臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第989號
上 訴 人
即 被 告 陳寬銘
義務辯護人 粘舜權 律師
上 訴 人
即 被 告 陳志強
選任辯護人 法扶律師 林志揚 律師
上 訴 人 徐德維
即 被 告
選任辯護人 法扶律師 李弘仁 律師
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字
第2429號，中華民國101年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣
板橋地方法院檢察署100年度偵字第13151號、第16211號、100年
度偵緝字第1158號、第1396號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳寬銘前因違反毒品危害防制條例案件，經原法院以96年度 訴字第253號判決判處應執行有期徒刑7月確定，嗣經原法院 以96年度聲減字第709號裁定減刑為應執行有期徒刑3月15日 ，並於民國96年7月16日執行完畢；徐德維曾於84年間，因 違反麻醉藥品管理條例、違反藥事法、偽造文書等案件，分 別經臺灣臺北地方法院、本院分別判處有期徒刑6年、8月、 7月、4月，嗣定應執行刑為有期徒刑7年確定，於87年7月3 日縮刑期滿假釋出監，惟於假釋期間更犯罪，故假釋遭撤銷 ；另因違反毒品危害防制條例案件，經本院90年度上更一字 第629號判決判處應執行有期徒刑7年2月、原法院以88年度 易字第4057號判決判處有期徒刑6月確定（嗣經裁定減刑為3 月），2罪合併定應執行刑為有期徒刑7年3月，並與前開假 釋經撤銷後應執行之殘刑3年4月5日接續執行，於99年3月29 日假釋期滿，未執行之刑視為已執行完畢。
二、詎其等仍不知悔改，陳寬銘明知可發射金屬子彈具有殺傷力 之手槍，與具殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所 列管之槍枝及彈藥，非經中央主管機關內政部許可，不得寄 藏、持有，竟仍基於非法寄藏具有殺傷力之制式手槍及子彈 之犯意，於100年1月間某日，受真實姓名年籍不詳自稱「謝 翁南」之成年男子之委託，代為寄藏如附表編號2所示之仿 德國WALTHER廠P99型口徑9mm制式半自動手槍製造具有殺傷 力之仿造槍1把（含彈匣，槍枝管制編號為0000000000號） 及數量不詳之子彈後，藏放在新北市板橋區江子翠農村公園
（下稱農村公園）而持有之。
三、緣江政龍【業經原法院以100年度重訴字第23號判決（下稱 另案）判處應執行有期徒刑9年，併科罰金新台幣20萬元在 案】於100年2月15日10時許，攜帶其非法持有之銀白色制式 手槍1把（未扣案），夥同柯閔中等多人（柯閔中業經臺灣 板橋地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第5172號、第712 6號為不起訴處分確定）前往林庸善所經營之農村公園內土 地公廟旁賭博，江政龍因細故與賭場把風人員林志仲發生口 角，故與柯閔中等人聯手毆打林志仲，並搗毀賭場桌、椅（ 傷害及毀損部分均未據告訴），雙方因而發生衝突，林庸善 等人於衝突過程中，發現江政龍腰際插有上開銀白色之制式 手槍，遂不敢還手，而任由江政龍、柯閔中等人圍毆林志仲 後逕行離開現場。林庸善（業經原法院以另案判處應執行有 期徒刑16年，併科罰金新台幣30萬元在案）見賭場把風人員 林志仲遭江政龍等人毆打、賭場遭砸，因而心生不滿計畫報 復，先於當日10時30分左右，糾集徐德維等人前來農村公園 並告知林志仲遭江政龍毆打之事，隨即決定前往江政龍平日 聚集地「中山公園」找江政龍談判，且因其已得知江政龍持 有槍彈，故嗣而再與徐德維共同基於非法持有槍枝、子彈及 傷害等犯意聯絡，一同前往林庸善父親位於新北市○○區○ ○路2段213號5樓之住處，取得林庸善所有之附表編號3、4 所示具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造槍 枝2枝及數量不詳之子彈數顆（含如附表編號5所示之制式子 彈2顆、編號7所示之非制式子彈4顆、制式子彈1顆），由徐 德維持有攜回農村公園，再搭乘林章倫所駕駛之車輛，其內 並搭載同具傷害犯意聯絡之林志仲（業經檢察官為不起訴處 分確定）、陳志強、李金竹等人，林庸善則自行騎車並攜帶 向陳寬銘取得之如附表編號2所示仿德國WALTHER廠P99型口 徑9mm制式半自動手槍製造具有殺傷力之仿造槍1把及數量不 詳之子彈，一同前往中山公園會合，準備找江政龍尋仇，惟 因未尋獲江政龍只好作罷，旋即返回農村公園，並將上開3 把槍枝及數量不詳之子彈均暫放置在林庸善所有之休旅車內 ，惟其等因認江政龍極可能再次前來農村公園尋釁，遂將上 開槍彈自車內取出，其中附表編號3、4之2把仿BERETTA廠M9 型半自動手槍製造之改造手槍及不詳數量之子彈各放入甫派 人購得不同之黑色側背包內，由徐德維及同具非法持有槍枝 、子彈犯意聯絡之陳志強，負責各背1個黑色側背包；另林 庸善將上開仿德國WALTHER廠P99型仿造槍交還亦具非法持有 P99型仿造槍枝、子彈犯意聯絡之陳寬銘持有，嚴防江政龍 率人來犯。
四、江政龍事後得悉林庸善有率眾並攜槍前往中山公園尋仇之事 後亦不甘示弱，於當日13時許，將上開銀白色制式手槍藏放 在腰際，夥同柯閔中，另邀集簡伯原、羅晨峰、許清德、劉 宗銘、蘇尹暘（上開5人均業經檢察官為不起訴處分確定） 、少年陳○○（真實姓名年籍詳卷）、郭弘岳、林冠廷、陳 柏安及綽號「小堅」、「威宇」、「羊仔」、「德兄」、「 小賴」等真實姓名年籍不詳成年男子共10餘人，其等共同基 於傷害之犯意聯絡，先在位於新北市○○區○○路附近之中 山公園集結後，並由江政龍提供鋁棒等兇器，準備前往農村 公園尋釁，俟眾人到齊，旋分別駕駛黃晉忠所有之車號9969 -DY號BENZ牌ML500休旅型銀色自用小客車（由江政龍駕駛、 柯閔中坐右前座、簡伯原坐左後座）、車號0927-DJ號馬自 達牌黑色自小客車（由劉宗銘駕駛、綽號「羊仔」之真實姓 名年籍不詳之成年男子坐右前座、後座有蘇尹暘、許清德及 另1名真實姓名年籍不詳之成年男子）、車號578-GCF號重型 機車（由不詳男子騎乘）、車號368-CQB號重型機車（由林 冠廷騎乘搭載陳柏安）、車號561-BND號重型機車（由羅晨 峰騎乘搭載少年陳○○）、車號210-EXA重型機車（由「小 堅」騎乘搭載郭弘岳）、車號2FN-160號重型機車（由不詳 男子騎乘搭載「威宇」），共有2部自小客車及7、8部重型 機車，於同日14時35分許沿新北市○○區○○路行駛抵達農 村公園，並將車輛停放在公園對面之潮和宮階梯前之新北市 ○○區○○路50巷之馬路上，江政龍所駕駛之銀色自用小客 車停在最前面（車頭朝向松江街方向），其他車輛陸續抵達 ，江政龍旋即下車，手持上開銀白色制式手槍與柯閔中、簡 伯原率先自潮和宮前，徒步行經公園內舞台前方廣場，循右 側迴廊（由潮和宮面對農村公園方向，下稱舞台右側迴廊） 進入，其餘之羅晨峰、少年陳○○、陳柏安、郭弘岳、林冠 廷、「威宇」等人則分持鋁棒等器械尾隨在後，江政龍於走 入舞台右側迴廊時即大聲咆哮「幹你娘，是誰找我小龍」等 語，徐德維、陳志強、陳寬銘與林庸善等人見江政龍糾集多 人前來，聲勢浩蕩且來意不善，遂立即退至公園內小橋後方 找地方做掩護，徐德維、林庸善、江政龍雖均明知農村公園 為供公眾休憩、運動之場所，出入之人眾多，可預見若於人 潮眾多之公園內持槍彼此射擊，除可能造成對方人馬死亡之 結果外，亦有使公園附近其他路過無辜之民眾受流彈波及而 死亡之可能，竟仍分別由原先傷害之犯意升高為縱致對方或 他人死亡亦不違背其等本意之殺人犯意，江政龍甫進入舞台 右側迴廊即持上開銀白色制式手槍朝已退避至小橋後方之林 庸善等人開槍射擊約4、5槍，徐德維則與林庸善共同基於縱
致對方或他人死亡亦不違背其等本意之殺人犯意聯絡，徐德 維先自隨身側背包內取出仿BERETTA廠M9型改造手槍1把並拉 槍機準備開火射擊，率先對空鳴槍1發欲嚇阻對方，惟因卡 彈而無法順利擊發，另林庸善持附表編號10所示不具殺傷力 BB槍往前跑過小橋欲開槍迎敵，惟突然發覺該槍不具殺傷力 ，旋趕緊向一旁之陳寬銘取得附表編號2所示之仿德國WALTH ER廠P99型仿造槍，在接近公園內土地公廟旁之小橋上朝江 政龍開槍射擊，林庸善所持之P99型仿造槍於連續開火射擊 數槍後亦出現卡彈情形，遂往回跑到小橋上將P99型仿造槍 交給陳志強，並拿走陳志強手中之仿BERETTA廠M9型改造手 槍後，再承前殺人之犯意，往前跑過小橋邊跑邊朝右側迴廊 上之江政龍一方人馬開槍射擊至少約4、5槍，其中一發子彈 擊中江政龍，並貫穿其左大腿（起訴書誤載為左小腿，子彈 入口為左外側入，出口為左內側出），造成江政龍受有槍傷 而大量出血，徐德維在排除卡彈狀況後，亦接續站在公園內 小橋後方持仿BERETTA廠M9型改造手槍對空鳴槍1發，又見右 側迴廊（即徐德維之左側方向）有江政龍一方之人馬約4、5 人逼近，便再朝江政龍等人開槍射擊至少1發，江政龍遭林 庸善開槍射中負傷後，且所持槍枝出現卡彈之情況，不得已 僅能與柯閔中、簡伯原等人沿原先進入公園之路徑撤退，其 餘在旁伺機而動持棍棒等兇器之雙方人馬見狀，均未及下手 鬥毆便作鳥獸散。在農村公園舞台兩側迴廊之江政龍一方人 馬雖均已遭徐德維、林庸善以優勢火力擊退逃竄，徐德維、 林庸善仍不善罷干休，各持1把仿BERETTA廠M9型改造手槍往 前持續追擊對方人馬，二人先後從公園後方小橋處往前挺進 至面對潮和宮方向之右側迴廊處，由徐德維趴在面對潮和宮 方向之舞台右側階梯上，右手持槍貼階梯牆壁緣，朝江政龍 等人及其等停放在潮和宮階梯前之上開車輛，開槍射擊至少 3槍，林庸善再自徐德維所在之舞台旁階梯跑上舞台後，站 在舞台上朝撤退中之江政龍等多人開槍射擊至少2槍以上， 此時江政龍雖欲開槍還擊，惟卻因卡彈而無法順利擊發，其 一邊後退一邊拉槍機亟欲排除卡彈未果，致無力還擊，僅能 任憑徐德維、林庸善持槍追擊，簡伯原於準備要上車逃逸前 ，遭徐德維、林庸善其中一人自後射穿右小腿（子彈入口為 右內側入，出口為右外側出），致其受有槍傷而大量出血。五、另適潮和宮廟祝葉旭昇之友人楊克勝在潮和宮二樓燒金紙， 其聽到從舞台側發出一連串類似鞭炮聲之槍響，待燒完金紙 從樓梯下樓準備經走廊進入潮和宮廳內時，見到十餘人即江 政龍一方之人馬從舞台往潮和宮階梯前停放之車輛奔逃，此 時又聽聞槍響，葉旭昇即自潮和宮大廳走出察看，因潮和宮
地勢較高且前方草木扶疏擋住視線，故葉旭昇欲彎腰往下察 看時，惟正值徐德維、林庸善承前殺人之犯意聯絡，持續往 潮和宮方向即江政龍等人群逃逸之方向開槍連續射擊之際， 其中一槍因此擊中並貫穿葉旭昇胸部，經緊急送往新北市板 橋區亞東醫院急救，仍於同日15時50分許，因槍擊案中單一 遠距離槍擊傷貫穿左前胸及左背，並貫穿心臟、肺挫傷引起 血胸、心包膜囊填塞，最後因心因性休克及呼吸衰竭不治死 亡（葉旭昇之左前胸及左背各發現1彈孔，鑑識測量其高度 分別為120cm、116cm，左胸前向左下約15度角方向射入，其 彈道應係由前胸射入，自左後背射出）；另一發子彈則自楊 克勝之耳邊擦過，幸未打中楊克勝，始倖免於難；另有一槍 擊中江政龍所駕駛銀色自用小客車左前方引擎蓋，造成引擎 蓋凹損而不堪使用（毀損部分未據告訴）。徐德維、林庸善 所持上開仿BERETTA廠M9型改造手槍均因卡彈而無法繼續擊 發，始停止射擊。嗣徐德維、林庸善旋由舞台退回後方中庭 與陳志強會合，林庸善並在小橋後方之空地將上開BB槍及仿 BERETTA廠M9型改造手槍各1把，暨剩餘未擊發之子彈交付陳 志強、徐德維持有，連同上開仿BERETTA廠M9型改造手槍、 P99型仿造槍各1把，分別放入先前準備之黑色側背包由陳志 強、徐德維攜離農村公園，二人相約隨後至附近友人擔任廟 祝之萬年殿（廟）地下室（址設新北市○○區○○路3段17 號）碰面，林庸善則自農村公園後門逃逸。陳志強隨後即將 所持有之槍彈在萬年殿交付予徐德維清槍、拆解槍枝準備湮 滅事證，其旋騎車前往臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室報 到。案發後，現場相關人士均已逃竄殆盡，新北市政府警察 局江翠派出所獲報到場處理，惟現場部分彈殼及子彈等物， 業經不詳之人清除，致當場僅查獲折返現場牽車（車號561- BNB號重型機車）之羅晨峰及少年陳○○，並於現場扣得雙 方人馬所有原準備用以鬥毆之鐵棍1支、木棍3支、鋁棒2支 等物（如附表編號11至13所示），及未遭清除遺留在現場林 庸善所有未擊發之制式子彈2顆（起訴書誤載為1顆，如附表 編號5所載），及彈殼4顆、彈頭1片、彈頭1顆（分別如附表 編號9、8所載）。另葉旭昇經送醫急救，急救時自其身上取 出沾染血跡之彈頭1顆（如附表編號8所載）。六、又江政龍中槍受傷約於同日14時40分許逃離現場後，旋即驅 車搭載簡伯原、柯閔中前往臺北市中山區○○○路561號「 慶生醫院」就醫，並在車上將剩餘未擊發之制式子彈3顆（ 如附表編號6所示）交付柯閔中保管，至上開作案用之銀白 色制式手槍則交付不詳之人藏匿，江政龍等人約於當日15時 15分許即已抵達臺北市○○區○○街24-3號即慶生醫院附近
，惟並未立即就醫，柯閔中於同日15時40分許，在臺北市中 山區○○○路557巷口，因形跡可疑遭臺北市政府警察局保 安大隊盤查，遂當場自其身上外套右口袋香菸盒內起獲江政 龍所交付之制式子彈3顆（柯閔中業經臺灣臺北地方法院以 100年度訴字第448號判決判處有期徒刑6月，併科罰金新台 幣1萬2千元確定在案），江政龍、簡伯原見狀則驚慌逃逸， 延至同日16時30分許始至慶生醫院就醫，江政龍迫於其持槍 射殺林庸善等人之犯行已無法避免被警方發覺之情勢，始透 過友人黃晉忠聯繫警方白木坤告以江政龍為上開槍擊案之肇 事人而自首，警方獲報於翌（16）日凌晨4時許，在慶生醫 院查獲江政龍、簡伯原到案，復經江政龍帶同警方於100年2 月16日21時25分許前往其位於新北市○○區○○路二段49號 7樓住處，起出其所寄藏但非供本件作案用之附表編號1所示 奧地利GLOCK廠19型制式手槍1把，並佯稱該制式手槍為其作 案用槍枝，以圖脫免罪責；林庸善因已得悉有無辜民眾葉旭 昇在槍戰中遭其等持槍擊中致死之事，遂邀集陳志強、徐德 維等人於案發當日20時許，前往臺北市○○○路上之麥當勞 速食店內商討如何脫罪，林庸善原本計畫出價委請真實姓名 年籍不詳綽號「阿明」之成年男子為其頂罪，惟「阿明」一 聽聞此事涉及命案，立即拒絕，林庸善遂多次提高對價，希 望陳志強或徐德維為其頂罪，惟徐德維、陳志強均仍不為所 動；因林庸善明知附表編號2所示仿德國WALTHER廠P99型仿 造槍絕非射殺葉旭昇之槍枝，且自知難以覓得他人為其頂罪 而難逃法網，故於100年2月17日16時許，持上開P99型仿造 槍1把向警方投案。嗣經警送請內政部警政署刑事警察局就 現場查扣之彈殼、彈頭與扣案槍枝相互鑑定比對，及傳喚相 關人士到案說明後，發現現場遺留之彈頭及彈殼均與江政龍 、林庸善投案時所交出之前開槍枝試射之彈頭、彈底特徵紋 痕不相符合，始查悉上情。嗣陳志強及徐德維2人因逃亡遭 臺灣板橋地方法院檢察署發布通緝後，經該署檢察官指揮新 北市政府警察局海山分局警員於100年4月29日凌晨4時許， 在新北市○○區○○路3段55巷口，將陳志強緝獲歸案；再 策動徐德維於同年5月30日11時5分許，在臺北市○○區○○ 路319號前投案，並主動交出林庸善所有供本件作案用之仿 BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1把（如附表編號 4所載，槍枝管制編號為0000000000、含彈匣1個）及BB槍1 支（如附表編號10所載）以供查扣（起訴書原載「徐德維佯 稱該仿BERETTA廠M9型改造手槍係作案用之槍枝」業經更正 ），另又帶同警方於同日17時40分許至不知情之友人陳家興 位於基隆市○○區○○街101巷8號居所之樓梯間，起出黑色
手提袋1只，內有另1支林庸善所有亦供本件作案使用之仿 BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍（如附表編號3所 載，槍枝管制編號為0000000000、含彈匣1個）及槍戰後剩 餘之子彈5顆（如附表編號7所載）。陳寬銘則於100年9月13 日自行到案。
七、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽分及新北市政府警察 局海山分局移送該署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
甲、證據能力部分
一、證人詹清雅警詢時之陳述：
按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有 可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為 證據：一死亡者。二身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三 滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四到庭後無 正當理由拒絕陳述者」，刑事訴訟法第159條之3定有明文。 次按檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、 被告、證人或鑑定人之權限；司法警察（官）依法亦具有調 查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆 錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如上開陳述 ，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要， 而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時，若仍不 承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務上採納傳聞 法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能 力，始符實體真實發見之訴訟目的。查本件證人詹清雅前於 警詢中證稱與本案待證事實相關之內容（詳後述），惟其於 原審審理時已死亡，有臺灣板橋地方法院檢察署相驗屍體證 明書1紙可稽（見秘密證人彌封卷第31頁），且此項因證人 死亡而無從直接審理之原因，並已無可回復，是本院已無從 再就同一陳述者即證人詹清雅取得其相同內容之證言。參諸 證人詹清雅於警詢中之陳述，係在案發翌日即100年2月16日 所為，衡以當時本件大多數之被告均潛逃中，尚未到案，故 證人較無與其他被告串證之機會，且距案發後時間較近，所 為證詞可立即反應所知，而無為利益權衡後為保留證述之虞 ，在此情形下所為證詞，客觀上有可信之特別情況，且為證 明犯罪事實所必要，依上開說明，應依刑事訴訟法第159條 之3規定，例外賦予其證據適格之地位，而認其具有證據能 力，得以作為本案之證據，是被告陳志強之辯護人否認該供 述證據之證據能力，洵無足採。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，除 上開證人詹清雅警詢時之陳述外，本判決後開所引用之各該 被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞 證據，惟於本院審理時，被告陳寬銘、陳志強、徐德維及其 等辯護人、檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且 迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說 明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均 例外有證據能力。
乙、實體部分
壹、被告陳寬銘部分
一、訊據被告陳寬銘對於前揭時地寄藏如附表編號2所示之仿德 國WALTHER廠P99型口徑9mm制式半自動手槍製造具有殺傷力 之仿造槍1把及數量不詳之子彈，嗣於100年2月15日持至農 村公園與同案被告林庸善共同持有，並在該處爆發本件槍戰 後，由同案被告林庸善於100年2月17日持該把槍，向警方投 案等事實均坦承不諱（見原審㈠卷第116頁、第117頁反面至 第118頁），並有附表編號2所示之P99型仿造槍1支扣案可資 佐證。又該扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法 、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑驗之結果，認定略 以：認係仿造槍，為仿德國WALTHER廠P99型口徑9mm制式半 自動手槍製造，槍上具020107、020102等字樣，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認 具殺傷力（鑑定結果詳見附表編號2所示），有該局100年4 月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見100年度偵字第5172 號偵查卷一影卷第60至62頁背面）附卷可稽，足認被告陳寬 銘前開自白，應與事實相符，堪予採信。
二、被告陳寬銘之辯護人雖以證人黃金榮於另案審理時之證述， 認上開槍枝應僅構成槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之槍 枝，而非同條例第7條第4項所規範之手槍云云，然按槍砲彈 藥刀械管制條例所稱之手槍，並不限於正式兵工廠所產製之 制式手槍；非法製造者所仿製之槍枝，其殺傷力如與制式手 槍相若或超過制式手槍，亦屬手槍範圍。故被告非法持有之
仿造槍枝，是否屬於上開條例所管制之手槍，或屬該條例所 管制之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，應視槍枝 本身之構造與威力而定，並非以其是否屬於制式槍枝為斷。 苟經鑑定結果，該仿造槍枝構造精良，型式及性能與一般制 式手槍相當，即應成立非法持有手槍罪（最高法院94年台上 字第4917號判決意旨參照）。查，P99型仿造槍經使用性能 檢驗法、檢視法、試射法及比對顯微鏡法為鑑定，發現該槍 僅偶發性可擊發的原因係因已多次使用，造成該槍結構上之 磨損，致槍身結構勾不住撞針乙情，業據證人黃金榮於原法 院另案審理時證述明確（見原審卷㈠第154頁），是P99型仿 造槍僅得偶發性擊發係因多次使用造成槍枝結構磨損所致， 又該把槍枝既得於案發當日正常使用，且成功擊發數次，為 證人即同案被告林庸善於原審中證稱：案發當日伊有拿P99 型仿造槍，在公園內要下小橋時跌倒，因此槍擦到泥土，擦 到後仍可擊發等語明確（見原審卷㈠第327頁正反面），自 不得依該把槍枝事後鑑定時之狀況即反推被告於案發當日持 有該槍枝之性能亦不佳；又關於P99型仿造槍在構造、型式 及性能是否堪認與一般制式手槍相當乙節，經證人黃金榮於 原法院另案審理中進一步證稱：「（問：鑑定結果提到本件 槍枝是仿原廠半自動手槍製造，此語意與改造手槍的差別為 何？）答：制式槍枝就是原廠槍枝，改造槍枝就是由一個改 造主體改造而成，通常是使用模擬槍進行改造，但是仿造槍 是由具有相當規模的地下兵工廠自行製造所有零件組合而成 ，最大差異在於仿造槍沒有透過改造主體進行改造，完全是 自己做的。（問：仿造槍的構造、形式及性能，都可以稱與 一般制式手槍相當嗎？還是需要看情狀而定？）答：正常仿 造槍應該可以擊發制式子彈，耐膛壓的程度可以與制式手槍 相仿，只是本案槍枝的零件磨損，所以狀況與正常仿造槍不 同，就好像制式手槍如果他的零件磨損無法擊發制式子彈， 但是它的本質還是制式手槍。（問：就是說這把槍枝因為磨 損導致他的構造、形式及性能都還未達與一般正常的制式手 槍相當嗎？）答：構造及形式都是一致，可是性能無法正常 擊發制式子彈。」等語綦詳（見原審卷㈠第157頁），佐以 原法院就此疑義再依職權函詢內政部，據覆略以：仿造槍因 零件磨損致性能減損，本質仍為仿造槍，如同制式手槍因零 件磨損致性能減損，本質仍為制式手槍，爰認前開槍枝之違 法性仍屬本條例第7條規範範疇等語，此有內政部100年12月 1日內授警字第1000872650號函附卷可資佐證（原審卷㈠第1 61頁），依此堪認附表編號2所示P99型仿造槍應屬槍砲彈藥 刀械管制條例第7條第4項所規範之手槍無訛，辯護人前開所
辯要無可採。
貳、被告陳志強部分：
訊據被告陳志強固坦承於100年2月15日當天下午，在本件案 發現場即農村公園內有3個背包，其中2個背包各裝有1把仿 BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍，伊與徐德維各 背1個背包，起先是李金竹交付給伊，隔幾分鐘後便知道背 包內是手槍，槍枝是當天中午左右前往中山公園找江政龍時 便已經準備好，但沒找到江政龍前，槍枝由誰保管伊不清楚 ；案發當天下午江政龍至農村公園發生槍擊事件後，林庸善 將手上所持之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍 交給伊或徐德維，之後至萬年殿處理手槍時，伊有看到2把 仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍及1把P99型仿 造槍等事實，惟否認有與被告徐德維、同案被告林庸善共同 持有其中1把仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍之 犯行，辯稱：伊當日僅持有1把仿BERETTA廠M9型半自動手槍 製造之改造手槍，與1把P99型仿造槍，但未持有另1把仿 BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍，因為伊與其他 被告無犯意之聯絡云云。然查：
一、同案被告江政龍於案發當日上午，在農村公園因細故與賭場 把風人員林志仲發生口角，故與柯閔中等人聯手毆打林志仲 ，並搗毀賭場桌、椅之事發生後，同案被告林庸善身為賭場 之負責人，見賭場把風人員林志仲遭江政龍等人毆打、賭場 遭砸，因而心生不滿計畫報復，先於當日10時30分左右，糾 集徐德維、陳志強等人前來農村公園，並告知林志仲遭江政 龍毆打之事，隨即決定前往江政龍平日聚集地「中山公園」 找江政龍談判，且因其等已得知江政龍持有槍彈，故由林庸 善與徐德維分別攜帶附表編號2、3、4所示具殺傷力之P99型 仿造槍1把、仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造槍枝2 把及數量不詳之子彈數顆，夥同被告陳志強等人驅車前往中 山公園等情，業據證人詹清雅於警詢中證稱：遭江政龍等人 砸場後，林庸善就說這件事要討回來。林庸善說知道江政龍 等人經常於板橋區中山公園活動，等「車開回來」再來去找 江政龍他們報仇。「車開回來」就是指一般所稱的手槍。伊 只知道林庸善有意思要尋仇，林庸善後來有連絡陳志強、綽 號『阿偉』之男子即徐德維等人至農村公園討論如何尋仇報 復，然後林庸善就向在場賭博的人提議至中山公園尋找江政 龍一夥，於是伊等就至中山公園查看，但是沒有發現江政龍 他們，所以一夥人就回到農村公園等語明確（見100年度偵 字第5172號偵查卷一影卷第25至26頁），核與證人徐德維於 原審審理中證稱：案發當日被告陳志強也有去中山公園，伊
去中山公園時有帶槍，同車的陳志強、林志仲、李金竹等人 都知道，因伊在車上有拿出來擦拭，伊坐在副駕駛座，陳志 強則坐在後座；伊與林庸善返家取得2把仿BERETTA廠M9型半 自動手槍製造之改造手槍；去中山公園時總共帶3把槍，是 林庸善找伊過去，並稱林志仲被中山公園的人打，要過去找 對方等語（見原審卷㈠第178頁反面、第320頁至第321頁） ；秘密證人B於偵訊時結證稱：陳志強在當天l1時左右到農 村公園時，林庸善及徐德維正要去取槍，約10分鐘後，林庸 善及徐德維就取二把制式手槍，可能是90制式手槍（綜合證 人前揭所為證述，應指附表編號3、4之仿BERETTA廠M9型半 自動手槍製造之改造手槍）回來，這二把槍分別放在二個黑 色的側背包裡，槍取回來後，不知由何人保管，但當時還沒 有把槍發下去等詞（見秘密證人筆錄卷第11頁反面至第12頁 ）互核相符，足見同案被告林庸善因江政龍至農村公園賭場 鬧場並打人後，遂萌生報復之意，始糾集被告陳志強、徐德 維等人攜槍至中山公園尋釁乙情，為被告陳志強所明知，故 其對於被告徐德維、同案被告林庸善持有附表編號2、3、4 等槍彈之事實，及林庸善糾眾前往中山公園之目的，均無諉 稱不知之理；此外，被告陳志強於原審準備程序中亦供承： 案發現場伊知道有3個背包，其中2個背包，各裝有1支仿BER ETTA廠M9型半自動手槍，伊跟徐德維各背1個，起先不是伊 背的，一開始是由李金竹背，之後才交給伊，隔幾分鐘後才 知道裡面是手槍，槍枝是當天中午左右要去中山公園找小龍 的時候就已經準備好，槍擊案發生之後，林庸善把手上的仿 BERETTA廠M9型半自動手槍，交給伊或徐德維，另1把仿BERE TTA廠M9型半自動手槍本來就在徐德維手上，在萬年殿處理 手槍時，伊有看到上開2把手槍（應指仿BERETTA廠M9型半自 動手槍製造之改造手槍）及1把P99手槍等詞（見原審卷第11 6頁正反面），復有證人即被告徐德維於原審審理中之證詞 在卷可參（見原審卷319頁反面至第326頁反面），足徵被告 陳志強因與被告徐德維、同案被告林庸善自中山公園返回農 村公園後，因認江政龍極可能再次前來農村公園尋釁，遂將 附表編號3、4之2把仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造 手槍及不詳數量之子彈各放入甫派人購得不同之黑色側背包 內，由被告徐德維、陳志強負責各背1個黑色側背包，及至 本件槍戰發生後，同案被告林庸善將行兇之所有槍彈交付予 被告陳志強、徐德維二人處理，該二人並相約共同將所有作 案用槍彈持往萬年殿碰面，由被告徐德維負責清槍等情，堪 可認定。
二、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年 上字第3110號判例意旨參照）。查，被告陳志強於案發當日 已全程參與被告徐德維、同案被告林庸善持槍彈前往中山公 園尋找江政龍，復於江政龍當日下午再次前往農村公園前， 負責背其中部分槍彈，及至槍戰完成後，更與被告徐德維共 同將附表編號2、3、4所示等槍彈攜往萬年殿清槍，已如前 述，另質諸證人即被告徐德維於原審審理中證以：「（問： 與陳志強都是在案發當天上午林庸善找你們二人到農村公園 嗎？）答：是。（問：到場之後林庸善有無說明當天到場的 目的？）答：沒有，只是說江政龍有過來打林志仲，後來說 要去中山公園，然後就載我去他家拿貳把槍枝。後來沒有找 到江政龍，回到農村公園之後，林庸善也沒有說接下來要做 什麼。（問：既然沒有要做什麼，你與陳志強為何需要各背 著一個包包帶著槍？）答：目的就是以防江政龍再來。（問 ：陳志強知道你們當時共同持槍的目的是為了以防江政龍再 來嗎？）答：他應該知道。」等語綦詳（見原審卷第325頁 反面至第326頁），益徵被告陳志強對於與被告徐德維、同 案被告林庸善所共同持有前開3把槍枝及子彈，係作為防江 政龍前來農村公園尋釁之用，應已知情並分由被告等人分別 攜帶持有上開槍彈，被告陳志強對於上開非法持有槍彈行為 顯有犯意之聯絡及行為之分擔，自應共同負責。而辯護人為 被告陳志強辯稱：依徐德維、林庸善之證詞，可證事前或事 後均未討論到如何持有槍枝、如何分配，陳志強於案發時並 無法預見是否發生槍戰，僅因李金竹突然交付1把槍枝，心 理上對於該仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍全 然沒有預見，所以被告陳志強與徐德維、林庸善就持有另1 把仿BERET TA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍部分無犯意 之聯絡云云，惟衡以被告陳志強如無參與被告徐德維、林庸 善等人共同持槍以對抗江政龍等人前來尋釁之意，其既與江 政龍等人素不相識亦無怨隙，何須夥同林庸善等人前往中山 公園找江政龍？又何須再次糾眾前往農村公園前等待江政龍 等人前來尋釁？倘被告陳志強事前僅因一時不明究裡，代李 金竹持有仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍，其 於槍戰爆發後，當立即離開，以免日後被告徐德維等人因此 槍擊案為警查獲，而同遭移送法辦，惟被告陳志強自當日下 午槍戰爆發後，即一直待在現場，甚而及至槍戰結束始與被 告徐德維同時離開該處，並持所有作案槍枝前往萬年殿清槍 ，顯見被告陳志強於100年2月15日當天確實與被告徐德維、 林庸善等人一同行動，全程參與，參以證人徐德維於原審審
理時更證稱：案發後，林庸善在麥當勞有提到開價要伊或陳 志強頂罪的事等詞（見原審卷㈠第180頁反面），足證被告 陳志強縱未參與本件槍擊案與江政龍相互持槍射擊之犯行， 然其就被告徐德維、林庸善共同持有前揭槍彈以防江政龍尋 釁乙事仍有全程參與，而有犯意之聯絡及行為之分擔無疑， 辯護人以上開情詞置辯，委無可採。從而，被告陳志強除自 白共同持有仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍、 P99型仿造槍各1把外，其對於被告徐德維於案發時另持有之 1把仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍部分，既已 知情同作為防衛江政龍前來農村公園尋釁之用，而未超越其 與其他共犯犯意之聯絡範圍，縱被告陳志強未曾親自持有該 把仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造手槍，揆諸前開 判例意旨，仍應與被告徐德維、同案被告林庸善所共同持有 附表2、3、4等槍枝及子彈之行為負責。
參、被告徐德維部分：
一、有關事實欄三共同持有槍彈部分：
被告徐德維於案發當日即100年2月15日，除與同案被告林庸 善返回住處取得附表編號3、4所示2把仿BERETTA廠M9型半自 動手槍製造之改造手槍、子彈外，另由林庸善向被告陳寬銘 取得P99型仿造槍及數量不詳之子彈而持有之，嗣後並攜往