臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第882號
上 訴 人
即 被 告 黃永諭
選任辯護人 范翔智律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地
方法院100 年度訴字第1618號，中華民國101 年2 月9 日第一審
判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第398
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃永諭明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀 械管制條例第4 條第1 項第1 款所列管之槍枝，非經中央主 管機關之許可，不得持有，竟於民國99年4 月間，在其所經 營位於臺北縣新莊市（現改制為「新北市新莊區」，下同） 新莊路59號後段之「紘綸汽車音響店」內向自稱「張志偉（ 音譯）」之成年男子借得具殺傷力之９０空氣手槍1 枝（槍 枝管制編號0000000000）及鋼珠12顆，而持有之，並將上開 空氣手槍及鋼珠藏放在上址汽車音響店二樓客廳沙發旁櫃子 內。嗣警方於99年8月4日晚間11時30分許，經黃永諭同意而 至上址汽車音響店內執行搜索，當場查獲上開９０空氣手槍 （槍枝管制編號0000000000，含消音器1 個）1 枝及鋼珠12 顆。
二、案經海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣臺中 地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板 橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、原判決關於被告黃永諭轉讓禁藥及持有第三級毒品純質淨重 20公克以上部分，業經被告黃永諭於101 年7 月17日撤回上 訴而確定，此有撤回上訴聲請書在卷可參（見本院卷第55頁 ），故非本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力部分：
㈠證人李宗典於警詢時之陳述，屬傳聞證據，為被告、辯護人 及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見， 且迄言詞辯論終結亦未聲明異議（見本院卷第33頁背面、52 頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當 ，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述有證據能 力。
㈡證人李宗典於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞
證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結 而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明 「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳 述具有證據能力。被告、辯護人及檢察官既均不否認上開證 人偵查中證述之證據能力，本院亦查無顯不可信之情況，依 刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。 ㈢按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定 人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、 第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告， 載明鑑定之經過及其結果，於自然人擔任鑑定人時，尚應依 同法第202條規定於鑑定前具結，始符合同法第159條第1項 所定得作為證據之「法律有規定」之例外情形，至於囑託機 關鑑定之情形，因刑事訴訟法第208條第2項未準用同法第20 2條之規定，實際為鑑定之人自無須為具結。惟於司法警察 機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之 現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與 成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於 檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前 概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內 之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送 請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定， 以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照 ，刊載於法務部公報第312期），此種由檢察機關概括選任 鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司 法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為 因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作 而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之 鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選 任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查 內政部警政署刑事警察局99年9月28日刑鑑字第0990128696 號鑑定書，已詳述該次鑑定之經過及其結果，徵諸前揭，得 僅由鑑定機關出具書面鑑定報告，而無須於審判中以言詞陳 述，屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定者」之例 外情形，自得作為證據。
㈣本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院亦 均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言 詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證 並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條 之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力 。
三、訊據上訴人即被告黃永諭固坦認於上開時、地持有９０空氣 手槍1 支之事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條 例之犯行，辯稱：自稱「張志偉」之成年男子告訴伊這是已 經壞掉之空氣槍云云。辯護人則辯護稱：被告本身並非慣於 使用槍械之人，其從未擊發該手槍亦未開封，實難加以判斷 該槍枝是否具有殺傷力，況且若被告知悉此槍枝具有殺傷力 ，不可能將該槍枝放在顯眼之處等語。經查：
㈠被告於警詢時先則供稱：９０空氣手槍（含消音器）1 支、 鋼珠12顆不是伊的，那是自稱「張志偉」所有，伊不知道他 為何會放於伊的租處，伊平時看到這把９０空氣手槍（含消 音器）也都不去理它，專案人員於99年8 月5 日零時實施搜 索勤務，伊就將該９０空氣手槍（含消音器）丟在伊沙發坐 處旁邊，伊曾摸過好幾次該９０空氣手槍（含消音器）及鋼 珠12顆，只認為它是一般空氣槍等語（見海岸巡防總局刑案 偵查卷宗第28頁），嗣於偵訊時則又改稱：扣案之手槍及鋼 珠是伊朋友放在伊的音響店沙發旁邊櫃子裡，伊的朋友叫「 小偉」，他大約在99年6 月份放的，伊沒有理它，只是拿出 來看看，我每次叫他拿走，他都說丟著就好，等有空再拿走 等語（見台灣台中地方法院檢察署99年度偵字第18362 號偵 查卷第55頁），是被告自承其由自稱「張志偉」之男子收受 上開扣案空氣槍後，即將該槍枝放在其音響店內之櫃子裡， 有時亦會將該槍枝拿出來把玩，僅認為是一般空氣槍等情， 被告於警詢及偵查中自始均未陳稱該槍枝其朋友曾告知係故 障之空氣槍，則被告於原審審理時始辯稱朋友告知該手槍是 壞掉的云云，是否可採已有可疑。又據證人李宗典於警詢及 偵查中均證稱：警方於紘輪汽車音響店2 樓客聽沙發旁查獲 手槍1 把，是黃永諭的朋友放在他那邊，伊是在3、4個月前 在新莊路59號2 樓客廳看到那把槍的，伊就問他槍怎麼來的 ，他說是朋友借他的等語（見臺灣臺中地方法院檢察署99年 度偵字第18362 號偵查卷第15頁、第35頁），顯見扣案之空 氣手槍置於被告住處已長達四個多月，苟該槍枝確係壞掉的 ，被告當可輕易令其友人取回，或自行丟棄，而無須置於其 住處長達數月之久，足認證人李宗典證稱係被告於查獲前四
個月，向其友人借予之原故，因而被告持有而置於其經營之 汽車音響店內。則該空氣手槍既然係被告向友人所借來使用 ，被告又豈會不知該空氣手槍係可正常使用之槍枝。況警方 於99年8月4日晚間11時30分許，在新北市○○區○○路59號 後段進行搜索時，不僅查獲具有殺傷力之空氣手槍1支，同 時並扣得可作為該手槍子彈之鋼珠12顆等情，亦有海岸巡防 總局中部地區巡防局彰化機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表附卷可憑（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字 第18362號偵查卷第79至80頁、第83頁）。且該扣案槍枝外 觀均完好正常，並無任何有令人懷疑為故障槍枝之處，衡諸 常情，倘該空氣手槍係無法正常射擊子彈之槍枝屬實，被告 自無向「張志偉」之成年男子借得扣案槍枝及鋼珠12顆之理 ，益徵被告辯稱自稱「張志偉」之成年男子，告訴伊這是已 經壞掉之空氣槍云云，應係臨訟卸責之詞，委無可採。 ㈡再按空氣槍若以適合之彈丸射擊，其彈丸單位面積動能可達 足以進入人體皮肉層之20焦耳/ 平方公分以上，對人體自具 有殺傷力。換言之，鑑定槍枝殺傷力之有無，若依適當子彈 測試結果認具有殺傷力，即足當之（最高法院99年度台上字 第4710、4953、5016、7609號判決意旨可資參照）。本件扣 案之槍枝（槍枝管制編號0000000000），經送內政部警政署 刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑驗，其鑑 定結果認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為 發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑6.0mm 、重量0.88g） 最大發射速度為136 公尺/ 秒，計算其動能 為8.1 焦耳，換算其單位面積動能為28焦耳/ 平方公分；而 依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層等情，有內政部警政署刑 事警察局99年9 月28日刑鑑字第0990128696號鑑定書在卷可 參（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第18362 號偵查 卷第116 頁至第118 頁）。堪認前開在被告所經營之汽車音 響店內所查扣之９０空氣手槍1 枝，係具有殺傷力之槍枝， 而為被告所持有甚明。執此，被告及其辯護人前開所為之辯 解，均非足採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪予認定。四、按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續 ，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所 規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼 續至持有行為終了時為止（最高法院90年度台非字第21 號 判決參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有空氣槍罪，公訴人認係犯未經許可
寄藏空氣槍罪，尚有未洽，惟未經許可持有或寄藏空氣槍， 均屬槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之罪，爰不另為變 更法條之諭知。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於99年 12月21日經立法院三讀修正通過，增訂第8 條第6 項之規定 ，並於100 年1 月5 日經總統以華總一字第09900358611號 令公布，於100 年1 月7 日施行。新增訂之槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第6 項規定：「犯第一項、第二項或四項有關 空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」，為修正前槍 砲彈藥刀械管制條例所無。依刑法第2 條第1 項但書之規定 ，此項修正有利於被告，自應適用修正後規定。查被告未經 許可持有空氣槍1 支，雖有害社會治安，惟僅置於其店內， 而未持之犯罪，並未對他人生命、身體之個人法益造成實質 損害，因認被告犯罪情節尚屬輕微，爰依修正後之槍砲彈藥 刀械管制條例第8 條第6 項規定減輕其刑。
五、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，適用槍砲 彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、 第42條第3項、第38條第1項第1款規定，並審酌未經許可之 空氣槍，危害人身安全、社會秩序甚鉅，為國法所厲禁，被 告猶恣意持有具有殺傷力之空氣槍，藐視公共規範，欠缺守 法觀念，兼衡被告之素行、智識程度，其犯罪之動機、目的 、手段，及被告持有槍枝之期間短暫等一切情狀，判處有期 徒刑1年6月，併科罰金新臺幣3萬元，並就罰金刑部分諭知 罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日。另說明：扣案之 空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含消音器），係屬 違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項 第1款規定沒收之。至於鋼珠12顆非違禁物，且非被告所有 ，不予宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑 亦稱允恰。被告上訴意旨主張不知槍枝具有殺傷力云云，然 此業經本院予以指駁說明如前，此部分上訴為無理由。被告 上訴意旨另以家裡經濟狀況並不好，請求准予宣告緩刑云云 。惟按依刑法第74條之規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期 徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完 畢或赦免後，5年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件， 是凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合 於緩刑條件（詳最高法院77年度台非字第183號判決要旨參 照）；查被告於本案判決前，已因違反藥事法、毒品危害防 制條例案件經原審以100年度訴字第1618號判處有期徒刑以 上之刑，並經被告撤回上訴而確定，揆諸前揭判決，本案自 不合於緩刑之要件，不得宣告緩刑，被告此部分之主張亦無 可取。綜上，被告提起上訴，猶執前詞置辯，為無理由，應
予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
刑事第二十一庭審判長法 官 周政達
法 官 江翠萍
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 梁駿川
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。