臺灣高等法院刑事判決 101年度重上更(三)字第21號
上 訴 人
即 被 告 溫志豪
指定辯護人 義務辯護李韶生律師
上列上訴人因傷害致重傷等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度
訴字第827號，中華民國95年2月6日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第18676號、第21485號、94年
度偵字第1935號、第2625號），提起上訴，經判決後，由最高法
院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於溫志豪部分撤銷。
溫志豪共同傷害人之身體，因而致人於重傷，處有期徒刑壹年捌月。
事 實
一、緣溫志豪與賴柏凱、葉梓雲、施智閔（綽號志明）、沈建賦 （綽號阿龍）等人（下稱第一批人），於民國（下同）93年9 月24日晚，在新北市○○區○○街七張公園喝酒時，因與途 經該處不詳姓名之機車騎士發生口角，溫志豪等人心有不甘 ，亟思報復。
二、溫志豪等人乃先返回溫志豪位於新北市○○區○○街27巷29 弄123號住處商議，復由溫志豪、葉梓雲以電話再邀集其他 友人前去討回顏面。迨翌日凌晨2、3時許邀妥人馬會合後， 溫志豪乃與賴柏凱、葉梓雲、施智閔、沈建賦、陳耀嘉、陳 雅禎、周柏全（綽號肥全）及真實姓名年籍不詳之成年男子 、已滿18歲綽號「小愛」之女子等共約10人（下稱第二批人 ），陸續在溫志豪住處前巷口集合。
三、溫志豪一行10人竟共同基於傷害及強制之犯意聯絡，由溫志 豪持電擊棒，賴柏凱、周柏全、葉梓雲及其餘之人或徒手或 持隨地拾起之酒瓶、棍棒、機車大鎖等鈍器及攜帶種類不詳 之刀械，一同從該處出發前往七張公園尋釁，適藍悅嘉、歐 弘斌、陳嘉興、李侑儒、郭文瀚、甘佩靈、高盧維、林怡君 、洪裕斌、林士傑等人在七張公園涼亭內烤肉，溫志豪與第 一批人立刻認係報復對象，即衝入涼亭喝令不得離去，涼亭 內之人見溫志豪等人分持電擊棒、酒瓶、棍棒、機車大鎖及 種類不詳之刀械突然衝入，因而驚慌四散，陳雅禎與綽號「 小愛」之女子見狀，為阻止報復對象逃去，上前抓住甘佩靈 、林怡君2人之頭髮，分別將甘佩靈、林怡君拉回涼亭內； 溫志豪以所持之電擊棒電擊陳嘉興脖子，使陳嘉興無法任意 離去；其餘賴柏凱、葉梓雲、施智閔、沈建賦、陳耀嘉、周 柏全（綽號肥全）及真實姓名年籍不詳之成年男子則以徒手
、腳踹及分持棍棒、機車大鎖、酒瓶、不詳種類之刀子等物 ，攻擊藍悅嘉、陳嘉興及歐弘斌等人，並脅迫郭文瀚、李侑 儒、陳嘉興、歐弘斌、甘佩靈、林怡君等人於涼亭內當場跪 下、蹲下而行無義務之事。
四、溫志豪主觀上並無使共同傷害之人致人重傷之故意，然客觀 上仍能預見其他人以堅硬、厚實之鈍器盲目重擊毆打人之身 體，倘疏於注意使用力道及毆擊部位，如猛力擊中要害，將 發生致人重傷之結果，溫志豪客觀上非不能預見，且有人（ 賴柏凱、葉梓雲、施智閔、沈建賦、陳耀嘉、周柏全〈綽號 肥全〉及真實姓名年籍不詳之成年男子中之一人）在混亂之 際，持鈍器擊中藍悅嘉頭部一下，當場使藍悅嘉因而倒地流 血不止，經送醫救治，仍致藍悅嘉受有頭部10公分×1公分 外傷、併嚴重腦挫傷及硬腦膜下血腫，且於送醫急救時昏迷 指數僅達4至6，經治療後仍留有外傷性腦傷併語言、認知障 礙，無法正常聽讀寫，經復健仍終身無法回復之重傷害。陳 嘉興亦受有頭部傷（未據告訴，亦未經起訴）、歐弘斌受有 頭部傷併顱內出血及背部7公分×0.5公分之撕裂傷、8公分 ×2公分、3公分×1公分之挫傷（未據告訴，亦未經起訴） 。
五、嗣陳耀嘉、陳雅禎於93年10月15日下午2時30分許，主動前 往新北市政府警察局新店分局投案，表示為在場之人，經警 再循線查獲溫志豪等人（賴柏凱、葉梓雲、施智閔、周柏全 、沈建賦均經原審，以共同傷害罪判處有期徒刑6月確定， 陳雅禎、陳耀嘉經原審判處有期徒刑5月確定）。六、案經藍悅嘉之父藍錦誠訴請新北市政府警察局新店分局報請 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨由該署檢察官 自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力論斷
一、傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之 反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫 徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人 對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為 證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據 時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意 見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等 傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明 文。本件被告以外之人在審判外警詢及檢察官偵查中之審判
外陳述，經本院當庭提示，檢察官、上訴人即被告及辯護人 均表示無意見，且未於言詞辯論終結前對證據能力聲明異議 ，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實 之依據，前開規定，該得採為證據。而其等在原審、本院前 審所為（本審）審判外陳述，依同法第159條之1規定，亦有 證據能力。
二、上訴人即被告溫志豪（下稱上訴人）與其他同行之人走至七 張公園之錄影翻拍照片14幀及案發現場殘餘物照片12幀係一 科技器具形成現場狀況之文書，被告對於物之同一性並無爭 議，有證據能力。
三、被害人藍悅嘉、歐弘斌所提出財團法人天主教耕莘醫院診斷 證明書及病歷資料，屬於該醫院經常性業務所製作之文書或 依該文書製成之證明書，依刑事訴訟法第159條之4規定，有 證據能力。
貳、事實認定及法律適用
一、上揭犯罪事實除上訴人應負傷害致重傷之主觀要件事實外， 迭據上訴人於警詢、偵查、原審審理時及本院前審理時坦承 不諱，核與被害人陳嘉興、歐弘斌、高盧維、李侑儒、郭文 瀚、林怡君、林士傑，甘佩靈等人分別於偵查中、原審審理 時及本院上訴審審理時指、證述之重要情節相符，並有上訴 人等一行人走至七張公園之錄影翻拍照片14幀、案發現場殘 餘物照片12幀在卷可稽，而被害人藍悅嘉因此受有頭部10公 分×1公分外傷、併嚴重腦挫傷及硬腦膜下血腫，歐弘斌則 受有頭部傷併顱內出血、背部7公分×0.5公分似刀割傷、8 公分×2公分及3公分×1公分似長棍棒狀挫傷等情，亦有財 團法人天主教耕莘醫院出具之診斷證明書及95年10月30日耕 醫病歷字第0950100129號函暨檢附之被害人藍悅嘉、歐弘斌 病歷資料等在卷足參，同案被告葉梓雲、周柏全、賴柏凱、 沈建賦、施智閔、陳雅禎、陳耀嘉亦坦承有於上開時地分持 棍棒、電擊棒、酒瓶等物，前往七張公園涼亭，對正於涼亭 內烤肉之被害人等毆打及令其等跪下、蹲下等行為，而同案 被告葉梓雲、周柏全、賴柏凱、沈建賦、施智閔、陳雅禎、 陳耀嘉所涉此部分傷害及強制他人行無義務之事等犯行，並 經原審法院以臺灣臺北地方法院94年度訴字第827號判處徒 刑確定在案，復有該刑事判決書可資佐證參，堪予認定。二、至於上揭上訴人應負傷害致重傷之主觀要件事實即「上訴人 對於被害人藍悅嘉因經治療後仍留有外傷性腦傷併語言、認 知障礙，無法正常聽讀寫，經復健仍終身無法回復之重傷害 情形客觀上能否能預見，應否負加重結果犯」一節，乃事實 審應依職權審認之事實，本院自應審認之。查本件尋釁報復
因上訴人而起，同行前後2批人馬或係原與上訴人同行之人 或係上訴人出動尋釁時邀集之人，人多勢眾之情為上訴人所 事先知悉，而同去尋釁眾人，除上訴人持電擊棒外，其餘之 人或持酒瓶、棍棒、機車大鎖或種類不詳之刀械等情，亦為 上訴人所知悉，上訴人仍等一行人甫到達七張公園涼亭時， 即阻止正在涼亭內烤肉之被害人等離去，並徒手或持手中器 物毆打被害人等人，則在此群眾情緒亢奮、情況混亂之際， 客觀上對於可能發生致人重傷之結果，上訴人客觀上非不能 預見，自應對於被害人藍悅嘉重傷害結果負加重結果犯責任 。
三、綜上所述，本件上揭事實，事證明確，至堪認定，應依法論 科。核上訴人所為傷害部分，係犯刑法第277條第1項傷害罪 ，其與其餘同行之人互有犯意聯絡及行為分擔，為傷害罪之 共同正犯；其所為以強暴阻止被害人等離去及命之跪下部分 ，係犯刑法第304條第1項強制罪，其與其餘同行之人互有犯 意聯絡及行為分擔，為傷害罪之共同正犯；其共犯強制罪部 分，以一行為對於被害人郭文瀚、李侑儒、陳嘉興、歐弘斌 、甘佩靈、林怡君等6人觸犯強制罪6罪，屬同種想像競合犯 ，應依法從一重之強制罪處斷；其對於被害人藍悅嘉因而致 重傷害部分，係犯刑法第277條第2項後段傷害致重傷罪；而 其所犯強制罪與傷害罪間，有刑法第55條修正前所定方法、 結果之牽連關係，應從較重之傷害致重傷罪處斷。四、上訴人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7 月1日起施行，應依修正後刑法第2條第1項之準據法規定， 為「從舊從輕」之比較，且比較新舊法時，應就罪刑有關之 共犯、想像競合犯、牽連犯等一切情形，綜其全部罪刑之結 果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一 部割裂分別適用不同之新舊法。茲綜合比較刑法修法關於本 案適用之相關規定如下：
㈠刑法第28條將「實施」修正為「實行」，新舊法之共同正犯 範圍因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更（最高法院96年 度臺上字第934號判決意旨參照），惟參照修正理由之說明 ，本案被告與同案被告賴柏凱等人之犯罪行為，依新舊法， 均成立共同正犯，適用新法並無較有利於被告。 ㈡上訴人行為時刑法第33條第5款規定：罰金為1元以上。而95 年7月1日公布施行之刑法第33條第5款規定：罰金為新臺幣 1,000元以上。比較新、舊法之結果，被告行為時之舊法對 其較為有利。
㈢刑法第55條關於牽連犯之規定，於修正後業已刪除，本案被 告所犯強制罪及傷害罪間，有牽連犯之關係，已詳如前述，
依修正前即被告行為時之刑法規定，應從一重論罪；而修正 後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則被告所犯前揭二罪，即 應依數罪併罰之規定，分論併罰，經比較新舊刑法之規定， 以修正前之規定較有利於被告。
㈣中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，同年7月16 日施行，本件上訴人犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯 之罪並合於第2條第1項第3款減刑之規定，應予減刑。參、撤銷改判之理由
一、原審論處上訴人傷害致重傷罪刑，固非無見，惟查：㈠上訴 人行為後，刑法業已修正，原審未及比較適用，亦有未洽； ㈡原審認定上訴人係持電擊棒電擊被害人陳嘉興、郭文瀚、 李侑儒等人，而以棍棒盲目重擊被害人藍悅嘉致重傷者，另 有其人，並非上訴人，原審未加敘述，又對於上訴人如何就 此加重結果部分應負刑責，事實與理由之敘述未盡，尚有違 誤。上訴人否認所為構成傷害致重傷罪云云，固非可取，惟 原判決既有以上違誤，即屬不可維持，本院自應將原判決關 於溫志豪部分予以撤銷改判。
二、查本案犯罪固係肇因於上訴人糾眾尋釁所致，上訴人固不能 脫免傷害致重傷之罪責，但在眾人群起毆擊、棒棍交加之際 ，上訴人縱有防止之意，衡情亦無能為力，本院核此情狀， 就令上訴人負傷害致重傷之重罪刑責，認上訴人非無可憫恕 之處，應予減輕其刑始告適當，爰審酌上訴人僅因細故即糾 眾尋釁，率爾痛下重手，傷害他人身體安全、強制他人跪下 ，未與被害人家屬達成和解、賠償損失，然於被害人藍悅嘉 住院期間、修養期間已為慰問探望，並衡量被告溫志豪其餘 犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人 之生活狀況、品行、智識程度、犯人與被害人平日之關係、 犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，判處如 主文所示之刑，以示懲儆。另被告溫志豪於本件持用之武器 ：電擊棒、棍棒、酒瓶等，並未扣案，且並無證據顯示為被 告溫志豪所有，又非屬違禁物，故不予宣告沒收，併此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第277條第2項後段、第304條第1項、第55條，修正前刑法第28條、第59條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 13 日
刑事第二十三庭審判長法 官 童有德
法 官 劉方慈
法 官 陳祐治
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林立柏
中 華 民 國 101 年 7 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。中華民國刑法第304條
（強制罪）
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。