臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第677號
上 訴 人
即 被 告 郭登昌
選任辯護人 法律扶助王淑琍律師
上 訴 人
即 被 告 李宥增
選任辯護人 王立中律師
沈以軒律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99
年度訴字第2366號，中華民國100年12月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第15060號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭登昌前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察 、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，又經該院裁定令入 戒治處所施以強制戒治，並於民國88年9月7日入所戒治，其 後於89年2月15日停止戒治並付保護管束，而於89年8月23日 保護管束期滿，視為強制戒治期滿，且經臺灣板橋地方法院 檢察署檢察官於89年10月21日以89年度戒毒偵字第738號不 起訴處分確定。郭登昌於上開強制戒治執行完畢釋放後之5 年內，復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於93年5月2 4日以93年度簡字第1333號判處應執行有期徒刑6月，於94年 5月17日執行完畢。又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法 院於93年12月30日以93年度訴字第1410號判處有期徒刑1 年 ，再經本院於94年9月23日以94年度上訴字第550號撤銷原判 決，改判有期徒刑1年2月，嗣經本院以96年度聲減字第218 號裁定減刑為有期徒刑7月確定，並於96年7月16日執行完畢 (於本件構成累犯)。後再因多件違反毒品危害防制條例案件 ，分別經法院判處罪刑，現於監獄執行中。
二、詎郭登昌猶不知悔改，於97年4月中旬某日，在臺北市萬板 大橋附近某巷道內，向不詳人士購得第一級毒品海洛因若干 後，另萌販賣第一級毒品海洛因以營利之意思，在其向友人 李宥增所承租位於臺北縣新莊市（現改制為新北市新莊區○ ○○路432巷3號6樓6號房之居所內，研磨其所購得之上開海 洛因，並以電子秤秤重後分裝入小分裝袋內，欲俟買主以電 話連繫欲購買海洛因之際，再將該等已分裝之海洛因置入其 自製之黃色信封袋內售出，迨於97年4月24日晚間，吳東明 因另涉竊盜案件遭警方逮捕（業經臺灣板橋地方法院檢察署
檢察官提起公訴，現由臺灣板橋地方法院另案審理通緝中） ，乃配合警方以其門號0000000000號之行動電話，撥打郭登 昌所有之門號0000000000號行動電話，於電話中向郭登昌佯 稱欲購買第一級毒品海洛因等語，郭登昌旋基於販賣第一級 毒品海洛因之犯意，著手與吳東明連繫接洽販賣海洛因事宜 ，雙方於電話中洽定後，吳東明即依約於同日晚上11時許， 赴郭登昌上開居所樓下，惟郭登昌發覺有異，乃支使具有幫 助其販賣第一級毒品海洛因犯意之李宥增先行下樓查看情況 ，李宥增即依其指示下樓觀察周遭是否有可疑人士，而遭埋 伏員警在該址樓下當場逮捕，再經警循線至上址屋內查獲郭 登昌，郭登昌因此未能完成上開販賣海洛因交易，而未遂， 警方同時亦扣得郭登昌所持有之上開海洛因9包（合計驗餘 淨重1.1970公克）、門號0000000000號行動電話1支（含SIM 卡1枚），暨其所有供販賣海洛因所預備之葡萄糖2包、空分 裝袋82只、小信封袋40只、電子秤2臺、塑膠鏟子1支。三、案經臺北縣政府（現改制為新北市政府）警察局中和分局報 告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、上訴人即被告李宥增(下稱被告李宥增)之辯護人主張被告李 宥增涉嫌幫助販賣第一級毒品部分業據前案判決無罪確定( 案號如下：臺灣板橋地方法院98年訴字第348號判決、本院 98年上訴字第4124號判決及最高法院99年台上1473號判決) ，本案應判決免訴，如認前案尚未確定，因該案起訴書業已 起訴本案事實，本案應判決不受理等語。經查：上開被告李 宥增所涉前案係經臺灣板橋地方法院檢察署以97年偵字第13 503、第13504、第28035號偵查起訴，起訴之範圍係本案上 訴人即被告郭登昌(下稱被告郭登昌)於㈠97年4月中旬某日 起至同年5月31日止，販賣第一級毒品予李佳璋；於㈡92年 間至97年3月間止，販賣第二級毒品予蕭俊琪。另被告郭登 昌與被告李宥增共同於㈠97年4月21日下午6時許販賣第二級 毒品予吳東明；於㈡97年4月22日下午5時23分許販賣第一級 毒品予吳東明；於㈢97年4月23日中午12時47分許販賣第一 級毒品予吳東明。起訴之範圍並未包含97年4月24日晚間被 告郭登昌販賣及被告李宥增幫助販賣第一級毒品予吳東明之 犯行。原審98年訴字第348號判決雖就97年4月24日晚間被告 郭登昌販賣第一級毒品及被告李宥增幫助販賣第一級毒品之 犯行為實體判決，惟本院98年上訴字第4124號判決認被告郭 登昌、李宥增於97年4月24日販賣或幫助販賣第一級毒品予 吳東明之犯罪事實，並未經公訴人起訴，原審就此未經起訴
之犯罪事實加以審判，屬訴外裁判，判決當然違背法令，而 將原審98年度訴字第348號判決有關此部分之實體判決(即被 告郭登昌、李宥增於97年4月24日販賣或幫助販賣第一級毒 品予吳東明部分)撤銷，且該部分因屬未經起訴之犯罪，本 院無從為實體判決。嗣檢察官提起上訴，經最高法院駁回上 訴確定，有前案各該歷審判決在卷可憑。是本案有關被告郭 登昌於97年4月24日販賣第一級毒品及被告李宥增幫助販賣 第一級毒品予吳東明之犯行，未經前案起訴判決，至為明確 。被告李宥增之辯護人主張被告李宥增於97年4月24日幫助 販賣第一級毒品部分業據前案判決確定，如認該案尚未確定 ，亦已經該案起訴，本案應判決免訴或不受理等語，係屬誤 會，無足憑採，先予敘明。
二、證據能力方面
㈠上訴人即被告李宥增(下稱被告李宥增)在警詢自白及其以證 人身分在警詢中證述之證據能力：
⑴被告李宥增主張：伊在警局做的筆錄是警察要伊配合他們辦 案，不然要通知伊母親，伊心裡很害怕，所以就說有幫被告 郭登昌送毒品給別人，員警鐘國楨跟伊說被告郭登昌是在伊 住處被查獲，所以連伊一定都會有事情，鐘國楨叫伊配合他 們，叫伊咬郭登昌有在賣毒品，員警在做筆錄前把伊帶到1 個小房間，先寫好1份筆錄，要伊照著他們寫的回答云云。 被告李宥增之辯護人亦主張被告李宥增之警詢，有不正訊問 欠缺任意性之情形；被告郭登昌之辯護人則主張：被告李宥 增於警詢時之陳述有不當取供之問題，無證據能力。 ⑵按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項固定有明文規定。原審於被告李 宥增及郭登昌前案所涉毒品危害防制條例審理中曾當庭勘驗 被告李宥增於臺北縣政府警察局中和分局員山派出所製作警 詢筆錄之錄音帶，被告李宥增於警詢時回答承辦員警所提出 問題之際，態度自然、內容流暢，承辦員警亦係依照其供述 內容而繕打筆錄內容，每題目問答之前，有保持相當間隔時 間，且有電腦打字的背景聲響，其中若干回答部分，承辦員 警雖有促請被告李宥增據實供述之言語，然其語氣並未含有 恐嚇、脅迫等成份，且全部過程中，亦未發現承辦員警有對 被告李宥增施以不正方法而取供之情形（見原審另案98年度 訴字第348號卷㈠第100頁反面至101頁反面），核與證人即 當時為被告李宥增製作警詢筆錄之員警秦昌嶽於原審法院審 理時到庭結證之情節相符（見原審另案98年度訴字第348號 卷㈡第22頁反面至26頁、原審99年度訴字第2366號卷第117
頁反面至119頁），堪認被告李宥增於警詢時之供述確具有 任意性。至於，被告李宥增雖自偵查迄本院審理中一再指陳 本件承辦警員以「通知你母親」、「你一定有事」等語威脅 其配合辦案，員警在做筆錄前把伊帶到1個小房間，先寫好1 份筆錄，要伊照著他們寫的回答云云，然依原審勘驗其警詢 錄音帶暨調查證人秦昌嶽之結果，被告李宥增於警詢時，每 題目問答之前，有保持相當間隔時間，且有電腦打字的背景 聲響，並未發現有依事先寫好之筆錄照唸之情形或相關跡證 。甚且被告李宥增非但未出現遭員警威脅而為供述之情形， 反而對員警反駁稱其僅將房屋出租予被告郭登昌，怎可能因 此涉有罪嫌等語（見原審另案98年度訴字第348號卷㈠第102 頁反面）。嗣於內勤檢察官訊問時，更向檢察官直陳警詢筆 錄說的話係實在，警方並未對其以強暴、脅迫、利誘等不正 方法取供等語（見99年度偵字第13503號卷第83頁、第84頁 ）；於本院另案審理時亦稱：警員並未刑求等語(見另案98 年上訴字第4124號卷第75頁)，益見其於警詢時之供述確非 出於警方之不正方法所致；而一般而言，警方於查獲刑事案 件後通知被告家屬到場，俾免被告家屬憂心掛慮，本屬合情 合理之辦案程序，在客觀上亦難執此遽認警方有何藉此施以 威脅之情事。再者，被告於內勤檢察官訊問時雖曾一度表示 ：有關拿藥下來的事，警察沒有依其陳述之意旨作筆錄，是 警察威脅我云云(見99年度偵字第13503號卷第83頁、第85頁 ) ，惟被告李宥增於同日偵訊筆錄亦表示警詢筆錄說的話係 實在，其看過筆錄後才簽名，係出於自由意志所言，警方並 未對其以強暴、脅迫、利誘等不正方法取供等語(見99年度 偵字第13503號卷第83頁、第84頁）。綜合原審勘驗警詢錄 音帶之結果，員警雖有提醒被告李宥增需講實話，但依其口 語並無恐嚇、脅迫之成份在其中，且員警亦提醒被告李宥增 可調查對其有利之證據，並提示筆錄予被告李宥增過目，告 知警詢筆錄全程皆有錄音。被告李宥增並提出其有吃止痛藥 之問題，員警亦依被告李宥增之意思補記錄於筆錄內，（見 原審另案98年度訴字第348號卷㈠第101頁）是依原審勘驗被 告李宥增之警詢錄音帶所顯示被告李宥增受訊問之整個過程 ，並無遭承辦警員以威脅、恐嚇等不正方法取供之情節。被 告李宥增、郭登昌暨彼等選任辯護人指摘被告李宥增於警詢 時遭承辦警員以威脅、恐嚇等不正方法取供等節，均不足取 。綜上，被告李宥增於警詢時之自白非出於脅迫、恐嚇等不 正方法，且與事實相符（詳下述），依刑事訴訟法第156條 第1項之規定，應認被告李宥增於警詢時之自白，就其自身 部分具有證據能力。
⑶又被告李宥增於警詢時之供述，對被告郭登昌而言係被告以 外之人於審判外之陳述，惟核諸其於警詢時之陳述，與其於 原審或本院審理時之供述內容不符，本院衡諸其於警詢時之 供述確具有任意性，並係出於真意所為（詳如上述），斯時 其與被告郭登昌亦係隔離接受警方調查詢問，較無利害權衡 或同儕壓力等因素干擾，堪認係在較自然之背景情況下而為 供述，被告李宥增遭起訴後於原審審理中或原審判決後於本 院審理中，自知已涉嫌幫助販賣第一級毒品重罪，所為之證 詞，自係斟酌利害關係後所為，相較之下自以警詢中之陳述 具有較可信之特別情況，且被告李宥增嗣於偵、審中一再否 認本案犯罪，證人吳東明又另案遭通緝無法到庭，亦堪認其 於警詢時之供述確為證明本案犯罪事實存否所必要，爰依刑 事訴訟法第159條之2規定，認被告李宥增於警詢時之陳述， 就被告郭登昌部分亦具有證據能力。
㈡上訴人即被告郭登昌(下稱被告郭登昌)警詢陳述： 被告李宥增及其辯護人主張被告郭登昌之警詢沒有具結也有 不當取供問題，無證據能力。然被告郭登昌就其警詢係出於 於任意性陳述一節，業於本院另案98年度上訴字第4124號案 件審理時供明(見本院98年上訴字第4124號卷第75頁、第95 頁)，於本案審理時亦表示同意採為證據(本院卷第80頁)。 ，是被告郭登昌於警詢中以被告身分接受詢問，無需具結亦 無不當取供之問題。被告李宥增及其辯護人主張被告郭登昌 之警詢沒有具結也有不當取供問題，無證據能力，並無依據 ，自難憑採。
㈢證人吳東明在警詢中之證述：
證人吳東明於警詢中之陳述，雖係被告郭登昌、李宥增以外 之人於審判外之陳述，且證人即當時為吳東明製作警詢筆錄 之員警鍾國楨於原審及另案原審法院審理時均具結證稱：證 人吳東明之警詢筆錄係於製作警詢筆錄前，先行詢問其本案 之案情內容，再依照詢問所得而預先繕打，我們會先瞭解案 件複雜度，先做前置作業，前置作業做好了再正式做筆錄， 如果案情複雜的話，伊會先擬一些問題，伊不會告訴吳東明 要如何回答前置問題等語（見原審另案98年度訴字第348號 卷㈡第28頁反面、原審99年度訴字第2366號卷第127頁）， 然承辦員警係依自身辦案經驗及案情繁簡程度，而採取先行 詢問案情及預先繕打筆錄之權宜措施，並無藉此不法取供之 情形，業據證人鍾國楨證述明確（見原審另案98年度訴字第 348號卷㈡第30頁、原審99年度訴字第2366號卷第127頁反面 ），且證人吳東明就本案部分並非「被告」，縱令員警詢問 時未同步錄音或繕打筆錄內容，亦難認有違反刑事訴訟法第
100條之1規定之情事。又原審法院於審理另案98年度訴字第 348號案件時亦當庭勘驗證人吳東明之警詢錄音帶，發現製 作警詢筆錄之員警以一問一答之方式製作筆錄，詢問之語氣 均平和、懇切、自然，證人吳東明回答之語氣亦正常、流暢 、自然，承辦員警尚有逐題與證人吳東明確認其回答內容及 筆錄記載內容，其錄音全程中，無論主要錄音內容或背景聲 響，均未出現任何人對證人吳東明施以強暴、脅迫、恐嚇、 利誘或其他不正手段之可疑跡象，亦未顯示有何等異常情事 （見原審另案98年度訴字第348號卷㈠第135頁反面至136頁 ），嗣於內勤檢察官訊問時，亦向檢察官直陳警方並未對其 以強暴、脅迫、利誘等不正方法取供等語（見99年度偵字第 13503號卷第84頁），足見證人吳東明於警詢時之陳述確具 有任意性，並係出於真意所為。雖被告郭登昌及李宥增均爭 執證人吳東明係依警方事先完成之稿子照唸，惟承辦員警尚 有逐題與證人吳東明確認其回答內容及筆錄記載內容，業如 前述，證人吳東明如係依稿照唸當無必要一再確認回答內容 及筆錄記載內容之必要，警方採取先行詢問案情及預先繕打 筆錄之權宜措施，係因案情複雜為求妥適辦理案件而為，然 於正式製作筆錄時，仍會與陳述者確認答案內容是否與筆錄 記載相符(見原審卷㈡第29頁)，尚非可因此即認該陳述非出 於自由陳述。另證人吳東明於內勤檢察官訊問時雖否認向被 告郭登昌購買毒品，惟亦表示：警詢筆錄自己所說的話均實 在，係看過筆錄才簽名，筆錄係出於自由意志之陳述等語( 見99年度偵字第13503號卷第83頁)。再觀諸證人吳東明於警 詢時，係與被告郭登昌、李宥增隔離接受員警調查詢問，斯 時較無利害權衡或同儕壓力等因素干擾等情，亦堪認其係在 較自然之背景情況下而為陳述，而具有較可信之特別情況； 另證人吳東明嗣於原審審理時，經傳喚無正當理由未到庭， 且業已因另案通緝無法傳喚到庭作證，有本院被告前案紀錄 表及通緝資料在卷可稽，足認證人吳東明於警詢時之陳述確 為證明本案犯罪事實存否所必要。綜上，本院爰依刑事訴訟 法第159條之3第3款規定，認證人吳東明於警詢時之陳述具 有證據能力。
㈣證人鐘國楨在檢查事務官訊問時之供述：
證人鍾國楨於偵查中向檢察事務官所為之陳述，係被告郭登 昌、李宥增以外之人於審判外之陳述，未經被告郭登昌、李 宥增及其等辯護人對質詰問，且與其嗣於原審法院審理時到 庭結證之內容相符，核無刑事訴訟法第159條之1至第159條 之5所定傳聞例外之情形，應認其不具有證據能力。 ㈤證人鐘國楨、秦昌嶽於98年5月19日原審另案審理時以證人
身分出庭作證所為之陳述，乃被告以外之人於審判外向法官 所為之陳述，符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定，且經 另案審理之審判長告知具結義務及偽證之處罰後，經具結後 所為之證詞，此有該次審判筆錄與證人結文2份附卷可佐（ 見原審另案98年度訴字第348號卷㈡第22頁反面至32頁、34 、35頁），而無刑事訴訟法第158之3條所定之情形，且證人 鐘國楨、秦昌嶽於本案原審審理期間，亦以證人身分作證， 接受被告郭登昌、李宥增及其等辯護人之詰問，而賦予被告 2人及其等辯護人彈劾證人鐘國楨、秦昌嶽所為證詞可信性 之機會，則證人鐘國楨、秦昌嶽於原審另案審理中所為之陳 述，自具有證據能力。
㈥按刑事偵查技術上俗稱之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證， 而加以逮捕或偵辦者而言，而所謂司法警察之「陷害教唆」 ，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆 ，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；前者 （即「釣魚」）純屬偵查犯罪技術之範疇，並未違反憲法對 於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其存在必要性， 故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力 ，而後者（即「陷害教唆」），因係以引誘或教唆犯罪之不 正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意實行犯罪行為 ，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪 之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯 罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取 得之證據資料，應不具有證據能力，最高法院著有98年度臺 上字第4025號刑事判決意旨可資參照。本件係海洛因買主吳 東明因另案遭警方逮捕後，配合警方以電話連繫被告郭登昌 購買海洛因事宜，進而帶同警方赴上址查獲被告郭登昌、李 宥增2人等情，固據證人吳東明於警詢時供明在卷（見99年 度偵字第13503號卷第16頁），並經證人秦昌嶽、鍾國楨於 原審審理時結證無訛（見原審另案98年度訴字第348號卷㈡ 第23、27頁、原審99年度訴字第2366號卷第118、119、122 頁反面、123頁），惟被告郭登昌於其實施上開販賣第一級 毒品海洛因予吳東明未遂犯行之前，即已具有販賣海洛因以 營利之意圖（詳如理由欄貳二、㈡所載），堪認本件警方僅 係對原已具有犯罪故意之被告郭登昌，以設計引誘之「釣魚 」方式，使其暴露犯罪事證而予以逮捕偵辦，核與「陷害教 唆」之情形迥然有別，揆諸上開說明，應認警方因此所取得 之證據資料仍具有證據能力。
㈦被告郭登昌之辯護人主張原審就證人吳東明及被告李宥增警
詢筆錄所為之勘驗筆錄無證據能力：
按勘驗係指法院或檢察官在調查證據及犯罪情形下，以場所 、物品或人之身體為實施對象，透過實施者之五官作用進行 觀察或其他作為所為之處分，刑事訴訟法第212條定有明文 ，此為法院調查證據之方法。本案原審就證人吳東明及被告 李宥增警詢筆錄所為之勘驗，係法官透過五官作用進行調查 之處分，性質上尚非傳聞證據，被告郭登昌之辯護人主張法 院就證人吳東明及被告李宥增警詢筆錄所為之勘驗筆錄無證 據能力，尚乏所據。
㈧本案以下其他認定事實所引用之卷證資料（包含證人與文書 證據、物證等證據），檢察官、被告郭登昌、李宥增及其等 辯護人均未就證據能力表示異議，而各該證據依刑事訴訟法 規定亦無不具證據能力之情事，故本院認均得作為認定被告 2人有罪之依據，合先敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告郭登昌矢口否認有販賣海洛因予吳東明未遂之犯行 ，被告李宥增亦矢口否認有幫助販賣海洛因予吳東明未遂之 犯行，被告郭登昌及李宥增及其等之辯護人之辯詞如下： ㈠被告郭登昌辯稱：97年4月中旬，被告李宥增是開車載伊去 臺北市萬板大橋附近的「聚聖宮」拜拜，該處是伊開設的神 壇，並不是要去購買海洛因，吳東明確實有在97年4月23日 、24日連續打電話給伊，吳東明打電話給伊是要跟伊要錢， 吳東明問伊有沒有毒品，要向伊調毒品，伊跟吳東明說伊沒 有在賣毒品，員警在伊住處查獲的海洛因、葡萄糖、分裝袋 等物，都是伊自己施用毒品要用的，伊並沒有賣海洛因給吳 東明云云。
㈡被告郭登昌之辯護人為被告郭登昌辯稱：證人吳東明及被告 李宥增在警詢之陳述均無證據能力，不能僅以證人吳東明及 被告李宥增警詢之陳述，逕認被告郭登昌有販賣毒品之犯行 。另員警在被告郭登昌住處查獲之毒品海洛因、分裝袋、小 信封袋、電子秤等物，都是被告郭登昌個人施用毒品所用之 物，並非販毒所用。被告接獲吳東明電話深覺奇怪，未曾準 備更未指示被告李宥增與吳東明進行毒品交易。被告李宥增 下樓係至附近超商購物，毫無與吳東明交易毒品的意思，不 能成立販賣第一級毒品海洛因之罪等語。
㈢被告李宥增辯稱：伊當時僅係由住處外出吃東西，欲返回住 處即遭員警逮捕，並無外出查看情況之幫助販賣海洛因情事 云云。
㈣被告李宥增之辯護人則為被告李宥增辯稱：被告李宥增及證 人吳東明之警詢筆錄均無證據能力。證人秦昌嶽、鐘國楨2
人之證詞僅得證明被告李宥增下樓時神情有異，惟其異於常 情之原因為何，誠有疑義，尚難逕認係幫助被告郭登昌販賣 第一級毒品。且證人秦昌嶽、鐘國楨2人指稱被告李宥增以 手機與被告郭登昌聯絡，與扣案證據不符，且上開2證人之 證詞前後不符，難以採信。本件正犯即被告郭登昌與證人吳 東明間只有「要約」，未觸及販賣毒品之重要內容，已難認 定被告郭登昌有著手販賣第一級毒品，況員警授意吳東明向 被告郭登昌購買毒品屬「陷害教唆」，所得之證據並無證據 能力，故檢察官所提出之證據無法證明被告郭登昌自始即有 販毒之意，不能證明被告郭登昌犯罪，則正犯既屬無罪，被 告李宥增因屬幫助犯，從犯部分亦失所附麗，應為無罪之諭 知等語。
二、經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告李宥增於警詢時供稱：當時被告郭 登昌跟伊說他接了1通要來購買毒品的電話，他覺得該通電 話怪怪的，就叫伊到樓下察看有無怪怪的情形，並看看有沒 有人走來走去，因此伊就下樓察看，才會出現在現場。伊只 是下樓幫郭登昌察看有無員警在現場埋伏等語（見97年度偵 字第13503號卷第19、21頁），核與證人即本案海洛因買主 吳東明於警詢時供稱：伊都是用0000000000號行動電話撥打 被告郭登昌所使用之0000000000號行動電話向郭登昌購買毒 品，伊在電話中向郭登昌表明購買毒品的意願及種類後，等 伊快到郭登昌的住處時，再打電話給他，他都是先在樓下等 伊，我們便以一手交錢一手交貨的方式交易。97年4月24日 當天伊也是用伊的行動電話打給郭登昌約洽購買毒品事宜， 伊帶員警到達現場後，員警在現場埋伏，伊打電話給郭登昌 表示為何沒看到他下樓，郭登昌說他派「少年仔」下去，並 且要伊注意樓下的人，很像是警察，伊曾在郭登昌的住處看 過被告李宥增，員警在現場樓下逮捕的人就是郭登昌所稱的 「少年仔」等語大致相符（見97年度偵字第13503號卷第15 至17頁），並與證人即帶同吳東明前往查緝被告2人之員警 秦昌嶽、鍾國楨於原審審理時證述之情節相符（見原審99年 度訴字第2366號卷第118至121、122頁反面、123至127頁、 原審另案98年度訴字第348號卷㈡第23、24、27、28頁）， 更與被告郭登昌於警詢時供稱吳東明確有於97年4月24日晚 上撥打電話向其調海洛因等語相符（見99年度偵字第13503 號卷第6頁），復有搜索扣押筆錄1份（被告郭登昌部分）、 扣押物品目錄表1份（被告郭登昌部分）、扣押物品暨指認 照片影本67張（安非他命吸食器、行動電話簡訊部分未列入 ）、交通部民用航空局醫務中心毒品鑑定書影本1紙、扣押
物品清單1份附卷可稽。且被告李宥增於本案查獲前數日， 曾駕駛自用小客車搭載被告郭登昌前往臺北市萬板大橋附近 某巷道內，由被告郭登昌自行下車向不詳人士購買海洛因， 嗣返回上址住處，被告郭登昌即研磨該等海洛因，並以電子 秤秤重分裝入小分裝袋內，欲俟有買主以電話連繫欲購買毒 品之際，再將該等已分裝之海洛因置入其自製之黃色信封袋 內出售予買主等節，業據被告李宥增於警詢時供明在卷（見 99年度偵字第13503號卷第20頁），核與證人本案海洛因買 主吳東明於警詢時具體指稱被告郭登昌會將小牛皮紙袋切割 以包裝毒品等語相符（見99年度偵字第13503號卷第16頁） ，並與卷附搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表顯示警方查獲本 案時一併查扣被告郭登昌所有之第一級毒品海洛因9包（合 計驗餘淨重1.1970公克）、葡萄糖2包、空分裝袋82只、小 信封袋40只、電子秤2臺、塑膠鏟子1支等客觀事證相符（見 99年度偵字第13503號卷24至27、30至32頁），足見被告郭 登昌購入上開第一級毒品海洛因後，確有加以研磨分裝欲出 售予他人之客觀情事。再佐以，本案之查獲經過係證人吳東 明因竊盜案為警查獲後，警方發覺證人吳東明亦有施用毒品 情事，乃由證人聯絡販賣之「大頭」之被告郭登昌，經警至 現場埋伏而查獲，並扣得相關物品，由本案查獲之經過及相 關查獲警員之證詞相互勾勒，堪認被告郭登昌欲販賣毒品予 吳東明，並由被告李宥增下樓先行查看之事實。 ㈡按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，而毒品亦可任意分 裝或增減其分量，每次買賣之價量，乃隨時依雙方關係之深 淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整 ，因之販賣毒品之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均 記載明確外，委難查得實情，故縱未確切查得販賣毒品所賺 取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確 未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致 知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之 平，況一般毒品價格不低、取得不易，凡為販賣毒品之不法 行為者，苟無利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲之極大 風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品， 而平白義務為該等買賣之工作。本案被告郭登昌購入上開海 洛因之價格較諸其欲售出之價格低廉，而具有從中賺取買賣 差價牟利之營利意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常 經驗之合理判斷。據此，足認被告郭登昌於購入上開海洛因 並予以研磨分裝欲販賣之際，在主觀上即已具有販賣該等海 洛因以營利之意圖（惟依本案卷證尚無從認定被告郭登昌於 購入上開海洛因之初即已具有營利之意圖），且嗣於上開時
、地與吳東明以電話連繫之際，亦係基於販賣海洛因以營利 之意圖，著手與吳東明洽定海洛因交易事宜，而被告李宥增 既已知悉上情，仍依被告郭登昌之指示下樓查看周遭情況， 欲使被告郭登昌得以順利完成販賣海洛因犯行，亦堪認其確 係基於幫助被告郭登昌販賣第一級毒品海洛因之犯意，而實 施查看交易地點周遭情況之幫助犯行。綜上，本院因認被告 李宥增及本案海洛因買主吳東明於警詢時所供述之上開情節 ，確與事實相符，被告郭登昌販賣第一級毒品海洛因予吳東 明未遂暨被告李宥增幫助販賣第一級毒品海洛因予吳東明未 遂等事實，均堪予認定。是被告李宥增之辯護人為被告辯護 稱；證人吳東明撥打電話予被告郭登昌應屬要約行為，被告 郭登昌尚未著手販毒云云，核與卷證資料不符，洵難採信。 ㈢被告李宥增之辯護人為被告辯稱：本件員警授意吳東明向被 告郭登昌購買毒品係屬「陷害教唆」，所得之證據並無證據 能力云云，然查，本件雖係海洛因買主吳東明因另案遭員警 逮捕後，配合員警以電話連繫被告郭登昌購買海洛因事宜， 進而帶同員警赴上址查獲被告郭登昌、李宥增2人，惟員警 係對原已具有犯罪故意之被告郭登昌，以設計引誘之「釣魚 」方式，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，此純屬偵查犯 罪技術之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公 共利益之維護亦有其存在之必要性（詳如上開理由欄壹、一 ㈥所載），故本件除員警因此所取得之證據資料具有證據能 力外，亦不得執被告郭登昌、李宥增係遭員警「釣魚」誘捕 一端，遽認有因此阻卻彼等犯罪故意成立之餘地，是辯護人 以上開情詞為被告置辯，要無可採。
㈣被告李宥增於警詢時供承其當時係幫被告郭登昌下樓察看有 無員警在現場埋伏，嗣於偵查、原審及本院審理中翻異前詞 ，一再否認上情，惟其指摘員警對其施以威脅之情節，並不 足採（詳如上開理由欄壹、二㈠所載），且其辯稱當時僅係 單純外出吃東西一節，亦與證人吳東明於警詢時指稱被告郭 登昌因發覺狀況有異，遂支使「少年仔」下樓查看週遭情況 等語不符（見99年度偵字第13503號卷第16、17頁），更與 證人秦昌嶽、鍾國楨於原審審理時經隔離後一致證稱被告李 宥增於上開時、地下樓後，即左顧右盼、徘徊遶行，並以眼 睛餘光觀察現場埋伏警員等語迥異（見原審另案98年度訴字 第348號卷㈡第24、第27頁）。且被告李宥增就其何以於案 發時下樓一節，於本院另案98年上訴字第4124號案件審理時 係稱：那天我是要出去吃東西，他們是直到我吃完東西要回 來的時候警察才抓我云云(見本院上訴98年上訴字第4124號 卷第76頁、第101頁反面)；惟於本案原審法院訊問時則稱：
我是要走出去吃東西，我走回來的時候被抓云云(見原審99 年訴字第2366號卷第61頁反面)；我是有進出二次，我忘記 拿東西回來時他們抓我的等語(見原審99年訴字第2366號卷 第117頁)；我走路出去到7-11買東西，但7-11沒有我要的東 西，我才又騎車出去等語(見原審99年訴字第2366號卷第121 頁反面)；於本院審理時則稱：當天警察逮捕我，是在我第 一次走路出去回來之後，第二次再騎機車出去時，才被逮捕 ，當天是肚子餓出去買東西，因為麵店沒有開，所以回來再 騎機車出去等語(見本院卷第126頁)，是被告李宥增就其於 案發當時下樓之目的係至7-11買東西或係麵店吃麵？其折返 案發地點之原因係忘記拿東西回來拿或者係7-11沒有其要的 東西或者係麵店沒有開，所以回來再騎機車出去？前後所述 並不相同。若被告李宥增於案發日自住處下樓之動機係單純 要去吃東西，何以就其目的地及於何時遭逮捕等節，陳述前 後差異如此之大？再參諸被告李宥增於本案原審稱：「(警 察問你警察查獲你身上有無帶要賣的毒品，你說沒有，當時 只是下樓看有無警方的人員，有何意見？)，是我回答的話 。」等語(見本案原審卷第164頁)，被告李宥增並不否認於 警局曾陳述案發當日其係下樓查看有無警方人員在場等情， 再佐以被告李宥增於警詢時供述之內容悉與本案各該積極事 證相符（詳如上述），益徵被告李宥增辯稱係外出購物或吃 東西，係臨訟飾卸之詞，均不足採。
㈤本案海洛因買主吳東明雖於偵查中改稱其並未向被告郭登昌 購買海洛因云云（見99年度偵字第13503號卷第85頁），惟 斯時證人吳東明係與被告郭登昌一同接受檢察官之初訊，檢 察官對彼等實施訊問後，將立即決定是否向法院聲請對被告 郭登昌為羈押處分，證人吳東明在此情況下，是否仍得以依 其自由意思於被告郭登昌面前指證販賣第一級毒品海洛因重 罪（法定刑為死刑、無期徒刑），實非無疑。反觀證人吳東 明於警詢時就此部分所為之指述內容，則悉與被告李宥增於 警詢時之供述及證人秦昌嶽、鍾國楨於原審法院審理時之證 詞相符，更與警方查扣第一級毒品海洛因、葡萄糖、空分裝 袋、小信封袋、電子秤、塑膠鏟子等物所顯示之客觀跡證一 致，本院因認證人吳東明嗣於偵查中改稱其並未向被告郭登 昌購買海洛因云云，應係事後迴護被告郭登昌之詞，要無足 採，亦無從憑以動搖本案各該積極證據之證明力。 ㈥又被告李宥增辯稱：伊只是下樓去買東西，如果伊是要幫被 告郭登昌察看是否有員警在附近埋伏，伊身上應該會帶手機 ，才能與郭登昌聯絡，但是伊被員警查獲時，並沒有在伊身 上查獲手機云云，惟被告李宥增與被告郭登昌聯絡之方式甚
多，並非一定要使用手機不可。又證人鍾國楨雖於前案97年 10月29日偵查中雖曾證稱：被告李宥增下來查看後，以電話 回報郭登昌說現場有可疑人士。」等語，惟其於前案原審就 此部分已證稱：其係依據同仁回報之狀況，想當然耳，被告 李宥增有以電話回報被告郭登昌等語(見原審98年度訴字第 348號卷㈡第32頁)，是證人鍾國楨係因現場同仁回報情況而 研判被告李宥增有以電話回報被告郭登昌，並未親眼看見被 告李宥增有打手機回報一節。衡諸，警員於現場蹲點埋伏， 需即時依其經驗判斷現場狀況，本案緝毒現場參與之警員多 人，現場訊息紛雜，千鈞一髮，證人鍾國楨依各種回報情資 ，研判被告李宥增係以手機回報被告郭登昌，此部分屬仍需 查證之犯罪情節，證人鍾國楨已說明其證詞前後差異之原因 ，與吾人一般之經驗法則難稱違背，尚不足因此即為被告李 宥增有利之認定，是被告李宥增上開辯解，為卸責之詞，不 足採信。
㈦被告李宥增之辯護人主張證人鍾國楨、秦昌嶽2人之證詞前 後不符，難以採信。惟證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘 、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由 心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾 ，即應認其全部證言均為不可採信。證人就基本事實之陳述