臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1398號
上 訴 人
即 被 告 謝宗佑
送達代收人 謝寶玉
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院
101年度訴字第42號，中華民國101年3月22日第一審判決（起訴
及併辦案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第23261、
23262號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝宗佑販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑壹年捌月。扣案第三級毒品愷他命肆小包（含包裝袋肆個，驗餘毛重合計貳壹點柒捌公克）、行動電話壹支（含0000000000號SIM卡），均沒收 事 實
一、謝宗佑前於民國98年間，因毒品案件經法院判處有期徒刑2 月確定，於99年3月9日執行完畢。猶不知悔改，明知愷他命 為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品， 依法不得販賣，於100年7月間以前曾販賣毒品愷他命予王博 儒（此部分未據檢察官起訴，亦無證據證明與起訴部分有裁 判上一罪關係），而王博儒與友人在100年7月30日凌晨4時 許在桃園縣桃園市○○路43號「凱悅KTV」之202號包廂內， 經警查得現場有毒品愷他命，王博儒即向警方供出曾撥打門 號0000000000號行動電話向「阿佑」男子購買愷他命，王博 儒並配合警方，於100年7月30日上午5時10分許，撥打門號 0000000000號行動電話，由謝宗佑接聽，王博儒在電話中向 謝宗佑佯稱要購買愷他命，經謝宗佑應允，二人即約在上開 「凱悅KTV」之202號包廂內交易。謝宗佑即基於營利之意圖 ，攜帶第三級毒品愷他命4小包，依約於100年7月30日上午5 時40分許抵達「凱悅KTV」202號包廂，並將1小包愷他命交 付王博儒，及向王博儒收取現金新台幣（下同）1400元（王 博儒係交付2000元現金予謝宗佑，謝宗佑找其600元）。旋 為埋伏之員警當場查獲，並當場扣得愷他命4小包（總計毛 重21.79公克，驗後毛重共21.78公克）、門號0000000000 之行動電話1支。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、本件認定事實所引用之本件卷內所有人證．文書證據暨物證 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於本院
審理時迄至言詞辯終結時止，亦均未提出異議，故均得引為 本案證據，合先說明。
二、訊據被告謝宗佑固坦承於100年7月30日上午5時10分許有接 到王博儒電話，並前往「凱悅KTV」202號包廂赴約，並交付 愷他命1小包予王博儒，及向王博儒收取現金1400元之事實 不諱，惟矢口否認有販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：伊 沒有賺王博儒，伊是原價轉讓，伊只是好心幫朋友的忙，以 前也沒有賣過愷他命予王博儒云云；辯護人另為被告辯稱： 本件是陷害教唆云云。
三、經查：
㈠本件係警方於100年7月30日上午4時許先在上址「凱悅KTV」 202號包廂內查得毒品愷他命，在場之王博儒即配合警方， 於100年7月30日上午5時10分許，撥打門號0000000000號行 動電話，由謝宗佑接聽，王博儒在電話中向被告謝宗佑佯稱 要購買1小包愷他命，經被告謝宗佑應允，並約定於上址KTV 202號包廂內交易，即於100年7月30日上午5時40分許，被告 謝宗佑在上開202號包廂內查獲與王博儒進行毒品交易完成 後，警方即當場逮捕被告謝宗佑等事實，均為被告謝宗佑所 是認，核與證人王博儒於偵查時所證相符，復有扣案在王博 儒身上所查得之毒品愷他命1小包、在被告身上所查得之毒 品愷他命3小包，及被告所有上開門號0000000000號行動電 話1支等物可憑。且警方亦同時在被告身上查得其自王博儒 處所收之現金2000元，及在王博儒身上查得被告所找得之現 金600元可為佐證。而扣案之白色顆粒4小包，經送正修科技 大學超微量研究中心鑑驗結果，毛重共21.79公克，取1包檢 驗（標示毛重：4.99公克，實際得毛重：5.096公克，驗前 淨重：4.669公克，驗餘淨重：4.659公克），為愷他命陽性 反應，有該中心所出具檢驗報告在卷可稽（23261號偵卷第 46頁）。此部分事實堪以認定
㈡至被告於本院審理時辯稱：伊沒有賺王博儒錢，是好心幫忙 朋友而已云云。惟查：被告於偵查中已供稱：因出車禍，一 時沒工作，又要繳房租，才會冒險販賣愷他命等語（23261 號偵卷第42頁）；於原審再供稱：因為手受傷，手頭不方便 ，才會這麼做等語（原審卷第16頁背面）。衡情，被告已承 認其係在失業、缺錢之情況下始為本案販賣行為，其目的係 為賺取差價，自不待言。雖被告於上訴本院後否認有賺取差 價，然毒品乃違禁物品，無可信公定之市場交易價格可查， 以致無法確切查明被告所販售毒品之實際進價，並計算其獲 利數額。惟徵以愷他命毒品價格並非低廉，且取得不易，且 毒品危害防制條例第4條第3項所定販賣第三級毒品之法定刑
為五年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金，刑責甚重 ；加以主管機關查緝甚嚴，風險甚高，被告於經濟甚為困窘 之情況下，豈有甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白轉手他人 之可能，足認被告販入毒品愷他命之價格必較售出價格低廉 。再被告與證人王博儒係一般朋友關係，亦無特殊交情，而 王博儒於案發當日，僅以電話向被告表示欲購買愷他命，被 告即於凌晨5時多攜帶毒品愷他命4小包前來至約定地點進行 交易，顯非一般施用毒品之人間偶爾互通有無而已，自不能 因被告否認犯罪，而因毒品未有公定可信之市場交易價格可 查，無法確實查明利得，即謂其無營利意圖。綜上推論，被 告該次出售毒品愷他命之行為，應係以高於進價出售，其有 營利意圖，至堪認定。
四、辯護人又為被告辯護稱：依王博儒於偵查中所證，他在本案 是第一次向被告購買毒品，本件係陷害教唆云云。經查： ㈠按司法警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安、且又屬 難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不 違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不 得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭 ，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分 為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者 ，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（ 如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要 件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序 ，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料， 應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即 有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人 所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪 行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法 警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮 捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益 之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自 得採為法院論罪科刑之依據（最高法院95年度台上字第4538 號判決參照）。再復按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑 似販賣毒品之人後，會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒 品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱 「釣魚」之情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯 罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購 買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品 者，原本即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯 行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然
其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買 賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂 罪（最高法院89年台上字第3434號判決、91年台上字第3443 號判決要旨參照）。
㈡本案確係因警方先查獲證人王博儒，由王博儒配合警方打電 話向被告佯稱要買愷他命，被告應允王博儒後，即攜帶扣案 愷他命4小包前往約定之「凱悅KTV」202號包廂內，並交付 其中1小包愷他命予王博儒，及向王博儒收取現金1400元等 事實，業據本院說明認定如上。故被告於100年7月30日上午 5時40分許應王博儒之約前往「凱悅KTV」202號包廂，確係 為販賣愷他命予王博儒之目的而為，自不待言。被告之辯護 人雖為其辯護稱本案係陷害教唆云云，惟依前說明，本案茲 應審究者，係被告於100年7月30日上午接獲王博儒之電話前 ，是否已萌販賣第三級毒品愷他命之故意？抑或於接獲王博 儒電話前，並無該等犯罪故意，乃受王博儒之引誘始生犯意 ，而為本案之販賣愷他命行為？查：被告於警詢中已供稱： 係自100年7月28日開始販賣愷他命（23261號偵卷第6頁）； 於偵查中再供稱：販賣愷他命給王博儒有兩次，第一次是 100年7月29日，第二次就是100年7月30日等語（23261號偵 卷第42、43頁）。是被告於警詢、偵查中已承稱其於100年7 月30日上午5時40分所為，並非其第一次販售愷他命行為。 再關於證人王博儒如何配合警方佯向被告購買毒品之經過， 依證人即警員宋日全向本院所證：「（本件被告謝宗佑販賣 毒品給王博儒是否你查獲承辦？）是的。先查到王博儒才查 到被告，當時是臨檢凱悅ＫＴＶ，於202包廂聞到很濃的愷 煙味，進去就在桌上發現愷他命，在場的王博儒的朋友李柏 樺，李柏樺承認桌上的有愷他命是他的，當時把202包廂全 部的人都帶回派出所，而王博儒說他知道有誰在賣，就馬上 打電話給謝宗佑，直接跟謝宗佑說要買愷他命，就約凱悅 202包廂，我就和王博儒及另一名同事就又回到凱悅202包廂 ，當謝宗佑來的時候，並且交易完成，我們就立即表明身分 而加以查獲。」、「（王博儒當時說知道謝宗佑有在賣愷他 命，是聽說他有在賣？還是有親自跟他買？）王博儒說他有 跟謝宗佑買過。」、「（王博儒說有跟謝宗佑買過，買的時 間是什麼時候？）當時王博儒沒有明確表示，但是他說有跟 他買過。」、「（王博儒在跟謝宗佑打電話時，你是否在旁 ？）有。」、「（他們電話中是否有討論數量及價格？）價 錢於電話中沒有講，但是數量就是1包5公克。」、「（價錢 沒有講的話，王博儒怎麼會知道多少錢？）王博儒有跟我講 ，5克是1400元。」、「（既然沒有講到價錢，而王博儒知
道價錢是如何知道？）因為他之前有買過，知道5克是1400 元。」等語（本院卷第41頁正面、背面）。衡情，警方係偶 然查獲證人王博儒，若非王博儒先前確實有向被告成功購買 過毒品愷他命，焉可能無故提供被告之電話號碼予警方，且 配合警方撥打電話向被告佯稱購毒，而被告亦果然於清晨5 時多出門攜帶4小包之毒品愷他命前來約定地點交易？堪認 被告於警詢、偵查中所自白稱於本案以前有販賣過毒品愷他 命一次予王博儒一節，應為真實。至王博儒於偵查中作證時 改稱：只有100年7月30日向被告購買毒品，不清楚100年7月 29日有無向被告購買愷他命云云（23261號偵卷第55頁）， 惟王博儒此部分所述，與被告上開自白內容不符，亦與證人 宋日全所證不合，且王博儒若於100年7月30日以前完全沒有 向被告購買過毒品愷他命，焉可能輕易以電話即將被告約出 進行毒品交易？王博儒於偵查中所證：只有100年7月30日向 被告購買毒品云云，係避重就輕之詞，顯非事實，不足憑採 。堪認被告於偵查中所自白稱100年7月30日以前有賣過王博 儒愷他命一次等情，應為事實，可以採信。依前說明，被告 於100年7月30日上午被查獲以前即已有販賣第三級毒品行為 ，於100年7月30日上午5時10分許又接獲王博儒來電而為本 案販賣第三級毒品行為，自非係受王博儒之引誘始萌本案販 賣第三級毒品之犯意，被告既早已有販賣毒品之犯意及行為 ，警察僅係利用機會加以誘捕，對於被告仍係出於販賣毒品 之本意而與王博儒交易，並不生何影響，從誘捕毒品之數量 、購買之價格等觀察，本件警員偵查之手段，尚無不當，難 謂被告為警查獲之該次毒品販賣犯行，係出於警察以不當引 誘創造犯意，核屬合法「提供機會型」之「誘捕偵查」，被 告之辯護人主張稱本案係陷害教唆云云，自不可採。五、綜上所述，被告辯解並不足採，其有本案販賣第三級毒品愷 他命犯行堪以認定，應依法論科。
六、論罪理由
按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三 級毒品。核被告本案所為，雖已著手實施販賣第三級毒品愷 他命之構成要件行為，僅因王博儒當次行為並無實際購買愷 他命之真意，已如前述，被告係犯毒品危害防制條例第4條 第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其持有第三級毒品 愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 又被告於偵查及原審已自白本案犯罪，已如上述，爰依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減之。又被 告有如事實欄所述之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀 錄表在卷足憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件
有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項累犯規定加重 其刑，並先加後減。
七、撤銷改判及科刑理由
原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查 ：被告雖有交付毒品愷他命予證人王博儒之行為，惟王博儒 並無購毒真意，被告所為本件販賣第三級毒品犯行僅未遂階 段，已如前述，故被告實際並無取得王博儒所交付現金1400 元之所有權，原審疏未詳察，以該1400元為被告於本案之犯 罪所得為並予宣告沒收，自有未合。被告上訴否認犯罪，固 無理由，惟原判決既有上開可議，即無可維持，應由本院將 原判決撤銷改判。爰審酌被告品行，不思努力進取，明知毒 品對於人體有莫大戕害，竟漠視毒品之危害性，為一己私利 而販賣第三級毒品予他人施用，嚴重危害國民身心健康及社 會風氣，惟念其於行為時僅21歲餘，犯後曾坦認犯行，尚非 全無悔改之意，併其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之 數量及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。 扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚及電池1 個），係被告所有之供其犯本罪所用之物，業經被告供述在 卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。扣 案之第三級毒品愷他命4小包（含包裝袋4個，驗餘毛重合計 21.78公克）係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定 諭知沒收（本案被告所犯罪名係販賣第三級毒品罪，參照最 高法院刑事判決96年度台上字第6867號判決意旨，扣案之第 三級毒品應適用刑法規定宣告沒收）。又本案扣案毒品愷他 命4小包送鑑時，鑑驗單位未將全部之包裝袋與毒品析離， 已如上述，故本件就包裝袋部分不個別諭知沒收，併說明之 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日
刑事第四庭審判長 法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 孫惠琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。