臺灣高等法院刑事判決 101年度重上更(三)字第82號
上 訴 人
即 被 告 林茂隆
選任辯護人 陳佳瑤律師
楊貴森律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院98年度訴緝字第204號，中華民國99年5月19日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第12562號），提
起上訴，經判決後，由最高法院第3次撤銷發回，本院判決如下
：
主 文
原判決關於林茂隆於民國九十六年五月三十日販賣第一級毒品部分撤銷。
林茂隆販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、林茂隆明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，不得非法販賣、持有，先於民國96年5 月間，在臺北縣板橋市（現已改制為新北市板橋區）附近， 向真實姓名年籍均不詳、自稱為「張文正」之成年男子，以 不詳價格，購買數量不詳第一級毒品海洛因後，竟基於販賣 第一級毒品海洛因以營利之犯意，於同年5月30日下午2、3 時許，至呂建清位於臺北市萬華區○○○路○段130巷4弄32 號2樓之住處（起訴書漏載2樓），以1包重約1.1公克、新臺 幣（下同）6000元之價格，販賣海洛因1包予呂建清（所犯 施用毒品犯行，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第1342號 判決判處應執行有期徒刑1年6月確定）。嗣於同年6月6日下 午5時30分，經臺北縣政府警察局蘆洲分局（現已改制為新 北市政府警察局蘆洲分局，下稱新北市政府警察局蘆洲分局 ）警員黃志宏、郭泰言、方志原、沈育政等人，持臺灣板橋 地方法院法官核發之搜索票前往呂建清上開住處執行搜索時 ，經呂建清主動供出其施用海洛因之來源為林茂隆，呂建清 並委請在場之友人蔡慶忠以其所有之0000000000號行動電話 聯絡林茂隆所有之0000000000號行動電話，蔡慶忠於電話中 詢問林茂隆：「建清問你要不要過來？有沒有『查某』（台 語音，即指海洛因）」，經林茂隆回以：「有，要等一下。 」後，黃志宏等人遂在上址房內及屋外巷道埋伏，至同日晚 上7時15許，林茂隆駕車偕同友人陳翰霖抵達上址後，即為 警當場查獲，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍：
上訴人即被告林茂隆（下稱被告）雖本對原判決關於民國96 年5月25日及同年5月30日之販賣第一級毒品部分提起上訴， 惟經本院前審（100年度上更㈡字第268號）判決後，檢察官 未就被告被訴於96年5月25日販賣第一級毒品無罪部分提起 上訴而確定，另被告對96年5月30日之販賣第一級毒品有罪 部分提起上訴後，嗣由最高法院將此部分發回本院更審，有 本院該前審判決書、最高法院101年度台上字第2448號判決 各1份在卷可稽，是本院審理範圍僅被告被訴於96年5月30日 之販賣第一級毒品部分，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人 身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後 具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若 檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害 人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟 法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條 之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人 ，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢 察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，不能 因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排 除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號、98年度台 上字第1710號、第7317號判決意旨參照）。本件證人呂建清 於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，證人呂建清於偵查中依法 具結後向檢察官所為之陳述，並非檢察官非法取供而得，且 就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，被告 及其選任辯護人復未證明證人呂建清於檢察官偵查時所為證
述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之 規定，應有證據能力。另證人呂建清於96年6月7日檢察官偵 查時以被告身分所為之陳述（見12562號偵查卷第92、93頁 ），雖未具結，然其既係以被告身分接受訊問，縱未命其具 結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言， 況證人呂建清於原審審理時亦具結證稱：「（提示偵卷第92 頁倒數第4行到第93頁第1行）（你當時是否有如此說過？） 對。」等語（見原審訴緝卷第49頁正面），且被告及其選任 辯護人復未舉證證明有何顯不可信之情況，又證人呂建清於 原審審理時已到庭接受被告及其選任辯護人詰問，顯已踐行 合法調查程序，是證人呂建清於偵查中所為之陳述，均得作 為本案判斷之依據（最高法院97年度台上字第3033號判決意 旨參照）。是被告之選任辯護人辯稱：上開證人於偵查中所 為之陳述，均屬審判外之陳述，應無證據能力云云，並不可 採。
二、又按檢察機關與司法警察機關各有所司，檢察官偵查犯罪時 ，對於依法行使司法警察官、司法警察職權之調查人員，固 有指揮及命令之權。但案件偵查終結後，檢察官應依蒐證結 果分別為起訴或不起訴處分，以求偵查權及公訴權之妥適行 使，其職責與重在檢肅犯罪之調查人員究有不同。被告在檢 察官訊問時承認犯行，是否屬非任意性之自白，端視該自白 是否係出於被告自由意思之發動而定，與司法警察人員先前 是否曾以不正方法使被告為非任意性之自白，並無必然之關 聯。司法警察人員擅自以不正方法訊問被告，乃司法警察人 員個人之不當行為，對檢察官依法執行職務並無影響。而被 告所受之強制，既來自於司法警察人員之不當行為及被告於 該次訊問所處之環境等外在因素，一旦訊問之人及所處之環 境改變，妨害被告意思自由之外在因素消失，除非該不正方 法對被告造成強制之程度非常嚴重（例如：對借提之被告刑 求強迫其自白，並脅迫該被告如果翻供將繼續借提刑求；或 對被告施用詐術，使被告誤信如持續為不實之自白，將可實 現其意欲達成之某種目的……等等），否則，被告之意思自 由自然隨之回復，此乃事理所當然。故司法警察人員在訊問 時或訊問前縱或對被告施以不正方法，原則上僅影響到被告 在該次訊問所為自白之任意性，而不及於嗣後應訊時所為之 自白，倘無具體明確之證據，足以證明被告所受之強制確已 延續至其後應訊之時，自不能以主觀推測之詞，遽認被告於 嗣後應訊時仍持續受到強制。尤有進者，司法警察人員借提 被告訊問後，將被告解還交由檢察官複訊，時間上必定接近 ，僅因檢察官有指揮及命令調查人員偵查犯罪之權責，複訊
之時間接續及被告之情緒持續，即將被告在檢察官複訊時所 為之自白與調查人員以不正方法所取得非任意性之自白，一 體觀察而為概括之評價，無異於強令檢察官承受司法警察人 員不當行為之結果，不僅抹煞檢察官依法偵查犯罪之職權行 使，亦違背證據法則（最高法院94台上字第2997號判決意旨 參照）。本件證人呂建清以被告身分於96年6月7日上午6時 25分許結束製作警詢筆錄後，於同日上午11時20分經解送到 臺灣臺北地方法院檢察署，直至同日下午3時57分，始由檢 察官訊問並製作該次偵訊筆錄，有臺灣臺北地方法院檢察署 點名單、訊問筆錄存卷可參〔見96年度毒偵字第1896偵查卷 （下稱毒偵卷）封面反頁、第1頁，以鉛筆編頁，下同〕， 顯然證人呂建清製作該次偵訊筆錄時，已獲得充分休息，始 終未因疲憊、藥癮發作而影響陳述之自由意志。且證人呂建 清於製作警詢筆錄時，員警並無任何推打、辱罵之聲響，且 於警詢製作之過程中，於證人呂建清偶發痛苦聲音之時，員 警雖偶有聲響稍大，然僅係催促證人呂建清儘快完成筆錄， 又員警於證人呂建清表示不舒服之時，亦有予證人呂建清休 息而暫停詢問等情，業經本院更一審受命法官勘驗屬實，製 有勘驗筆錄1份在卷可考（見本院上更㈠字第82號卷63至82 頁），又被告及其選任辯護人均於本院更一審審理時對該勘 驗筆錄之證據能力表示沒有意見（見本院上更㈠字第82號卷 第115頁反面），已難謂證人呂建清於當日檢察官訊問時有 遭受員警重大壓制意思自由而延續至偵查中之情形，又該次 偵訊所處環境，證人呂建清係由新北市政府警察局蘆洲分局 解送至臺灣臺北地方法院檢察署接受偵訊，顯見影響證人呂 建清意思自由之外在因素消失，要難僅因檢察官有指揮及命 令警員偵查犯罪之權責，複訊之時間接續，即將證人呂建清 在檢察官複訊時所為之自白與警員以聲響稍大之方法所取得 非任意性之證述，一體觀察而為概括之評價，無異於強令檢 察官承受警員不當行為之結果，不僅抹煞檢察官依法偵查犯 罪之職權行使，亦違背證據法則，是難謂上揭證人呂建清於 檢察官偵查中所為之陳述係在意思不自由之情況為之。則被 告之選任辯護人辯稱：證人呂建清於偵查中所為之陳述均係 因在警局遭到警員以疲勞訊問及恐嚇行為延續下所為之陳述 ，應不具證據能力云云，即不可採。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，
而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用 之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上 均屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院更三審準備程 序中均表示同意有證據能力（見本院上更㈢卷第26頁反面、 27頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法 第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時 之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有 相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5第2項之規定，認有證據能力。
叁、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱 ：伊沒有販賣海洛因予證人呂建清，扣案之海洛因係供伊施 用，為警查獲當日是要去找證人呂建清聊天，證人呂建清於 偵查中所述並不實在云云。經查：
(一)被告於上揭時、地販賣海洛因予證人呂建清1次之事實，業 據證人呂建清於96年6月7日檢察官偵訊時先以被告身分供稱 ：「（警察在昨天下午你家裡查獲到的毒品等，那些是你的 ？）磅秤及海洛因五包及吸食器是我的。」、「一級海洛因 五包，其中有一包大包的應該是糖，警察說會再送驗，我只 有四包。」、「（你最近何時吸食海洛因？）6月6日，4、5 點的時候。早上先施用安非他命，下午施用海洛因，都在家 裡施用。」、「（你這些毒品向誰買的？）我有向林茂隆調 過，打電話請他送來，給他六千元，於……5月30日向他買 海洛因。」、「（數量是多少？）1.1公克，我回來再加糖 。」等語〔見96年度偵字第12562號偵查卷（下稱12562號偵 查卷）第92頁至第93頁〕；再於偵查中以證人身分具結證稱 ：「（所以當天是你打給被告，還是蔡慶忠打給被告？）是 蔡慶忠打給被告的。」、「（你在地檢署內勤時有說你在5 月25日及30日買過6000元？）我記憶中有拿錢給他過。」等 語（見12562號偵查卷第118頁）；復於原審審理時具結證稱 ：「（你有無拿錢給林茂隆請他幫你調毒品，林茂隆再拿毒 品到你家給你？）有叫他調過，他東西拿到我家，我再拿錢 給他，請他調『查某』（台語），就是指海洛因，所以林茂
隆常去我家。」、「（在你被查獲之前，你請林茂隆幫你調 過幾次海洛因？）忘記了。」、「（提示偵卷第17頁倒數第 13行至第18頁第3行）（按其內容略以：然後我向林茂隆說 我要軟的、女生、『四一』重量1.1公克，並跟林茂隆說將 海洛因送到我家裡，然後林茂隆到我家樓下時喊我名字，我 去陽台看，看到林茂隆時，我就會將一樓大門的鑰匙丟給林 茂隆，然後林茂隆就會上樓與我交易，我就將錢交給他，他 就會將海洛因交給我……第二次時間是96年5月30日下午約 2至3時許，其交易方式都是一樣，……購買軟的、女生、『 四一』重量1.1公克，約新臺幣6000元）（你是否在警詢時 有這樣說過？）內容記載沒有錯，大致上是這樣，就是如同 我所說的記錄。」、「（提示偵卷第92頁倒數第4行到第93 頁第1行）（按：即上揭以被告身分所為之供述）（你當時 是否有如此說過？）對。」、「（照你所述，可以確定你曾 經給被告錢，被告給你海洛因？）是。」、「（96年5月、6 月間當時你購買1.1公克的海洛因的價錢是多少？）6、7千 元，看交情，大約6千元。我不知道1.1公克為什麼稱為41， 外面人都是這樣說。」、「（提示偵卷第160頁反面第9行至 第18行）（查獲當時是否你主動供出林茂隆，再聯繫林茂隆 到你住處？）就是我當時有這樣說，才會這樣記錄。」、「 （當時你是說你是向林茂隆購買毒品，你毒品海洛因的來源 是否是林茂隆？）錄音記載是這樣應該就是這樣，我忘記了 ，時間太久了。」、「（你在96年6月6日被查獲之前向林茂 隆調海洛因，是否每次林茂隆把海洛因送到你家之後，你的 施用方式都是加糖之後再施用？）對。」等語明確（見原審 訴緝卷第48頁反面、第49頁）。又被告於偵訊及原審審理時 均供稱：證人呂建清有叫伊幫他「轉」，「轉」就是去跟人 家買，請人家幫忙調的意思，也就是「調」的意思，伊幫別 人轉，會拿一點起來自己吸食等語（見12562號偵查卷第66 頁，原審訴緝卷第179頁），經核與證人呂建清上揭證稱曾 向被告拿取海洛因之情大致相符，已足認證人呂建清上揭所 述之情節並非無據。又佐以被告於偵查中供稱：證人呂建清 與伊二人於當時係因先前一起出去唱歌而認識三個多月等語 （見12562號偵查卷第89頁）及證人呂建清亦於原審審理時 具結證稱：被告平常就常去他家，也曾一起施用毒品等語（ 見原審訴緝卷第46頁反面），顯見被告與證人呂建清彼此間 應無任何怨隙，況證人呂建清於原審審理時復具結證稱：「 （你在筆錄中說你是跟他購買，剛才你是回答請他幫你調貨 或是合資，到底是何種情況？）因為我們相識很久，我也不 太記得，因為關係很大，我不能亂講話。」等語（見原審訴
緝卷第48頁反面），亦有證人蔡慶忠於原審審理時證稱：被 告於96年6月6日為警查獲前，確曾攜帶過海洛因至證人呂建 清住處等語可佐（見原審訴字卷第105頁正面），足認證人 呂建清應無設詞誣陷被告之必要。再參以96年6月6日下午5 時30分許，證人呂建清為警在其位於臺北市萬華區○○○路 ○段130巷4弄32號2樓住處搜索後，扣得其所有之白色粉末5 包（合計淨重15.89公克）、電子磅秤1臺、分裝勺4支、小 型分裝袋50個、小型紙袋20個、殘渣袋3個、糖粉1包、注射 針筒1支、吸食器2組、玻璃球吸食器1個等物，有搜索扣押 筆錄及扣押物品目錄表在卷可參（見12562號偵查卷第31頁 至第35頁），搜索扣押筆錄之搜索地點雖漏載「2樓」，然 證人呂建清為警查獲上開扣案物之地點為其住處的2樓房間 ，此已據證人即前往搜索之警員蔡旻霖證述在卷（見原審訴 緝卷第93頁），且上開白色粉末5包經法務部調查局鑑定結 果，均含有第一級毒品海洛因成分（因含量極微，依例行定 量分析無法檢驗出其純度值）之情，有該局於96年9月12日 出具之調科壹字第09623067170號鑑定書1份在卷足稽（見12 562號偵查卷第149頁），亦核與證人呂建清上開所證稱：其 向被告購入海洛因會先以磅秤秤重量、再加糖後分裝之施用 習慣吻合。而證人呂建清於偵查及原審均陳稱其係以將毒品 海洛因摻入香菸內，以點燃香菸吸食之方式施用第一級毒品 海洛因等情不諱，而其係於96年6月6日下午5時50分許，經 警採集其尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，且證人呂建清 該施用第一級毒品犯行，亦經臺灣臺北地方法院以96年度訴 字第1342號判決判處有期徒刑8月確定在案（並與其他1次施 用第一級毒品、2次施用第二級毒品等罪，合併定應執行刑 有期徒刑1年6月確定）等情，此有偵辦毒品案件尿液代號對 照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各 1紙及臺灣臺北地方法院96年度訴字第1342號刑事判決1份在 卷可參（見12562號偵查卷第39頁、毒偵卷第2頁、9至11頁 ），是證人呂建清既有施用毒品海洛因之習性，則其應確有 向被告購買海洛因供己施用之需求，即與常情相符，益徵證 人呂建清上揭於96年6月7日檢察官偵訊時以被告身分供稱： 被告有於96年5月30日下午，至其上開住處所收取6000元並 交付重約1.1公克之海洛因1包，之後其再加糖施用等情，應 屬可採，是被告上揭販賣第一毒品海洛因予證人呂建清1次 之事實，即可認定。
(二)雖證人呂建清於原審審理時另改證稱：其忘記扣案的5包海 洛因是向何人購買的，其有與被告一起吃藥（即毒品），買 毒品都是其與被告一起出去買，在其為警查獲之前，忘記請
被告幫其調過幾次海洛因，時間已經這麼久了，亦已忘記96 年5月30日是否有跟被告購買海洛因云云（見原審卷第48頁 ），然按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時 ，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂 一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，證人之證言 ，有時亦有予渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真 實性無礙時，則仍非不得予以採信，此有最高法院74年台上 字第1599號判例足資參照。本件證人呂建清上揭於偵查及原 審審理時所陳述之情節，已就被告確有於96年5月30日交付 其重約1.1公克之海洛因1包，並向其收取6000元代價，之後 其先秤重量後再加糖稀釋施用等基本事實，先後陳稱一致， 且無矛盾而不可採信之情形。是以，證人呂建清嗣於原審審 理時改證稱：因茲事體大而無法確定是否於上開時間向被告 購買海洛因、是否合資云云，顯係事後迴護被告之詞，要無 足取。
(三)又證人呂建清雖於警詢供稱：其於案發時為油漆工，一天工 資2至2千300元等語（見12562號偵查卷第16頁），經對照其 於同日另供稱：其將海洛因摻入香煙內吸食，每日吸食4、5 支，每支香菸價格約1千元，每日吸食花費5千元等情（見12 562號偵查卷第16頁），固有入不敷出之可能，然參以證人 呂建清為警扣得之5包海洛因，經送請法務部調查局鑑定， 海洛因量微，依該局例行定量分析無法檢驗出其純度值，已 如前述，顯然證人呂建清購入海洛因後，為撙節開銷，已加 入大量的糖粉予以稀釋後再準備供己施用無誤，再衡以一般 施用毒品之人，通常會在毒品已用盡或即將用盡之時，始會 再度購買毒品，俾避免尚未用罄即再度向他人購入而存量過 多受潮而影響品質或無法施用之窘境，甚或已用盡相隔多日 後才向他人購買而無法配合己身所需，故依證人呂建清向被 告購入海洛因之時間為96年5月30日及其購買之數量計算， 顯然證人呂建清於96年5月30日，以6000元向被告購入重約 1.1公克之海洛因，因其已加入大量的糖粉稀釋，配合其每 日均施用之施用量、查扣到分裝袋、海洛因5包等情形，顯 見證人呂建清自該次購買海洛因經加糖稀釋分裝後，應至少 約可供其施用4、5日以上，證人呂建清至96年6月6日仍尚有 於96年5月30日向被告購買之海洛因可供施用之情，應與常 理無違。
(四)另證人呂建清雖於原審審理證稱：警察到場後，有叫其交人 ，其說「要交誰啊」，後來沒有講出誰，剛好有人打電話給 證人蔡慶忠，證人蔡慶忠電話響，警察就叫證人蔡慶忠接電 話，說看誰要來就讓他來等語（見原審訴緝卷第46反面、48
頁）。然證人即當日亦在場之人蔡慶忠於原審審理時證稱： 其沒有真的聽到警察說叫被告交1個出來的話等語（見原審 訴字卷第105頁），則證人呂建清上開所述是否可採，即有 疑義。又證人蔡慶忠另於原審審理時具結證稱：警察從窗戶 衝進來後，有個警察帶呂建清到房間去講，出來後，呂建清 就叫其打電話給「阿隆」，就是被告，其在電話中以台語向 被告說：「建清問你有『查某』嚜？你要過來嚜？」、「沒 有講數量」、「『查某』就是海洛因，平常不會講數量，都 是講要多少錢」等語（見原審訴卷第105、106頁），證人即 當日前往查緝之員警黃志宏於原審審理時具結證稱：當時是 呂建清主動說要打電話叫被告過來，電話內容是他們自己決 定的，不是其等要求要這樣說的，因其有問呂建清有無在販 賣毒品，呂建清的目的是要自清，表示他是跟別人買的等語 （見原審訴緝卷第95頁反面、96頁），證人即當日前往查緝 之員警方志原於原審審理時具結證稱：當時應該是呂建清主 動要打電話給他的上游等語（見原審訴緝卷第97頁反面）， 參以被告案發當天使用PHS（門號0000000000）行動電話中 通話紀錄照片（見12562號偵查卷第45至47頁）顯示，被告 於當天下午4時49分、5時3分，6時27分先後3次撥打0000000 000門號予證人蔡慶忠（被告行動電話鍵入姓名為「萬一阿 忠」），證人蔡慶忠於同日下午6時40分撥打電話予被告， 被告繼於下午6時57分撥打電話予證人蔡慶忠，且卷附證人 呂建清之搜索扣押筆錄（偵卷第31頁）記載開始執行搜索時 間為96年6月6日下午5時30分，有搜索扣押筆錄存卷可參（ 見12562號偵查卷第31、32頁），另證人即員警沈育政於原 審審理時亦具結證稱：其製作上開搜索扣押筆錄，其上執行 搜索的時間就是進入房間開始搜索的時間等語（見原審訴緝 卷第101頁反面、102頁），基上，被告與證人蔡慶忠早於警 員入內執行搜索前即有聯絡，於警員入內執行搜索之當日下 午6時27分，被告即主動撥打電話予證人蔡慶忠，證人蔡慶 忠始於同日下午6時40分回撥電話予被告，以臺語告以：「 建清問你有『查某』嚜？你要過來嚜？」，被告回以有海洛 因，並將前往上址後，證人黃志宏等人始分別在上址屋內及 屋外巷道埋伏而查獲被告。另黃志宏於原審審理時復證稱： 其至現場執行搜索時，從隔壁鄰居2樓攀爬到證人呂建清住 處2樓陽台，進去之後，看見1人在睡覺，1人在施用毒品， 房間桌上發現有廣告紙做的小紙袋，裡面有海洛因等語（見 原審訴緝卷第94頁反面），若證人呂建清係因員警要求其交 出1個人來，警員入屋時既已搜得置放桌上海洛因，警員大 可隨即要求證人呂建清供出海洛因來源而當下主動撥打電話
聯絡被告，焉會於開始執行搜索（即下午5時30分）近1小時 後之6時27分被告主動撥打電話聯絡證人蔡慶忠後，相隔10 餘分鐘，證人蔡慶忠再於下午6時40分依證人呂建清要求電 聯被告，詢問有無海洛因，可否過來之理。另證人方志原於 原審審理時具結證稱：被告打電話說他到了，我們知道他人 在外面，因不知對象是誰，就拿證人蔡慶忠手機撥打看誰接 的，才確定對象為被告等語（見原審訴緝卷第98頁），參以 被告使用PHS行動電話通話紀錄之照片所示（見12562號偵查 卷第45頁），確實有於96年下午7時1分，已接來電顯示證人 蔡慶忠使用0000000000號行動電話撥打之情，足認證人方志 原上開所述應屬可採，堪認本件應係證人呂建清主動供出其 毒品來源為被告，警員始在場守候，進而查獲被告無誤，而 並非警員指定以被告為對象，要求證人呂建清或蔡慶忠撥打 電話予被告，警員自無設計誣陷被告之可能。又倘非證人呂 建清主動供出海洛因來源以自清未販賣海洛因，證人呂建清 大可隨以別名、綽號應付搜索之警員，尚無庸要求證人蔡慶 忠電聯被告詢問有無海洛因及是否要到上址之理。另證人呂 建清於製作警詢筆錄時，雖曾供稱：我都配合你們云云，然 詢問之警員已於製作筆錄過程中多次表示：不用跟我們配合 ，我們作筆錄、辦案，不用你配合，我們依事實來問你等語 ，有本院更一審勘驗筆錄1份在卷可稽（見本院上更㈠卷第 68、71頁），顯見證人呂建清當非與警員間達成交換條件， 以不偵辦證人呂建清販毒而由證人呂建清事後於偵查中故意 對被告做出不實指控，則證人呂建清於原審審理時證稱：其 會一直講配合警方，因那時很晚，我很不耐煩云云（見原審 訴緝卷第47頁），亦不足採。
(五)再者，證人蔡慶忠於原審審理時證稱：96年6月6日前就有看 過被告攜帶海洛因前往呂建清住處，96年6月6日當天，呂建 清請我打電話問被告，我跟被告說呂建清要問他「有沒有查 某（即海洛因）？要不要過來？」等語後，被告隨即表示身 上有海洛因，要等一下才能過來，隨後就帶著海洛因前往呂 建清住處等情在卷屬實（見原審訴字卷第104頁至第107頁） ，此部分乃因證人呂建清為警查獲而主動供出毒品來源為被 告，為證明其事而有上開通聯乙情，並與證人呂建清及警員 黃志宏、方志原、沈育政等人於原審審理時到庭證述之內容 相合（見原審訴緝字卷第94頁至第96頁、第97頁反面、第10 1頁），雖上開通聯對話語意糢糊，但以被告與證人呂建清 之交情非深，海洛因之售價亦屬高昂，如詢問對方有無空閒 一起來施用海洛因，其對話應為「要不要來一起用海洛因」 ，而不會詢問對方「有沒有海洛因，要不要過來」；被告及
證人呂建清於檢察官訊問時復均未曾供承有一起施用毒品， 且上開通聯內容，衡情較符交易毒品之說詞，益徵前揭證人 呂建清所述：96年5月30日，其曾以打電話方式請被告送海 洛因至家中交易，向被告購買重約1.1公克之海洛因，並給 付現金6000元予被告等情，及其於原審證稱：我有請被告調 過，他拿東西到我家，我再拿錢給他，他交給我之後，我會 先秤重再加糖等情，並非虛構，是被告事後辯稱：當日係欲 前往證人呂建清住處與證人呂建清一起施用毒品，並未有販 賣海洛因予證人呂建清之行為云云，即不足採。又被告於本 院審理時雖辯稱：伊並無與證人呂建清有上揭對話，且為警 查獲當日係至證人呂建清住處聊天云云，然被告此部分所辯 不僅與伊之前所辯與證人呂建清一起施用毒品之情相歧，且 依證人即當日陪同被告一同前往證人呂建清住處之陳翰霖於 警詢證稱：「……不久他（被告）就駕駛該F9-6066號自小 客車前來，見面後他便叫我上車同他乘坐一車，他駕車迴轉 到警方查獲我之地點時將車停於路邊，叫我幫他顧一下車並 說他馬上回來……。」等語，顯見被告當日至證人呂建清住 處即有短暫停留而隨即離去之意，此亦與被告所辯係欲前往 聊天之情不符，是被告此部分所辯，亦不足採信。(六)另被告於為警查獲時，雖未在其身上或住處被扣得磅秤及大 量的分裝袋，然被告為警查獲當日，警方人員先於被告身上 扣得行動電話2支〔含門號為0000000000號之PHS系統之行動 電話1支及門號為0000000000號GSM系統之行動電話1支（含 SIM卡1張）〕、海洛因1包（毛重2.1公克，驗餘淨重1.8公 克）、香菸4支、安非他命吸食器1組、玻璃球1個、酒精燈1 個、分裝勺3支、殘渣袋11個、小型分裝袋30個等物，被告 經警解送至臺灣臺北地方法院檢察署時，又遭該署法警再自 其隨身攜帶皮包內，扣得含有海洛因及其不純物與愷他命之 白色粉末1包（淨重0.07公克）、含有海洛因及其不純物之 白色粉末3包（1包量微無法秤重，另2包合計淨重1.17公克 ）、大麻菸草（0.15公克）、甲基安非他命2包（1包量微無 法秤重，另1包淨重0.06公克）、愷他命2包（粉末狀1包淨 重0.26公克，顆粒狀1包淨重0.21公克）、葡萄糖5包、蔗糖 1包、含脂肪酸之種子1包等物，除據被告供述在卷外，並有 新北市政府警察局蘆洲分局扣押物品目錄表、查獲照片在卷 可佐，堪認被告為警查獲時確實持有海洛因在身，而被告亦 於偵查及本院審理時供稱：伊有施用海洛因等毒品的習慣， 且有濫用藥物檢驗報告在卷可考（見12562號偵查卷第144頁 ），據此雖無法確認被告持有該海洛因之目的，然衡諸常情 ，被告若欲販賣海洛因，當可於接獲買家欲向伊購毒之要約
後，始向伊上手取得海洛因再隨即賣出，應無囤放毒品於其 身上或住處之必要，且此亦可減少遭查獲之風險，況本案僅 查扣被告隨身攜帶之物品，此觀之卷附搜索扣押筆錄甚明（ 見12562號偵查卷第27、28頁），又依證人劉宜平於本院更 二審審理時證稱：便衣警察曾帶同被告至被告之戶籍地搜索 ，該處僅有被告之母親住在那裡，被告沒有住在那裡，僅有 時候會去看他母親等語（本院上更㈡卷第122頁），顯見被 告並未實際居住在其戶籍地，則警察未能在該處扣得相關被 告為本件犯行之證物，亦應與常情無違，況被告有無販賣海 洛因與有無查獲磅秤或毒品海洛因是否已經分裝無必然關係 ，是本件縱未在被告身上或其戶籍處扣得磅秤及大量的分裝 袋之事實，亦難作為有利於被告之認定。
(七)查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而 按我國查緝販賣第一級毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣者尤 科以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情， 然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之 販賣行為則同一。本件被告否認有販賣海洛因之犯行，難期 如實供承購入本案海洛因之真實價格，且無從計算出被告販 賣之確實利潤為何，惟依上述推論，其有從中賺取買賣價差 牟利之意圖，應屬合理認定，況被告與證人呂建清間，並無 有何特殊情誼或至親關係，僅為普通朋友關係，已如上述， 被告苟無得利，豈有甘冒重刑之風險而交付證人呂建清海洛 因之理，是以，自難僅因無法確實查悉其販入價格，作為是 否高價賣出之比較，而遽認被告無營利之意圖，參以被告於 偵查中已供稱：我幫別人轉，拿一點起來自己施用等語（見 12562號偵查卷第66頁），因海洛因量微價高，苟非意圖販 賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供，益徵被告確 有販賣海洛因以營利之意圖甚明。
(八)綜上所述，被告上揭所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。 本件事證已臻明確，被告販賣海洛因之犯行，堪以認定，應 予依法論科。
二、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項，已於98年5月2 0日經總統以華總一義字第09800125141號修正公布，於同年 11月20日起施行，有關法定刑規定，修正前第4條第1項為： 「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬
元以下罰金。」修正後規定：「處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」經比較修正前 後之規定，修正後該條例第4條第1項之規定並無較有利於被 告之情形，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前毒品 危害防制條例第4條第1項之規定。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第 一級毒品。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1項販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品 之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另 論罪。又犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級 毒品罪，不分犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑或無期徒刑 ，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑 法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官 釋字第263號解釋意旨參照）。查被告僅具有高中肄業之智 識程度，以案發時，被告從事臨時指壓師，屬社會勞動營生 階層之人士，為賺取小利而誤觸重典，審諸被告該次交易毒 品，僅為六千元，所得有限，與多次、大量出售海洛因，危 害社會治安重大並賺取巨額價差之中盤商或大盤商，尚屬有 別。衡以修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定法定最低 本刑為無期徒刑，考量被告上開犯罪情狀，認依其犯罪程度