臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第353號
上 訴 人
即 被 告 王順山
選任辯護人 戴銀生律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院10
0 年度訴字第1039號，中華民國100 年11月17日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第15706 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、王順山前於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法 院判處有期徒刑1 年4 月確定，甫於94年8 月28日縮刑期滿 執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，依法不得販賣 、持有，因周憲銘於97年8 月12日中午12時17分許，接獲自 稱「阿峰」之李東峰以門號0000000000號行動電話撥打周憲 銘所持用之門號0000000000號行動電話，表示欲向周憲銘購 買海洛因施用，周憲銘表示無販賣海洛因等語，予以拒絕， 惟李東峰因毒癮難耐，再於同日下午1 時3 分許以上開門號 撥打周憲銘所持用之上開門號詢問，要求代為找尋藥頭，周 憲銘即予應允，經以其所持用之上開門號與王順山使用門號 0000000000號行動電話聯繫後，王順山同意以新臺幣（下同 ）2,000 元出售海洛因乙包予李東峰，並約定搭車前往周憲 銘位於臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區，以下同）懷 仁街住處附近之中山路上統一便利超商會面，周憲銘（所犯 販賣第一級毒品罪部分，另經原審法院以97年度訴字第4157 號判處有期徒刑17年，上訴後經本院以98年度上訴字第4539 號、最高法院以99年度台上字第3892號判決上訴駁回確定） 即與王順山共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意 聯絡，以上開門號多次撥打李東峰上開門號聯繫，轉知王順 山之意予李東峰知悉，李東峰隨予應允，相約至新北市○○ 區○○路上之「家樂福」量販店附近碰面交易，並以李東峰 騎用之機車車號及穿著作為辨識，惟周憲銘恐遭人跟蹤，於 同日下午1時59分許，又以持用之上開門號致電李東峰改約 至新北市○○區○○路上之某加油站碰面，同日下午2時22 分許，王順山搭乘其不知情之胞兄王順平駕駛879-CD號計程 車抵達約定地點後，即以其持用之上開門號撥打周憲銘所持 用之上開門號，聯繫周憲銘上車，由王順山坐於該計程車副 駕駛座，周憲銘坐右後座，一同前往上址找尋李東峰，該計
程車將駛抵上開加油站時，因李東峰久候周憲銘未至，乃撥 打周憲銘上開門號催促，周憲銘恐其犯罪遭人查獲，假意對 李東峰說「我沒辦法幫你，你自己想辦法」云云，李東峰見 周憲銘未能出面，即騎乘機車離去，欲前往衛生所服用美沙 冬解癮。王順山見狀即授意王順平駕車尾隨在李東峰機車後 方，沿新北市○○區○○路左轉新北市○○區○○路行駛， 同日下午2時40分許行至新北市○○區○○路1176號附近機 慢車道紅綠燈前，適李東峰於該處停等紅燈，王順山遂指示 王順平將計程車停靠在李東峰所駕駛機車之左側，由周憲銘 按下右後車窗，以「你是阿峰嗎？」等語詢問在其窗外右側 之李東峰，經確認身分後，李東峰自身上取出現金2,000 元 交給周憲銘，周憲銘立即交給右前座之王順山，王順山則取 出不詳重量之海洛因1包，由周憲銘轉交予李東峰收受而完 成交易，李東峰旋即騎機車返回住處施用（李東峰所犯施用 第一級毒品罪部分，業經原審以97年度訴字第4114號判決處 有期徒刑1年，購入之該包海洛因業經李東峰用罄）。因李 東峰之母親於當日見李東峰向其索款，知李東峰將依慣例外 出購買毒品施用，於李東峰出門前即通知臺北縣政府（現改 制為新北市政府，以下同）警察局警員，告以上情，經該局 警員張哲銘、余忠信及其他三名員警於李東峰離開家門起， 即尾隨李東峰所騎之機車，嗣王順山等人完成交易，警員即 於同日下午2時40分許，在新北市○○區○○路907號前攔停 王順平所駕計程車攔停，當場逮捕王順山、周憲銘二人，並 自王順山身上扣得上開販賣毒品所得款項2,000元。二、案經臺灣高等法院檢察署函送臺灣板橋地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如發 現新事實或新證據，依刑事訴訟法第260 條第1 款之規定， 自得再行起訴。而所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分 時，所未知悉之事實或未曾發現之證據，即足當之，不以於 處分確定後新發生之事實或證據為限。亦即此之新證據，不 論係於處分確定前未經發現，抑或處分確定後所新發生者， 均包括在內。且該項新事實或新證據就不起訴處分而言，僅 須足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以確能證明其犯罪為必 要。故檢察官於不起訴處分確定後，因傳訊證人或將扣案物 品送有關機關鑑定，而發現新事實或新證據，足認被告有犯 罪嫌疑者，自得再行起訴，最高法院98年度台上字第6266號 判決意旨可資參照（最高法院74年台上字第4114號判決亦同
此旨）。查本件被告王順山所涉販賣第一級毒品犯嫌，前雖 經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第23462 號 為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。 惟觀諸該處分理由，主要係以被告否認有與周憲銘共同販賣 海洛因犯行，且依證人李東峰、周憲銘之證述可知，李東峰 是向周憲銘購買毒品，並未有與被告接洽、聯繫有關購買毒 品之事宜，又證人周憲銘與被告利害相反，周憲銘為脫免販 賣罪責，而諉責予被告，非無可能，再員警並未於被告身上 及所搭乘之車輛內扣得任何毒品、帳冊、分裝袋、電子磅秤 等販毒證物，自難單憑證人周憲銘對其自身有利之辯解，即 遽認被告涉有販賣毒品行為，而予被告不起訴處分。然證人 即共犯周憲銘被訴販賣第一級毒品案件經檢察官提起公訴（ 下稱前案），由原審法院以97年度訴字第4157號案件審理， 經調取並細譯證人周憲銘、李東峰使用之門號0000000000 號、0000000000號、0000000000號行動電話通聯紀錄，及97 年9月23日證人周憲銘羈押於看守所期間，案外人陳添順前 往接見面會時雙方對話錄音內容等件，認證人即共犯周憲銘 與被告確為本件販買海洛因犯行共同正犯，嗣經上訴本院及 最高法院審理後，已由本院以98年度上訴字第4539號、最高 法院以99年度台上字第3892號分別判決上訴駁回確定等情， 此有周憲銘上開毒品案件判決書附卷可稽（見99年度偵字第 15706號卷第4至11頁、第76至79頁、第90至91頁）。本件自 有刑事訴訟法第260條第1款規定「發現新事實、新證據」之 情事，揆諸前開說明，檢察官自得因發現被告共犯本件販賣 第一級毒品犯行之新事實及新證據，而對被告涉嫌販賣第一 級毒品部分再行起訴，合先敘明。
二、證據能力說明：
（一）共犯周憲銘、證人王順平、李東峰、余忠信、張銘哲、陳 添順、林珠仔於另案原審及本院審理時所為之陳述： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。惟被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證 據，刑事訴訟法第159條之1第1項亦有明文。立法理由係 認被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等） 於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在 法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判 期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述 之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得 作為證據。故證人即共犯周憲銘於原審及本院另案審理中 所為陳述，證人王順平、李東峰、余忠信、張銘哲、陳添
順、林珠仔於原審及本院另案審理時所為陳述，均屬本案 審判外向法官所為之陳述，在其任意陳述之信用性無疑之 情況下，自均有證據能力。
（二）按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳 述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰 問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進 行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必 須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、 證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作 時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上 均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼 顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1 第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查 中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據 。所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳 述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查 時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之 關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據 能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問 題，與證據能力之有無，不容混淆。查證人李東峰、王順 平、周憲銘於檢察官偵查中，經依法具結並證述親身經歷 情節，且未據當事人或選任辯護人釋明有何顯有不可信之 情況，故依前開規定，應認有證據能力，復為保障被告對 上開證人之對質、詰問權，原審及本院審理時已以證人身 分分別傳喚證人周憲銘、王順平到庭，由當事人行交互詰 問，已補足調查，是渠等於檢察官偵查中所為之證述，自 得作為證據。
（三）又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳 述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以 決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比 較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特 別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行 比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特
別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係 審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能 力。所稱「外部情況」之認定，例如①時間之間隔：陳述 人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實 較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳 述不符之現象發生；②有意識的迴避：由於先前陳述時被 告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然 ；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告 面前較不願陳述不利被告之事實；③受外力干擾：陳述人 單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度 上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影 響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁 聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述， 或因不想生事乃虛構事實而為陳述；④事後串謀：目擊證 人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實， 客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信 性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或 事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等 情形，其陳述即易偏離事實而較不可信等。又所謂「必要 性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之 陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改 稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符 者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第 4365號、96年度台上字第4414號判決意旨可資參照）。經 查：證人即共犯周憲銘於警詢時之證述，依其記載內容， 係採取一問一答方式，且其於警詢時之供述較接近案發時 點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，且證人周憲銘於警詢 所為證述之內容，其對基本事實之證述始終一致，亦從未 表示有遭受不正方法訊問或非出於其自由意志而為供述， 並佐以證人李東峰所陳、行動電話通聯紀錄所載內容與其 於警詢中所陳相符，益徵其陳述應具有任意性。再者，證 人周憲銘於前案審理時仍就「交付李東峰之海洛因是被告 所有，伊只是幫忙李東峰向被告購買毒品」等事實供述不 移，足認被告與證人周憲銘有共同販賣毒品之情節應非子 虛，然其嗣於本案原審審理時改稱「伊先前認為是可能遭 被告設計陷害，才會說被告有販賣毒品之行為」云云，顯 係經權衡輕重後，為袒護被告而所為之託詞，憑信性甚低 ，故本院認證人周憲銘於警詢中之陳述，基於發見真實之 需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要，本院斟酌上開 供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有
相當之關聯性，並有相當之可信性，以之為本案證據尚無 不當，是揆諸前揭說明，證人周憲銘於警詢之陳述，本院 認符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，而有證據能力。（四）本院下列所引其餘各項證據之證據能力，包括人證及文書 證據等，經本院當庭提示，檢察官、被告及其辯護人均表 示無意見而不予爭執（見本院卷第61至63頁、第105至108 頁），且迄至本院言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等 證據，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不 得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之4、第159條 之5規定意旨，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告王順山固坦承於97年8 月12日下午搭乘其胞兄王順 平駕駛車牌號碼879-CD號計程車前往周憲銘住處附近之臺北 縣板橋市○○路上之統一便利超商與周憲銘碰面，周憲銘上 車，其坐在副駕駛座，周憲銘坐在後座，渠等又一同前往臺 北縣中和市○○路，由周憲銘搖下右後側車窗，交付海洛因 1 包予李東峰，並向李東峰收取現金2000元，嗣周憲銘於小 客車上將2,000 元轉交予伊之事實，惟矢口否認有何與周憲 銘共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：周憲銘交付2, 000 元給伊是返還先前欠款云云；辯護人為被告辯護稱：證 人周憲銘雖曾於前案供稱交付予李東峰之毒品為被告所有， 但嗣於原審理時已推翻先前證詞，且周憲銘於前案之供述， 對於究竟係早上或下午自被告處取得毒品，及以何門號與被 告聯繫，前後說法不一致，故周憲銘前案之供詞應非可採， 又依卷附周憲銘與陳添順對話錄音之勘驗筆錄，觀其內容可 知周憲銘自始即欲推卸責任予被告，且主動指導證人陳添順 應如何說明案情，更推說當時自己在睡覺，非無誣陷之可能 ；被告當日前往周憲銘住處附近，實際上是為了討回周憲銘 先前所積欠之2,000 元，但因周憲銘表示身上無現金，才會 請胞兄王順平搭載周憲銘前往與李東峰約定之地點，待周憲 銘自己與李東峰完成交易後，始將2,000 元返還於被告等語 。
二、經查：
（一）被告於上開時地與證人周憲銘共同販賣海洛因予證人李東 峰施用之事實，業據證人李東峰、周憲銘分別證述綦詳， 證人李東峰於警詢時證稱：海洛因是向一名年籍不詳男子 所購得，是我在97年8月12日下午在台北縣中和市○○路 1167號前以新台幣2000元購得，我撥打0000000000號電話
與該男子聯絡購毒事宜，我原本跟周憲銘約在板橋市○○ 路上加油站旁交易，周憲銘一直沒有出現，我就騎機車離 開往中和方向，行至中和路中正路1167號前，周憲銘坐在 一部計程車上叫我，於是我就停在路旁，當場交易毒品， 當時計程車上連同周憲銘共有3人，我與周憲銘完全不認 識，今天是第一天見面，我之前都撥打0000000000號電話 向一位綽號「阿峰」朋友購買毒品，今天再次撥打電話要 向「阿峰」購毒，電話中那人說不是「阿峰」，但能賣我 毒品，我就跟他約定地點交易，向周憲銘買毒品時，周憲 銘坐在計程車內右後乘客位等語（見第23462號偵卷第18 至21頁）；於偵查時證稱：我不知道對方叫什麼名字，今 天第一次見面，查獲當時他坐車子後面，是周憲銘此人， 是我拜託他幫我調，我們有約在板橋家樂福，我有跟他說 我穿白色衣服，所以他先認出我，2000元買一包海洛因等 語（見第23462號偵卷第110頁）；於前案原審審理時證稱 ：97年8月12日我有打電話給朋友，看他那邊有沒有海洛 因，因為我這邊沒有，因為我需要用，我打電話給他時， 他說他那邊也沒有，我叫他幫我找藥頭看看。到最後我才 知道接電話不是我朋友，當時打電話時因為聲音很像，我 以為是我朋友接的。我朋友我叫他阿峰（台語），姓名我 不知道。我打電話給該朋友時，他說他沒有，他說他要找 藥頭，他也沒有，他要拿毒品。我跟他說順便幫我拿，他 跟我講他沒有在賣。當天我跟那位朋友有約中午12 點在 板橋市○○路一家家樂福對面碰面，後來又改成在三民路 上的加油站碰面，我等到下午2點，人還沒有來，但是有 打電話給我說沒有海洛因，我就走了，我就去中和喝美沙 冬，因為我下午二點開始要喝美沙冬。我在板橋和中和的 附近高架橋旁邊十字路口，我不知道路名，那附近有一間 像是警察局，有警察在站崗，有壹台計程車開到我左手邊 ，當時剛好紅燈，計程車上有三個人，壹個是駕駛，壹個 坐在副駕駛座，後座有壹個人，坐後座的人搖下車窗問我 是不是阿峰，我說對，他就說他有幫我調，問我要不要， 我跟他說你調到了，我錢就給他，大約是1000、2000元， 價格我忘記了，都是千元鈔，他就給我一包海洛因，之後 我就回家施用海洛因了。在家裡出門之前我就在電話中跟 對方說我的機車車號及我的穿著等語（見前案原審卷二第 16至20頁）。證人即共犯周憲銘於警詢時證稱：警方在我 上衣口袋查到的海洛因1 包是我的，自王順山身上查到新 台幣2000元是販毒所得，我不認識李東峰，0000000000電 話原本是我朋友阿興所有，我使用至今約2 天，今天（97
年8 月12日）李東峰突然撥打0000000000電話跟我聯絡， 要向我買毒品，我問他是誰他自稱是「阿峰」，我說我沒 有毒品就把電話掛了，李東峰不斷打電話給我剛好我今天 有要向王順山購買毒品，所以我順便幫李東峰向王順山調 海洛因，李東峰撥打0000000000電話與我聯絡，我再回撥 李東峰的0000000000號電話與李東峰約定交易毒品地點， 我今天早上9 時許拿1000元向王順山購買海洛因，王順山 表示要下午才有貨，至下午14時我在板橋三民路家樂福等 王順山，王順山坐上一部計程車過來叫我上車，上車後王 順山將1000元之海因毒品交給我，我今天約13時40分許打 電話給王順山告知李東峰要購買毒品海洛因，王順山說好 ，於是由我叫李東峰找一個地方等我消息，在我跟王順山 在車上交易完海洛因後，便一起前往跟李東峰約定地點， 當時我坐在右後乘客座，王順山將1 包海洛因交給我，由 我跟李東峰交易，我再將販毒所得2000元交給王順山等語 （見第23462 號偵卷第7 至10頁）；於偵查時證稱：97年 12月8 日我跟王順山約在板橋市○○路，我跟王順山調毒 品海洛因，他說要送過來，打手機到我0000000000電話的 這個人我不認識，他跟我調海洛因，我有跟他說沒有，但 是他一直打，說他很難過，所以我就幫他調調看，所以我 就向王順山調海洛因，交易價格是2000元，我打電話問他 穿什麼衣服，他告訴我是穿白色上衣，我並沒有賺他錢， 我將交易來的錢交給王順山，扣案得海洛因是我早上跟王 順山買的1000元，海洛因有2 包，1 包是早上9 點多跟王 順山買的，另一包是我替朋友（就是打電話給我給我的人 ）跟王順山調的等語（見第23462 號偵卷第101 至102 頁 ），而證人即被告胞兄王順平確實有受被告委託駕車載送 被告前往板橋找朋友周憲銘乙節，亦據證人王順平於偵查 時證稱：車牌號碼879-CD號是伊的車，97年8 月12日當天 伊載被告到板橋找朋友，被告友人周憲銘上車後坐在後座 ，伊用後照鏡可以看到周憲銘在跟別人講話，並有交付東 西，但伊不知道是什麼東西（見第23462 號卷第100 頁） ；及於前案原審審理時證稱：97年8 月12日中午12點多伊 在臺北市○○區○○路的住處，當天下午1 點多伊要出去 跑車時，被告說要去板橋找朋友，要伊載他去板橋中山路 ，到中山路上的統一便利超商後，周憲銘上車，伊開車在 板橋雙十路那裡繞了兩圈，後來從中和市○○路轉過去中 正路時，周憲銘有叫一個人靠過來，那個人就騎機車靠過 來，周憲銘有叫該名機車騎士名字，並把手伸出窗外，但 伊不知道是拿什麼東西，當時被告是坐在副駕駛座，周憲
銘交付完東西後，伊三人就駕車離去，走沒100 公尺就有 一堆警察圍上來（見前案原審卷一第126 頁至第129 頁） 等情明確，復參酌97年8 月12日證人李東峰與證人周憲銘 （證人李東峰所持手機門號0000000000號，周憲銘所持手 機門號0000000000號）、證人周憲銘與被告（證人周憲銘 所持手機門號0000000000號、0000000000號，被告所持手 機門號0000000000號）確曾多次以其雙方之手機聯絡，此 除經證人李東峰、周憲銘於警詢、偵查及原審證述在卷外 ，亦為被告所不爭執（見本院卷第104 頁），並有卷附門 號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話 雙向通聯紀錄、門號0000000000行動電話使用者資料（見 前案原審卷一第96頁至第104 頁、第152 頁至第180 頁、 本院卷第74、96頁）在卷可佐，再者證人李東峰於當日購 得海洛因一包後，隨即返回新北市○○區○○路一段13 6 巷14號之一住處以針筒注射方式施用，並於同日下午15時 15分許經警於上開住處搜索查獲，扣得注射針筒一支（內 含海洛因殘渣）、海洛因殘渣袋一個、提撥器一支、空注 射針筒一支等物，有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片8 張附卷可稽（見 第23462 號卷偵查卷第41至45頁、第89至92頁），且證人 李東峰之尿液檢體經送驗後，呈嗎啡、可待因陽性反應乙 節，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在 卷可稽（見第23462 號卷偵查卷第126 頁），足徵證人李 東峰、周憲銘上開證言確與事實相符，應堪採信。此外， 復有搜索證人王順平計程車之攝影翻拍照片4 張（見第23 462 號偵卷第93頁）、在被告身上查扣現金2000元在卷可 查，前開事實已堪認定。
（二）案發當時被告所持用之行動電話門號為0000000000號，並 無使用0000000000門號乙節，已據被告於本院審理時供述 在卷（見本院卷第104頁、第105頁），核與證人王順平證 稱：該0000000000號門號是其女兒王佳鈴申辦，但交由被 告使用等語（見本院卷第104頁）、證人侯榮進證稱：000 00 00000門號是伊所申請，後來交給伊前妻董麗珍使用， 伊不認識被告、周憲銘，也沒有使用該門號撥打電話給周 憲銘使用之門號0000000000行動電話等語（見本院卷第10 4、105頁）、證人即周憲銘於前案原審審理時供稱：0000 0 00000門號為伊同居女友董麗珍所使用，是董麗珍姓侯 的前夫辦給她的等語（見前案原審卷二第20頁背面、第48 之1頁背面、原審卷第156頁）相符，復有上揭卷附門號00 00000000號、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、門號
0000000000行動電話使用者資料（見前案原審卷一第96頁 至第104 頁、第152 頁至第180 頁、本院卷第74、96頁） 在卷可查，堪認被告所持用之行動電話門號確為00000000 00號無疑，從而被告於前案審理時供稱持用之行動電話門 號為0000000000號云云（見前案原審卷一第123 頁），即 非實情，自難採信，公訴意旨指稱案發當日上午被告有持 用0000000000門號行動電話與證人周憲銘聯繫乙情，顯有 誤會，應予更正。
（三）復查，證人周憲銘於警偵訊時均一再證稱交付李東峰之海 洛因是被告所有，並提及案發當日上午曾以電話與被告聯 繫，亦有前往被告住處欲向被告購買海洛因之情，此觀諸 卷附證人周憲銘所持用之0000000000、0000000000號門號 雙向通聯記錄內容顯示（見前案原審一第99、100 頁、第 179 頁），證人周憲銘確有於97年8 月12日上午9 時、同 日9 時7 分許、同日9 時14分許以上開0000000000門號與 被告持用之0000000000號門號行動電話通話聯絡，且周憲 銘持用之上開0000000000號、0000000000號行動電話97年 8 月12日9 時14分至9 時38分許止之通話基地台，均位於 被告住處附近之台北市文山區○○○路○段127 、129 號 、羅斯福路六段12號10樓等地，參以被告於前案原審審理 時亦曾供稱：被告打電話給我，說要來找我，後來我們在 景美萬隆見面等語（見前案原審卷一第124 頁），足見證 人周憲銘證稱於案發當日上午9 時許有與被告多次電話聯 繫，並駕車前往被告住處附近與被告見面，欲向被告購買 1000元海洛因乙節非虛。況本案係證人李東峰先撥打電話 給證人周憲銘表明欲購買毒品之意，經證人周憲銘回覆其 並未販賣毒品，證人李東峰再以電話央求證人周憲銘代為 尋找藥頭，證人周憲銘始應允代為詢問一節，業據證人周 憲銘、證人李東峰證述如前，且證人李東峰更證稱其與周 憲銘電話聯繫過程中「周憲銘跟我說他有朋友會來，他說 他也在等朋友，他會過來到那邊，讓我一直在那裡等。差 不多12點半到1 點左右，他打電話來說叫我改到加油站等 。他說他已經在家樂福等他朋友，當時我人在家樂福對面 ，後來他叫我去加油站，我就去加油站等，我等到2 點， 因為我等得很氣，2 點是要去喝美沙冬的時間」等語（見 前案原審卷二第16至20頁），亦與卷附被告、周憲銘及李 東峰使用之上開行動電話門號雙向通聯紀錄、基地台所在 位置相吻合，可知證人周憲銘前開證述尚非無據。再者， 販賣海洛因之行為不僅違法，且為法定刑死刑、無期徒刑 之重罪，為政府嚴加查緝之重大犯罪行為，買賣毒品者無
不秘密謹慎為之，嚴防為警查獲，就欲販賣毒品之人而言 ，對接洽購毒者之身分必仔細確認，交易時亦十分警覺， 絕無於交易毒品時仍偕同不相干之人一同前往之理，而證 人周憲銘接獲李東峰購買毒品之電話後，如確有毒品可供 販賣，理應與證人李東峰約定時間地點隱密完成本件交易 ，以避免風險，要無於等候被告到場後再搭乘王順平駕駛 之計程車一同前往交易之必要，益證周憲銘證稱交付李東 峰之海洛因是被告所有乙節，並非虛構。
（四）被告雖辯稱當日前往證人周憲銘住處是為了向周憲銘討回 先前所積欠之2,000 元，且周憲銘所交付2,000 元是返還 先前積欠款項云云，惟有關被告供稱案發前證人周憲銘有 積欠被告2000元乙節，已為證人周憲銘否認在卷（見97年 度聲羈第559 號卷第2 頁反面、前案原審卷一第124 頁反 面），又觀諸被告供稱證人周憲銘向其借款2000元之過程 ，前後數次供述、證述歧異，已難採信，其於偵查時供稱 ：周憲銘7 月份從北監回來，他跟我借二千元，那天他打 電話給我說要還我錢，叫我過去就被警察抓了（見第2346 2 號卷偵查卷第120 頁）；繼於前案原審審理時證稱：周 憲銘欠我2000元，好像是97年6 、7 月，周憲銘來找我， 在我興隆路家巷口借他，他說沒錢吃飯（見前案原審卷一 第122 頁）；再於本院準備程序時供稱：我97年北監出監 後沒多久，周憲銘當時在施用毒品，他沒有錢，要跟我借 錢，在青年公園借2000元等語（見本院卷第61頁）；更與 證人周憲銘於原審證稱：有一次我跟他借錢，時間為97年 6 月中旬，借2000元等情相歧異（見原審卷第84頁反面） ；又苟被告當日去找周憲銘之目的，確實是為了索討先前 欠款2,000 元，何以被告不要求周憲銘前來其位於臺北市 文山區住處清償欠款，反委託其胞兄王順平駕駛上開計程 車無償搭載其至周憲銘位於臺北縣板橋市住處，其自身與 王順平所耗費之時間成本及王順平該段時間未能載客之營 利成本，與該2,000 元借款皆不成比例；而其抵達周憲銘 住處附近後，見周憲銘無法立即拿出2,000 元返還，竟毫 不動怒，反讓王順平免費搭載周憲銘至周憲銘欲前往之地 點，以期能拿回該2,000 元，如此大費周章且不敷成本地 索討欠款，實有違常情，是被告前揭所辯，顯非可信。（五）按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或 因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有 不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年 臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要
旨參照）。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實 審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經 驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證 據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨 參照）。經查，證人周憲銘上開警詢、偵查證詞，已明確 證述交付李東峰之海洛因是被告所有，所言接獲李東峰電 話後如何與被告聯繫販賣海洛因時間、地點、金額及交付 海洛因予李東峰之過程、方法等細節均大致相符，且證人 周憲銘因本件共同販賣第一級毒品犯行，經原審另案判處 有期徒刑17年，上訴本院及最高法院審理後，已由本院、 最高法院分別判決上訴駁回確定在案，此有周憲銘上開毒 品案件判決書附卷可稽（見99年度偵字第15706 號卷第4 至11頁、第76至79頁、第90至91頁），依上說明，難認證 人周憲銘上開警、偵訊證言不可採信；雖證人周憲銘嗣於 原審審理時改口證稱：伊先前認為是可能遭被告設計陷害 ，才會說被告有販賣毒品之行為，交付李東峰之海洛因是 伊跟萬華的朋友拿的云云。然查證人周憲銘於上開警偵訊 所證被告有共同販賣第一級毒品等情甚詳，且與前揭證人 證述內容亦屬一致，並有0000000000號、0000000000號、 0000000000號門號雙向通聯紀錄之客觀證據可資為憑。況 本件交易被告係委由其胞兄王順平駕駛計程車搭載證人周 憲銘一同前往，衡情被告如欲陷害證人周憲銘入罪，實無 需親自陪同前往，使自身與胞兄王順平同陷於共同販賣第 一級毒品之刑事處罰風險；又本案係證人周憲銘主動代李 東峰向被告調取毒品，而一般施用毒品者取得毒品之管道 通常非單一，被告事前實無法預知證人周憲銘會向其調取 毒品，亦無法預期證人周憲銘所選擇之交易方式，係一同 前往與買毒者李東峰會面，而非居間介紹後由被告自行與 李東峰交易，或由周憲銘調取毒品後自行與李東峰交易， 被告如何能與警方合作構陷被告？況且本案完成交易後， 被告即與證人周憲銘同時為警查獲，並同遭法院羈押在案 ，更與一般設計陷害他人犯罪之情狀迥異，是以證人周憲 銘之年齡、智識程度及社會經驗，對於上情亦應有所悉， 其所稱當時懷疑被告陷害伊一節，經核實與經驗法則有悖 ，自難採信。另證人周憲銘指稱交付李東峰之海洛因是伊 當天早上8 時40分許跟萬華的朋友拿的，在龍山寺對面捷 運站旁西昌街，當天拿完毒品後就直接回家云云（見本院 卷第85、87頁），除與證人周憲銘前開警偵訊證述相反， 悉與卷附證人周憲銘上開門號0000000000號、0000000000 號行動電話所載97年8 月12日雙向通聯紀錄及通話基地台
位置不符，亦難採信。從而，證人周憲銘於警、偵訊所述 內容，應屬可採，其餘本院審理時之證詞，則屬事後迴護 被告之詞，自無從據為有利於被告之認定。
（六）再者，證人周憲銘因本件販賣第一級毒品犯行遭警查獲後 ，因涉嫌重罪經前案原審羈押在案，而證人周憲銘於羈押 期間之97年9 月23日，有證人陳添順前去會面，雙方對話 內容談及「他的老母有來拜託」、「照阿山寫的筆錄就對 了」、「不要說阿山，阿山也不會說你，對不對，現在阿 山也沒有說你，你也不要說阿山就沒問題了」、「我一開 始就擋他，我說不要，硬要的，對不對，怎麼可以怪我， 半路我就說不要了，我們回頭，轉回頭，硬要跟去」、「 我怎麼可以擔起來，買賣，叫我幫他擔買賣」、「阿山拿 給我，我拿給他」、「他的意思是說當初你如果不要咬他 ，他們的阿山也不會有事，只有吃而已，你聽懂？就是你 ，現在問題就卡在你就對了，你咬他，你聽，他們的阿山 才麻煩」等有關「阿山」之人共同涉有販賣毒品之犯行， 及「阿山的老母」拜託周憲銘獨自擔下犯罪對話等情，有 臺灣台北看守所97年11月28日北所戒字第970014013 號函 及檢送接見明細、錄音光碟1 片在卷足憑（見前案原審卷 一第100 頁），復經前案原審當庭勘驗二人對話錄音光碟