000000號確係被告當時期申辦使用 之門號（於94年7月4日起即申請），而門號0000000000號於 當時期之申辦使用者確係吳亭賦（91年8月29日起即申請） 之事實，亦有通聯調閱查詢單在卷可證（見偵字第2369號卷 第88、93頁）。再參以被告亦自承當時職業係廚師（見偵查 卷第15頁正面、234頁正面，原審卷第175頁），與證人吳亭 賦所述相符，且被告於收到吳亭賦所傳簡訊後並未將該簡訊 刪除，可見被告對此簡訊甚為重視，並有依簡訊之要求行事 ，否則其應無保留該簡訊之必要，足證證人吳亭賦上揭證述 ，信而有徵，係與事實相符，堪以採信，自不能單以證人吳 亭賦為求減刑為由而否定或減損其上開有相當關聯性之補強 證據可資佐證為真實之證言之證明力。
㈡、被告雖舉證人陳擁演欲以證明吳亭賦並非其所認識之「小安 」之人，而在原審未傳訊之期日亦有與被告一起到庭之證人 陳擁演，於原審固證稱：吳亭賦並非其所認識之「小安」云 云，惟此證人於被告辯護人主詰問時先證稱：被告不認識「 小安」云云，又於檢察官反詰問時，就其所稱其認識之「小 安」，證稱：我只知道住中和，電話已找不到，不記得該人 電話，無法提供其所認識之「小安」之年籍資料及聯絡電話 云云，已顯示其所稱非吳亭賦之「小安」是否真有其人，殊 值得存疑；而證人陳擁演於被告辯護人覆主結問時，又改證 稱：其與「小安」聯絡係透過被告云云，更與其於同庭最初 之證述內容相矛盾（此證人證述見原審卷第120至123頁）， 亦顯見該證人所為上揭證述係為附和被告辯解所編設之詞。 再佐以被告於98年1月20日警詢中於否認有販賣愷他命予「 安安」吳亭賦之同時，曾供稱：吳亭賦曾傳簡訊給我，詢問
我有沒有愷他命，因為吳亭賦知道我在施用愷他命云云（見 偵字第2369號卷第17頁），益證：被告所辯不認識吳亭賦之 語，同屬虛妄。
㈢、再證人吳亭賦於原審固以其與被告間係債務相抵之說法，強 調其與被告間就上開愷他命交易並無實際金錢收付之情事， 惟證人吳亭賦於原審就其與被告間欠債之情形，究竟係幾千 元或2、3千元，前後證述不一，且就被告交付之愷他命抵多 少錢，亦語焉不詳，不僅曾稱：「抵幾百元，想不起抵多少 」云云或「沒有講」云云，更有稱：之前欠2、3000元，一 次抵掉之前所有欠款云云（見原審卷第66、70、72、73頁） 。查：證人吳亭賦於偵查中從未提及有何以債相抵之情形， 而以其傳予被告之簡訊「嘿你今天送嗎」、「我要二下」等 字觀之，若被告確有積欠吳亭賦債務未還，吳亭賦直接要被 告出面即可，焉會傳送如上所述：「嘿你今天送嗎」等字， 探詢被告有無出門交毒品之意願。再則，被告於98年1月20 日警詢中，在供稱：吳亭賦曾傳簡訊給我，詢問我有沒有愷 他命等語之同時，已否認其與吳亭賦間有金錢借貸關係（見 偵字第2369號卷第16頁），是證人吳亭賦於原審所為內容含 混不清、前後歧異之抵債之說，顯屬事後迴護被告之詞，不 可採信。應以證人吳亭賦於偵查中證稱之其該次以8、900元 向被告買1包愷他命之證述為可採，並以有利於被告之認定 方式，認定該次愷他命之交易價格為800元。㈣、按販賣愷他命係違法行為，非可隨意公然為之，亦無公定價 格，又可任意增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之販賣 毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之 虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為，或辯以：係 幫他人調貨或合資購買云云，自難以被告供述為決定被告有 無圖利之唯一標準。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於 查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣愷他命罪 又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有愷他命之人當無甘冒 被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付愷他命於他人，是販 賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察 得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量 差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與 ，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知 過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平 。查：本案被告並未提供其愷他命之確切且經證實無訛之來
源，惟被告亦自承自己有在施用愷他命（見偵字第2369號卷 第16、17至18頁，原審卷第174頁），則被告應深知販賣愷 他命刑責重大，而以其與吳亭賦為本件交易之時，其二人僅 為見過幾次面、交情不深之友人關係，此見證人吳亭賦前引 證述自明，顯見其與吳亭賦間無任何特殊交情可言，再參以 其針對本件交易，係出面至臺北市中山區○○○路與南京東 路口之麥當勞路邊交易，若非有利可圖，其豈可能甘冒被查 緝之風險，費時、費力出面交付其售賣之愷他命予與自己關 係不深之買者。是被告有從上揭交易中牟利之意圖，應屬符 合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。應足認被告 本件販賣愷他命應係出於營利之意圖，至為灼然。三、綜上論述，本件事證明確，被告否認有販賣愷他命予吳亭賦 之辯解，應屬事後卸責之詞，不足採信，其前揭販賣愷他命 犯行，洵堪認定。
參、論罪：
一、按毒品危害防制條例相關條文業於98年5月20日經總統以華 總一義字第09800125141號修正公布，於同年月22日施行（ 另法務部引用同條例第36條：「本條例自公布後6個月施行 」之規定，認應於98年11月20日起始施行。惟不論依何種見 解，於本院本案判決時，該條例修正條文均已施行）。被告 本案行為後，毒品危害防制條例相關條文修正施行。毒品危 害防制條例第4條第3項條文於本次修正有修正刑度（以下以 修正前、修正後區分新、舊法），修正前毒品危害防制條例 第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正 後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販 賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬 元以下罰金。」經比較修正前後關於罰金刑之規定，以修正 前法律較有利於被告，且因被告本案無修正後同條例第17條 第1項、第2項規定之適用，是綜合適用修正前後之罪刑及相 關規定予以比較，修正前毒品危害防制條例規定顯較修正後 規定對被告有利，依刑法第2條第1項前段規定，對被告應整 體適用修正前毒品危害防制條例規定論處。
二、核被告前揭所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項 之販賣第三級毒品罪。
肆、科刑、沒收：
一、撤銷改判之理由：
原審對於被告所為販賣愷他命予吳亭賦部分，予以論罪科刑 ，固非無見，惟按供販賣第三級毒品所用之財物，依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，若屬被告所有，應宣告沒收
之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義 之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取 暴利之誘因、工具與結果，亦不以當場扣押者為限，本此特 別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加 懲戒之立法意旨（最高法院96年度臺上字第3247號判決意旨 參照）。雖然警方當初另案搜索扣押之被告使用之內含門號 0000000000號之SIM卡1枚之行動電話手機早已發還被告而未 再扣案（見本院調取之98年度執他字3820號卷，相關資料影 本附卷），惟該手機及所附之SIM卡顯屬被告所有，此見卷 附之門號0000000000號通聯調閱查詢單載明被告於94年7月4 日起即以其本人名義申請取得該門號，於97年11月5日止仍 未變更之事實自明（見偵字第2369號卷第88頁），被告於本 院所稱：門號0000000000號好像不是登記我名字，但是我在 使用云云（見本院卷第171頁背面），顯有部分不實，該手 機及所附之SIM卡應皆屬被告所有，且供其為上揭販賣第三 級毒品所用，縱現未扣於本案，依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，亦應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額。原審判決以該門號0000000000號手機等物未扣案 及非違禁物為由，認不予宣告沒收，尚有違誤。被告對事實 欄一所示犯行，提起上訴，否認犯罪，固不可採，惟原審判 決就該部分，既有上揭可議之處，自應由本院將原審判決對 被告該部分犯罪所為之罪刑宣告，予以撤銷改判（檢察官上 訴未及於原審判決之宣告刑部分，此見檢察官上訴書第1頁 倒數第2行至倒數第1行所載：「原判決就被告……之宣告刑 並無不當」等語，自可明瞭）。
二、爰審酌被告前無犯罪紀錄，有本院前案紀錄在卷可考，素行 非惡，惟其明知愷他命毒品對人體有莫大之戕害，竟為牟利 ，販賣愷他命予吳亭賦，助長毒品之流通，足使購買施用者 導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命健康受損之成癮性 及危險性，所為不僅戕害國人身體健康，且危害社會安全， 並斟酌其國中畢業之智識程度（見偵字第2369號卷第15頁） ，犯罪之動機、手法，被告販賣毒品之數量非大，所得非高 ，及其事後不僅未坦承犯行，且欲以證人陳擁演不實之證述 矯飾罪責之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。三、被告所為如事實欄一所示販賣第三級毒品所得之8百元，雖 未扣案，惟因屬被告販賣第三級毒品犯罪所得之財物，依毒 品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之行動電話手機1 支（內含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告用以與吳亭
賦聯繫上揭販賣愷他命事宜之工具，且屬被告所有，業見前 述，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分 別在臺北巿中山區○○○路、臺北市東區夜店等處，向綽號 「阿人」、「阿不」及「陳國緯」等姓名年籍不詳男子，以 愷他命每包新臺幣300元或350元不等之價格購入後，以其持 用之門號0000000000號、0000000000號行動電話手機進行交 易，分別販賣毒品予：㈠陳延峻（綽號「田田」，所涉販賣 第三級毒品罪嫌，另經檢察官為不起訴處分）部分：自97年 2月中旬起迄同年10月止，被告以其持用之上揭門號行動電 話與陳延峻持用之門號0000000000號聯繫後，在臺北市北投 區○○○路128號好樂迪KTV石牌店門口，以每包800元至1千 元不等之價格，販賣第三級毒品愷他命予陳延峻五次；㈡翁 詩淳（綽號「瞳瞳」）部分：自97年7月底起迄同年10月22 日止，被告以其持用之上揭門號行動電話手機與翁詩淳持用 之門號0000000000號聯繫後，在翁詩淳位於臺北市○○區○ ○路3段123巷13弄7之2號3樓住處斜對面，以每包600元之價 格，販賣愷他命予翁詩淳五次。因認被告此等販賣愷他命予 陳延峻、翁詩淳之行為，均涉犯修正前毒品危害防制條例第 4條第3項之販賣第三級毒品罪等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦 有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出 證據及說服之實質舉證責任。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪之資料（最高法院69年臺上字第4913號判例意旨參照）。 且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，不 必有何有利之證據，更不能以被告之抗辯或反證屬虛偽，資 為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判 例、30年上字第816號判例意旨參照）。再認定犯罪事實所 憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無 罪之諭知（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨、92年度
臺上字第2570號判決意旨參照）。次按證據之證明力，雖委 由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料 的推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心 證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證，尤其是具有對向 性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方為獲邀減 刑寬典，或不免有作利己損人不實供述之虞，此種在本質上 存有虛偽危險性較大之被告或共犯（指共同正犯、教唆犯、 幫助犯）以外之對向性正犯所為之供述，除以具結、交互詰 問、對質等方法，以擔保其真實性外，本乎刑事訴訟法第15 6條第2項之相同法理，自仍應認有補強證據之必要性，非別 求其他證據，以增強其供述之憑信性，殊不足據為認定被告 犯罪事實之唯一依據。而此所謂補強證據，係指該證人之陳 述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關聯性，並因兩者 之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之 真實性者而言。此與證人就同一待證事實之陳述本身，前後 參差或歧異不一，事實審法院如何評價定其取捨之情形，概 念上尚有不同，不能混淆。從而，事實審法院必須調查其他 證據，以資審認，必至因其他證據之補強，已足令人確信該 項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對被告不利之認 定（最高法院99年度臺上字第22 21號、第3559號、第4876 號判決意旨參考）。至於施用毒品者對其毒品來源之前後供 述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定 、與被告是否相識，所述被告之家庭狀況及電話號碼是否無 誤等情，僅足為判斷其供述是否具有瑕疵之參考，因仍屬該 證人陳述之範疇，尚不足作為其供述與事實相符之補強證據 （最高法院91年度臺上字第4082號判決意旨參照）。參、公訴人認被告有此等販賣愷他命予陳延峻、翁詩淳之犯嫌， 依起訴書證據清單之記載，係以：被告於警詢及檢察官偵訊 時之供述、證人陳延峻於警詢、檢察官偵訊時之證述、證人 翁詩淳於警詢及檢察官偵訊時之證述、被告持用之門號0000 000000號行動電話手機內之通訊錄與簡訊內容翻拍照片、被 告持用之門號0000000000號之通聯紀錄、陳延峻持用之門號 0000000000號之通訊錄翻拍照片、通聯調閱查詢單、臺北市 政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生 技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（翁詩淳）等，資為 論據。
肆、訊據被告否認有販賣愷他命予陳延峻、翁詩淳之犯行，辯稱 ：我因在警詢中說出陳延峻電話號碼，警員以為陳延峻是藥 頭，陳延峻才反指我有賣他；我曾借翁詩淳三次金錢，金額 共39,000元，翁詩淳以面交方式還了25,000元，還欠14,000
元，我未販賣愷他命給翁詩淳，她託朋友轉帳錢給我是何錢 ，我忘記了云云。
伍、97年10月23日12時30分許至14時35分許之被告警詢筆錄，無 證據能力：
被告97年10月23日12時30分許至14時35分許之警詢筆錄固記 載：被告供稱：「瞳瞳」傳送簡訊內容中「你那記下來我差 你多少你銀行帳號我沒記」，是「瞳瞳」要歸還我之前向我 買愷他命的錢，她向我要帳號要把買愷他命的欠款匯給我的 意思，簡訊內容中「幫我放二」是「瞳瞳」之人以600元向 我購買2包愷他命的意思；簡訊內容中「幫我放昨那台二」 是「瞳瞳」之人要我把2包愷他命放在她住家附近的某1輛機 車後，她再下來拿愷他命的意思等語（見偵字第2369號卷第 11頁）。惟就該份警詢筆錄，被告辯護人於原審即以：該筆 錄係在警員持續逼迫被告交出槍枝，經警員疲勞詢問之情況 下而為之為由，主張無證據能力（見98年度審訴字第723號 卷第27頁）；被告辯護人於本院則以：被告於97年10月22日 21時30分許為警查獲時，身上無毒品，惟被告仍遭逮捕，成 為被告，被告為配合警方調查郭孟軒販賣毒品案，於同年23 日凌晨零時許製作1份警詢筆錄，被告已疲累不堪，但警方 仍留置被告，並對被告上腳鐐，使被告精神持續受壓迫，因 警員持續告知配合警方即可回家，被告始在身心非自由之情 況下，在同年月23日12時許之警詢中為不實陳述，被告應有 受疲勞詢問之情形，其於同年月23日12時許之警詢筆錄，依 刑事訴訟法第156條第1項之規定，無證據能力。被告本人則 稱：我當時頭腦昏沉，從前晚11點被送到拘留室，隔天12時 許詢問，我未曾離開偵查隊，我是被銬著，無法睡覺等語（ 見原審卷第173、174頁，本院卷第169頁背面）。查：被告 與郭孟軒係於97年10月22日23時40分許，在臺北市中山區○ ○○路○段28巷1號前，因在場之郭孟軒涉嫌欲將持有之愷他 命交予被告，警員乃執行前述搜索，扣押相關證物，將被告 與郭孟軒帶回臺北市政府警察局中山分局中山一派出所詢問 ，被告於97年10月23日零時20分起至1時28分許之警詢中， 最初供稱：其係欲向郭孟軒購買愷他命而在被查獲地見面， 其有施用愷他命毒品等語，派出所警員於對被告完成採尿程 序後，將被告移送至臺北市政府警察局中山分局偵查隊複訊 ，惟承辦警員吳嘉濠係於23日12時30分許至14時35分許，始 再對被告製作詢問筆錄，而該次警詢內容係針對被告有無販 賣毒品予他人及有無持有槍、彈之犯嫌為詢問等情，有上揭 搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告97年10月23日零時 20分起至1時28分許之警詢筆錄、23日12時30分許至14時35
分許之警詢筆錄在卷可稽（其中搜索、扣押筆錄、扣押物品 目錄表、被告97年10月23日零時20分起至1時28分許之警詢 筆錄附於97年度偵字第23555號影卷）。質以證人吳嘉濠， 其雖先證稱：黃俊偉部分，只有採集尿液後就飭回云云，惟 隨後亦證承：黃俊瑋是派出所查獲後，送到我們偵查隊，在 我們偵查隊這邊留置到隔天再製作筆錄，留置是因當初黃俊 瑋是與郭孟軒一起被查獲，現場也有查獲愷他命等毒品，認 為他們有毒品交易，一個是買方，一個是賣方，買方是黃俊 瑋，賣方是郭孟軒，第二天中午12時30分這個筆錄製作的原 因是因為在黃俊瑋的手機簡訊發現有毒品交易的情形，與郭 孟軒的案子無關，僅是單純黃俊瑋自己涉及販賣的部分，是 因看手機簡訊發現黃俊瑋可能另涉販賣毒品，而非單純買家 ，所以才進行調查詢問等語（見本院卷第168頁背面至169頁 ）。顯見確有被告因施用毒品案件於派出所經警採尿並移送 臺北市政府警察局中山分局偵查隊後，為警留置至97年12月 23日12時30分許，始因被告自己涉嫌之販賣毒品案件再為警 詢問之事實。查：警員於97年10月22日23時40分許，在臺北 市中山區○○○路○段28巷1號前，因查獲與被告同在場之郭 孟軒持有愷他命，被告有供承有施用毒品犯嫌，且陳稱其至 現場是要與郭孟軒為毒品交易，警員乃要求被告隨同郭孟軒 一同回派出所詢問有關被告自己施用毒品及其係欲向郭孟軒 購買愷他命而在被查獲地點見面之情節，既然被告就該等情 節業經警員詢問完畢，且相關採尿程序亦已完成，接受移送 人犯之臺北市政府警察局中山分局偵查隊，即應將被告請回 ，縱認扣案之被告手機內有待調查、詢問之事項，亦應請被 告先離開警局，再依刑事訴訟法第71條之1之規定，使用通 知書，通知被告到場詢問，而不得繼續拘束被告留置於警局 內。是不論被告所辯在警局留置期間內有被上手銬或腳鐐云 云是否為真，被告於解送至臺北市政府警察局中山分局偵查 隊後遭留置至97年10月23日12時30分許始為警詢問有關其自 己是否有販賣毒品罪嫌之程序，其適法性殊值得存疑，且為 何留置時間如此之久，亦有待商榷。實不能排除司法警察（ 官）專為取得自白，對早應可自行離開之被告，為違法之留 置，並利用被告單身在警局心存畏懼、恐慌之際，為使被告 自白，而以延遲詢問之方式，待被告因長時間等待，加深不 耐及恐懼之心理後，始製作筆錄之高度可能性。被告在此情 形下，其精神及身體可認係處於恐懼、壓迫之環境，意思之 自由受到壓制，其因此所作之陳述，即難謂係出於任意性。 而本案警員此種違法留置之調查手段所製作之警詢筆錄，非 但與憲法保障人身自由所必須踐行之實質正當法律程序相悖
，且與第156條第1項「其他不正之方法」之要件相符，其證 據能力自應予排除。況查：被告本件97年10月23日12時30分 許起之警詢錄音，因無法正常聽取內容，經本院送請臺北市 政府警察局中山分局還原（見本院卷第120、122頁），並經 本院受命法官當庭勘驗結果，該錄音除甫開始詢問時之權利 告知事項、詢問被告前科、職業、住址等，尚可清楚聽聞外 ，於接下來與本案案情有關之實質問答內容，僅能聽到有人 聲，但無法辨別問話者及回答者所述之內容為何，甚且背景 人聲比問話與回答聲音明顯，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見 本院卷第133頁），為何如此，事有蹊蹺，則益不能證明被 告於該次警詢時之精神及身體非處於恐懼、壓迫及意思自由 被壓制之情況。綜上，被告97年12月23日12時30分起至14時 35分止之警詢筆錄，因有警員以不正方法致被告非出於自由 意思為陳述之疑慮，本院認無證據能力，自始不具有證據適 格。惟此於97年12月23日發生之違法詢問之情況，尚不影響 前一日查獲郭孟軒持有毒品之派出所警員，於查獲現場徵得 被告同意搜索扣押被告持有上揭手機程序之合法性，於此敘 明。
陸、就證人陳延峻、翁詩淳警詢筆錄之證據能力，被告及其辯護 人於原審時起即有爭執（見98年度審訴字第723號卷第18、2