臺灣高等法院刑事裁定 101年度聲再字第157號
再審聲請人
即受判決人 王玫君
選任辯護人 林辰彥律師
謝玉玲律師
童雯眴律師
上列聲請人因詐欺案件，對於本院99年度上易字第2213號，第二
審確定判決（原審案號：臺灣士林地方法院98年度易字第584 號
，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第8656號、98
年度偵字第10431 號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨均略以：原確定判決就認定受判決人王玫君有罪部 分理由為第19頁至第21頁，係有就足生影響於判決之重要證 據漏未審酌者，及因發現確實之新證據聲請再審：(一)查受判決人所提帳本係自民國95年9 月至98年12月之連續記 載，亦經原確定判決認定具有證據能力，然比對原確定判決 所稱之「97年6月24日之記載有關是否休息、收入、進貨內 容、金額等內容竟前後不一致（見本院99年度上易字第2213 號卷一第72、93頁）」云云（見原確定判決第21頁），顯而 易見，第72頁為「96年6月24日」之記載，第93頁則為案發 期日之「97年6月24日」之記載（參聲證二），完全不可能 相混，而受判決人為協助原確定判決便於查明，尚在「97年 6月24日」附貼標籤註明為「97.6.24」，如此努力，竟因原 確定判決一時未察而前功盡棄，原確定判決莫名謬誤認定， 致使受判決人「不在場證明」之合法舉證，招致謬視。(二)查97年6 月23日恰逢受判決人過農曆生日（參101 年2 月9 日庭呈受判決人國農曆生日轉換，聲證三）而休息，97年6 月24日本欲營業，固仍依照平常時間即早上9 時、10時不等 在住家補貨，仍有進雜貨新臺幣（下同）1,100 元（-2,250 係指尚欠雜貨行之金額）、雞580 元、菜855 元、香菇190 元、紙袋168 元、豆干155 元之記載（參聲證二97年6 月24 日上部筆記部分所示），然已於麥當勞得知其夫婿黃招仁向 地下錢莊借款20,000元時，兩人即爭吵持續至中午左右，受 判決人開始邊喝酒邊與黃招仁爭吵，黃招仁見受判決人喝酒 ，就負氣離開住家，至於鹹酥雞攤位因僅受判決人一人無法 營業，無奈臨時決定休息，此有原確定判決忽略之最重要記 載：「早至麥當勞得知仁（黃招仁）又借地下錢莊阿雄20,0 00元，唉唉唉! 」（參聲證二97年6 月24日下部筆記部分所
示），此為被告97年6 月24日當日之行程，實無可能於9 時 多、9 時30分許，於臺北市○○路士林國小人行道上出現， 更無從事李瑞美所述之犯行之可能。
(三)受判決人為確保「不在場證明」合法舉證之帳本記載，聲請 傳喚足生影響於判決之重要證據即黃招仁，以證明受判決人 於案發期日之「97年6 月24日」之記載，包括兩人爭吵而臨 時決定休息等記載無誤（參聲證二），然原確定判決卻妄以 受判決人所提出有關當日之帳本記載，真實性實屬有疑，況 此部分事實業已明確，本院認無傳喚黃招仁之必要等語帶過 而置不理等語（參原確定判決第21頁），實有重要證據漏未 審酌、足生影響於判決及發見確實之新證據，足認受判決人 應受無罪判決。
(四)依王秋味證述：伊認識王玫君，她跟伊買過，差不多5 、6 年左右，伊賣甜不辣，她買魷魚、豬血糕、芋頭糕等鹹酥雞 炸物，伊貨是司機送去，有時候送去攤位，都是早上9 時、 10時不等，送去的時候，就是在庭的王玫君簽收，結帳是她 來店裡面付錢，有時候去就順便收，有時候欠一兩次，伊沒 有留過往和她交易的簽單或交易紀錄等書面資料，伊忘記了 和王玫君從何時開始有交易；有時候是簽收，有付款是現金 給伊，沒有付款才簽收，都是王玫君簽收，伊是請司機送貨 ，伊回來收款，簽一個人名就這樣，簽「仁」，伊無法確定 97年6 月24日上午9 時30分有送去王玫君家裡，是伊請司機 送貨，送貨回來伊確認是現金或簽單，伊無法確定97年6 月 24日上午9時30分有沒有送去王玫君家裡，伊客戶有100多家 ，伊不知道王玫君休息時間，有時候一兩天叫貨，有時候每 天叫貨，看她生意，但伊不在意客戶休息時間，王玫君和黃 招仁有時候欠伊帳會一起去處理，有時候會一起去釣蝦等語 （參101年2月9日審判程序筆錄，聲證五）。又王秋味公司 電腦化之後，受判決人與黃招仁經營之鹹酥雞攤位，王秋味 公司係以「阿仁F2」表示（聲證六），此即屬發現確實之新 證據，足認受有罪判決之被告應受無罪者。故王秋味見過受 判決人與黃招仁一同前往處理積欠王秋味公司款項事宜以及 釣蝦等，係一再確證王秋味公司之司機上午9時、10時不等 送貨時，係由受判決人簽收「仁」字無誤，至於王秋味因客 戶百家、當時尚未電腦化而未留存單據、到庭證述期日距時 已有3年半等情，對於97年6月24日無法記得「有」抑或「無 」送貨至受判決人處，此乃正常不過之事，然原確定判決竟 單執：「王秋味亦無法證明案發當時確實有送貨給王玫君並 由王玫君親自簽收」等語，忽視王秋味之證詞真意，確屬維 持受判決人之「不在場證明」，亦屬原確定判決漏未審酌黃
招仁，以致無法與王秋味之證述交叉比對。
(五)李瑞美之指認顯有瑕疵且正確性極低：
1.查被害人李瑞美分別於97年6月26日警詢稱：2個女子一高一 矮，高的女子頭髮約到肩頭，瘦瘦的，年約30-40歲，矮的 那個女子留短髮，身材中等，年紀也約30-40歲，另外那個 男子留短髮，圓臉，滿口檳榔，身材微胖，操國台語等語（ 參97年度偵字第8656號卷一第20頁，聲證九）；於97年6月 30日警詢稱：期間該駕車男子頻頻回頭詢問伊住家行駛之方 向，所以伊記憶深刻該駕車男子之面貌，（王瑞星）經伊當 面指認確為詐騙伊金錢之同夥男子，駕駛王瑞星有親眼見伊 交付現款等語（參97年度偵字第8656號卷一第23頁，聲證十 ）；於97年7月10 日訊問稱：有一女子約20、30歲且看來傻 傻的，又有一女子把伊攔住，約30、40歲長的滿高的，很有 氣質，上車後傻傻的女子坐前座，伊跟那個女的坐後座；他 當時坐車子前座，回頭問伊家住哪裡，伊都看到他側面，沒 看很清楚，該男子是稍微有一點小鬍子，看他的嘴巴好像檳 榔吃的很重，當時他是小平頭，比庭上的被告（王瑞星）長 一點，沒有染髮，沒有戴眼鏡，當初的男性司機伊看側面不 像是這個人，但是他的小鬍子形式是一樣的，這個聲音不像 是他，側面看起來不像是當初騙伊的人，那人好像胖一點， 警察當初是讓伊先看本人才看照片，照片伊有跟他說長的不 大像，伊認不大出來等語（參97年度偵字第8656號卷一第70 至72頁，聲證十一）；於97年8月21日訊問稱：好像不同等 語（參97年度偵字第8656號卷一第120頁，聲證十二）；於 97年11月29日警詢稱：伊不認識王瑞星也沒有關係，l名年 30-40多歲左右之女子向伊搭訕，該名年約50歲之假裝精神 異常女子則乘坐上司機座位旁之副駕駛座上，經伊檢視警方 所提供之照片，該年約50歲之假裝精神異常女子是王玫君， 該名年約30歲之女子是陳惠文（參98年度偵字第10431號卷 一第40、42頁，聲證十三）；於98年10月28日訊問稱：警局 有好幾張影印的照片給伊看，伊看了好幾次都不是，後來才 認出2個，拿照片給伊看之前，有問伊嫌疑人長相，伊說有 一個是瘦瘦高高，很有氣質的年輕女子，另一個跟伊差不多 ，在裝瘋賣傻，伊先講，後來警察才拿照片給伊看，只有去 士林分局指認，士林分局拿2次給伊看，1、2次在分局，另1 次在伊家外面給伊看，第1次拿的照片都不是，有10幾個人 ，第3次拿給伊看的，伊就有認出來，97年11月有做筆錄， 有認出來，男的不是，女的對，看起來很像，但伊不敢肯定 等語（參97年度偵字第8656號卷二第13、14頁，聲證十四） ；於98年10月29日警詢稱：伊有指認到陳惠文是向伊詐欺的
女子，王玫君則是裝傻向伊詐欺的人，其他都不是等語（參 98年度偵字第10431號卷二第106至108頁，聲證十五）；於 99年1月28日審判稱：伊到警局指認過很多次，之前看照片 比較不清楚，之後認真人比較清楚，男的都坐在前面，看不 清楚，笨笨的女的問伊，建中診所在哪，他矮胖，另個女的 高、有氣質，伊在警局指認真人那次是認出騙伊的人之身高 、長相，（提示97年度偵字第8656卷一第19至21頁）當時伊 所說歹徒三人的特徵是實在，當日騙伊的人在庭上被告楊真 珠沒有，被告陳惠文是高高有氣質那個，被告王玫君是胖的 那個，司機不像在庭被告王瑞星，伊與歹徒在一起時他們沒 有接、打手機，在車內歹徒沒有拿飲料給伊喝，車內他們拿 二萬元的一佰元鈔票給伊數等語（參98年度易字第584號卷 一第185至187頁，聲證十六）。再者，同案被告陳惠文於本 件案發期間內（即97年6月24日9時30分許至13時許）之10時 13分許，已到達臺北市○○○路○段258巷2號附近，欲前往 臺北市○○○路○段42號5樓啟新診所作乳房超音波檢查，其 並於10時30分前至該診所報到，未曾出現於案發地點等情， 有同案被告陳惠文、王瑞星共同持用之門號0000000000號行 動電話當日通聯紀錄、啟新診所99年2月5日函附同案被告陳 惠文病歷資料、99年2月11日函及99年2月23日傳真之同案被 告陳惠文報到紀錄各1份在卷可考（參97年度偵字第8656號 卷一第184頁，98年度易字第584號卷二第239至240、242、 243至244頁，原確定判決第33頁）。
2.原確定判決以被害人李瑞美對受判決人之指認為論罪科刑之 唯一證據，然被害人李瑞美歷次陳述，前後對所謂假裝精神 異常女子對其騙錢者之年齡印像竟有20、30、40、50 歲等 迥不相同之說法，再對照於前述原指認同案被告王瑞星為同 夥，嗣又改稱不像等情，在在堪認，被害人李瑞美對原本並 不認識之犯罪嫌疑人所為容貌特徵等之記憶僅止於犯罪發生 初時匆促見面觀察而產生，印象不易深刻，且亦受偵查人員 不當暗示或誘導介入之影響，致容易指認錯誤，又本件之指 認未依警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領辦理，亦有瑕 疵；再者，被害人李瑞美於98年10月28日訊問時稱：「他們 三個人都講台語」，然查受判決人為外省籍，根本不會講台 語，顯然係被害人李瑞美所誤認，且與受判決人辯稱：「伊 和楊真珠之親戚吳麗卿外表相似，可能是李瑞美誤認」乙節 相符，此卻均為原確定判決漏未審酌。
3.是被害人李瑞美描述三位犯罪者之年籍特徵抑或指認之正確 性，顯已有前後不一之情形，遑論警方係提供受判決人個人 戶籍及相片影像資料提供給被害人李瑞美、簡淑香指認（參
97年度聲監字第522號卷第80、78頁，聲證七），更提供李 瑞美、簡淑香指認同案被告陳惠文時，僅是將編號3及編號5 照片置換（參98年度偵字第10431號卷一第265之1、274、 277、279 頁，聲證八），顯有誘導被害人李瑞美、簡淑香 指認受判決人及同案被告陳惠文之情形，其真實性及正確性 即有可疑，原確定判決就被害人李瑞美錯誤指認受判決人之 瑕疵，顯屬足生影響於判決之重要證據漏未審酌。為此，受 判決人再以POWERPOINT形式，列出受判決人遭烏龍判決之重 點供參（參聲證十七）。
(六)原審僅憑被害人李瑞美之指認為其論據，認定受判決人共同 詐欺乙節，然被害人李瑞美於訊問時稱：司機不像在庭被告 王瑞星（參98年度易字第584 號卷一第99年1 月28日訊問筆 錄），顯與其97年6 月30日於警局指認同案被告王瑞星涉案 之情不同（參臺北市政府警察局士林分局刑事案件移送書中 犯罪事實一（二）2 所載），嗣陳惠文則以有不在場證明而 被排除，顯見本件徒憑被害人指認而為之證據方法，本質上 具有極不真實之潛在危險，原審在不清楚本案之其它共犯究 竟是何人之下，何能僅憑被害人於距案發後1年3個月之有瑕 疵指認，遽爾認定受判決人為本案共同詐欺之共犯之一？在 認定本案共同正犯之成立，究竟有如何之犯意之聯絡，及行 為之分擔，而其憑何認定共同犯罪事實所憑之證據因此付之 闕如，判決顯然無法記載理由，乃原審仍然草率行事，並未 進一步查證，在無其他足以證明上訴人犯罪之證據下，據論 受判決人共同詐欺，殊與犯罪事實應依證據認定之法則有違 ，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審。(七)受判決人於法院審理中一再請求向相關電信業者函查其所持 用之門號0000000000號行動電話於97年6 月24日有無與所謂 不詳姓名之成年男子及年約30歲之成年女子各一人之通聯紀 錄或內容，否則徒以被害人李瑞美前後矛盾之指認即認受判 決人為向其施詐之共同行為人，即有指鹿為馬之可議，且曾 經被害人李瑞美指認為同案被告陳惠文、王瑞星、楊真珠及 吳麗卿，均經原審證實並未參與，可見被害人李瑞美模糊不 清之指訴，誠非實在。加以原確定判決既難以查得共犯之姓 名，依法即應認該等共犯並不存在，則與刑事訴訟法第310 條第1、2款所定判決應記載認定犯罪事實所憑之證據後其認 定之理由、對於被告有利之證據不採納者其理由有違，依刑 事訴訟法第420條第1項第6款、第421條之規定聲請再審。二、按不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判 決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，固得為受 判決人之利益聲請再審，刑事訴訟法第421 條定有明文。惟
所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指該證據 業經提出但法院未予調查或經聲請調查而未予調查，致於確 定判決漏未審酌，且該證據如經審酌採取，顯足生影響該判 決之結果，並應為受判決人有利之判決始足當之。苟被捨棄 之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，或未據提出，第 二審無從審酌者，均非漏未審酌。又所謂「重要證據」，必 須該證據已足認定受判決人應受無罪、免訴、或輕於原審所 認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即 非足生影響於原判決之重要證據，且當事人所提出之證據， 不足以影響判決結果，或經第二審法院依調查結果，本於論 理法則、經驗法則，取捨而不予採取者，即難據以開始再審 之程序。亦即以「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」為 理由，必該證據已於判決前已經提出，卻漏未審酌，且該證 據確為真實，而足以為受判決人有利之判決方可。若不足以 推翻原確定判決所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決 之重要證據。次按刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂發 現確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在 ，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現 ，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序 為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為 受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者 為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理 由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為 法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「 新規性」），及顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪 、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實 性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據 ，二者不可或缺，否則即不能據為再審之原因（最高法院93 年度台抗字第98號、86年度台抗字第477 號裁判要旨參照） 。而所謂「確實」之新證據，係指其證據之本身在客觀上可 認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得 受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠 明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之 「確實」涵義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院85 年度台抗字第341 號、424 號裁定均同此旨）。末按證據之 取捨，法院有自由判斷之職權，倘被害人、證人、或被告之 陳述有部分前後不一致，或相互間有所歧異時，究竟何者為 可採，何者為不足採，法院原得本其自由心證予以斟酌取捨 。原審採用不利於被告之供述為判決之基礎，而捨棄不採彼 等所為有利於被告之供述，若無違經驗法則或論理法則，雖
原判決未敘明捨棄不採彼等所為有利於被告供述之理由，亦 顯然於判決之結果無影響，自不容任意指為違法（最高法院 78年度台上字第104 號裁判意旨參照）。
三、經查：
(一)觀諸聲請意旨所述，受判決人王玫君執上開證據聲請再審， 無非係主張原確定判決誤載本院99年度上易字第2213號卷一 第72頁「96年6月24日」之記載，與同卷頁第93頁「97年6月 24 日」之記載相混，而誤為不一致之認定，致使受判決人 「不在場證明」之合法舉證不被採信。依受判決人所提出之 帳本筆記內容記載：「早至麥當勞得知仁（黃招仁）又借地 下錢莊阿雄20,000元，唉唉唉!」可認其97年6月24日當日之 行程，於97年6月24日準備經營鹹酥雞鹽攤位，於上午9時、 10時許仍在住家補貨，係因當日與其夫婿黃招仁因金錢爭吵 後臨時決定休息，不可能於9時許案發時間出現至案發現場 即臺北市○○路士林國小人行道上，法院未傳喚黃招仁以證 其說，亦未以王秋味之證詞之內容判斷其真意，且未交叉比 對二人之證詞以查明真相；原確定判決以被害人李瑞美對受 判決人之指認為論罪科刑之唯一證據，被害人李瑞美對犯罪 嫌疑人所為容貌特徵等之記憶僅止於犯罪發生初時匆促見面 觀察而產生，印象不易深刻，且被害人曾指認被告與陳惠文 、王瑞星、楊真珠及吳麗卿，均經原審證實並未參與，是本 件指認犯罪嫌疑人過程之真實性及正確性顯有瑕疵；其曾聲 請傳喚楊真珠之親戚吳麗卿因伊與吳麗卿外表相似，可能是 被害人李瑞美誤認，原確定判決亦漏未審酌；又受判決人曾 請求法院向電信業者函查其所持有之行動電話之通聯紀錄， 以證明其未與不詳姓名之成年男子及年約30歲之成年女子之 通話紀錄，原審亦未予調查等情。經查：
１.原確定判決業已詳述：據證人王秋味於本院審理時之證稱王 玫君有向伊買魷魚、豬血糕、芋頭糕等鹽酥雞炸物，通常是 早上9點至10點送貨，都是請司機送到攤位，由王玫君簽收 ，簽「仁」，有時每天叫貨，有時1、2天叫貨，伊無法確定 97 年6月24日早上9時30分許有送貨到王玫君家中（見本院 99 年度上易字第2213號卷二第151至152頁），故證人王秋 味無法證明案發當時確實有送貨給受判決人王玫君並由其親 自簽收，是證人王秋味之證詞難作為對受判決人王玫君有利 之認定等語；至聲請意旨（四）所提之聲證六，業經受判決 人檢附於101年2月22日向本院原審遞送刑事辯護續暨聲請再 開辯論狀內（見本院99年度上易字第2213號卷二第203至208 頁），並經承審法官蓋章核閱，為事實審判決前已經存在並 提出之，且依聲證六之銷貨單影本所示，係金台北農產品商
行於101年2月18日之銷貨紀錄，核與原審所認定事實無涉， 亦難作為有利被告之證據。
２.且查：
⑴原確定判決已詳述：被害人李瑞美於原審證述暨以真人指認 方式明確（見原審卷一第186 頁），並核與被害人李瑞美於 偵訊中證稱：伊有先跟警察描述嫌疑人長相，警察請伊去指 認，前2 次拿的照片都不是，伊於97年11月第3 次做筆錄時 有認出來女的，王玫君是年約50歲假裝精神異常之女子等語 相符（見98年度偵字第10431 號卷二第79頁），衡以被害人 李瑞美先後於偵訊及原審審理均能親自到庭應訊，陳述流暢 ，綜合被害人李瑞美於案發時與渠等詐欺行為人相處約2小 時許，足資認定其確能對詐欺行為人觀察明白並認知行為之 內容，其事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認，且無事證 足以認定其指認係出於不當之暗示或違背通常一般日常生活 經驗之定則或論理法則之情形等語（原確定判決第20頁）。 ⑵又依證人吳麗卿於原審之證述，核與卷附法務部戶役政連結 作業系統所示其個人基本資料及遷徙紀錄資料查詢結果、行 動電話申登資料各1 份所示內容相符（見原審卷二第377 至 378 、334 頁），並無積極證據足以證明證人吳麗卿有於案 發時間出現於案發地點等語（原確定判決第20頁）；又對照 卷附同案被告陳惠文、王瑞星共同持用之門號0000000000號 、0000000000號行動電話於案發日期即97年6月24日之雙向 通聯紀錄（見97年度偵字第8656號卷一第183至187、189 頁 ），查無渠等於該段期間曾與證人吳麗卿當時所持用之門號 0000000000號或0000000000號行動電話有所通聯，況依卷內 事證，亦難認同案被告王瑞星、陳惠文、楊真珠就此部分犯 行有何共謀或共同實行之詐欺犯行等語（原確定判決第20至 21頁），且證人吳麗卿於原審到庭應訊時，亦未見被告王玫 君提出其與證人吳麗卿相似之辯詞，顯然其先前此等主張因 吳麗卿到庭應訊顯而易見無從作為推卸予證人吳麗卿之辯解 至明，其以此原審已提出之辯詞聲請再審，亦無理由。 ⑶再參以被害人李瑞美於97年11月29日受判決人王玫君之指認 表中，共含9 張女子之照片，且其上註記有「你所指證之人 不一定存在上述9 張照片中，請你詳細辨認」等文（見98年 度偵字第10431 號卷一第277 頁），顯見被害人李瑞美於97 年11月29日臺北市政府警察局士林分局承辦員警調查中對受 判決人王玫君所為之指認，時間較為接近，尚無非法取供、 出於不當暗示、誘導或違背通常一般日常生活經驗之定則或 論理法則之情形。
３.聲請意旨（六）所指，觀諸原確定判決所認被害人李瑞美遭
受判決人共同參與詐欺犯行一節，係以被害人李瑞美於偵訊 及原審證述遭詐騙過程屬實（見97年度偵字第8656號卷一第 70至72頁，原審卷一第185至187頁），並有郵政存簿儲金儲 金簿封面（花蓮4支郵局，局號000000-0、帳號000000-0） 暨內頁交易摘要影本（見97年度偵字第8656號卷一第39至40 頁）、中華郵政股份有限公司儲匯處99年12月10日處儲字第 0991008089號函暨提款單影本（見本院卷一第205至206頁） ；復審酌被害人李瑞美於原審證述指認嫌疑人過程、證人吳 麗卿於原審之證述、法務部戶役政連結作業系統所示其個人 基本資料及遷徙紀錄資料查詢結果、行動電話申登資料、同 案被告陳惠文及王瑞星共同持用前揭行動電話之雙向通聯紀 錄、受判決人所提出之前揭帳本、證人王秋味於本院之證述 等相互勾稽，並於理由欄內詳予論述其證據之取捨、得心證 之理由及適用之法律，況上開證據均屬本案判決當時已經存 在之事證，自非屬當事人及法院所不知，不及調查斟酌，至 其後始行發現已具備嶄新性之「新證據」。
４.聲請意旨（七）所指請求，業經本院於99年10月11日及100 年4月15日向台灣大哥大股份有限公司函查受判決人所持有 之門號0000000000號行動電話於97年6月24日之雙向通聯記 錄及基地台位置資料，嗣經台灣大哥大股份有限公司99年10 月14日法大字099142694號函及100年4月18日法大字1000499 58號函均答覆略稱：「茲因電信事業處理有關機關查詢電信 通信紀錄實施辦法第五條規定，行動通信通信紀錄之保存期 限為6個月，本公司現有設備係依該規定建置，目前僅足以 保存6個月期間內之通信紀錄資料，貴單位查詢之行動電話 號碼通信紀錄（包含手機序號）已逾上開期限，因此本公司 現行系統尚無法提供」等語（見本院99年度上易字第22 13 號卷一第168至170、254至256頁），受判決人之辯護人於本 院準備程序時就該函之證據能力部分亦表示沒有意見，且檢 察官、受判決人及其辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未表 示異議（見本院99年度上易字第2213號卷一第252頁，本院 99年度上易字第2213號卷二第162頁背面），是此部分已依 法踐行調查證據程序。
５.至聲請意旨（一）所述，原審誤將「96年6月24日」之記載 認與「97年6月24日」之記載為同一日，而不採用其帳冊記 載作為有利被告之證明，經本院調閱全卷，查受判決人所提 出95年9月至98年12月之帳本（見本院99年度上易字第2213 號卷一第56至126頁），確於本院99年度上易字第2213號卷 一第93頁所示之97年6月24日案發當天收入之記載為「休」 等文，是故縱採用上開帳冊97年6月24日案發當天之記載，
亦僅能證明當日確係休息未進行買賣，而無從為有利被告之 證明，受判決人王玫君所提出有關當日之帳本記載，並無從 證明其不在場，原審亦已於判決中表明此部分事實業已明確 ，認無傳喚黃招仁之必要（原確定判決第21頁）。自難憑此 帳冊之內容，作為有利被告之證據。
(二)綜上，原確定判決就其證據之取捨認定、不採及無傳訊必要 之理由、並核與上開證人之證詞參互判斷，已詳予敘明得心 證之理由，亦即原確定判決既採用其他之證據或證述證明受 判決人犯罪，則未經採用之證據，自有明確說明採納其中一 部分，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當 然結果，無庸於判決理由內一一說明。故法院依憑論理法則 及經驗法則，本其自由心證對證據予以取捨及判斷所為之結 果，本屬其職權之適法行使，要非漏未審酌，自難徒憑己見 ，任意主張對證據有相異之評價，指摘原確定判決不當為由 而聲請再審，是其所提上揭證據顯不足以推翻原確定判決所 認定罪刑之證據，亦非屬重要證據。受判決人所執再審理由 及證據均屬本件判決當時已經存在之事證或經受判決人已主 張、辯解，嗣經原審及本院審認並詳加敘明理由在案，自非 屬重要證據漏未審酌或當事人及法院所不知，不及調查斟酌 ，至其後始行發現已具備嶄新性之新證據，並經本院調閱全 卷相互勾稽一致，均無違經驗或論理法則，尚難恣意指稱有 何調查採證上之不當，且核無認事之違誤，揆諸上揭裁判意 旨敘明，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條規定 之要件有所未合，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。中 華 民 國 101 年 7 月 27 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日