臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1363號
上 訴 人
即 被 告 張宗淵
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院101 年度審訴字第22號，中華民國101 年4 月11日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100 年度毒偵字第3342號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告張宗淵犯毒品危害防 制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施 用第二級毒品罪，分別判處有期徒刑1 年、8 月，並定其應 執行刑為有期徒刑1 年6 月，認事用法及量刑均無不當，應 予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如 附件）。
二、被告上訴意旨略以：伊雖有於100 年11月4 日下午施用毒品 ，但第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命係以針筒 注射一起施用云云，原判決未以想像競合犯處罰，尚有未合 云云。
三、惟本院查：海洛因與甲基安非他命分屬第一、二級毒品，其 毒品效用不同，施用方式海洛因以針筒注射居多，甲基安非 他命則以燒烤吸其煙霧為普遍，混合施用者亟其例外，被告 就此例外行徑，始終提不出證據以實其說，其作此抗辯，以 其有多次吸毒前科歷無數次法庭答辯攻防之經驗言，實難脫 避重就輕之嫌；且原審經將扣案注射針筒2 支送請以氣相層 析質譜儀（GC／MS）法檢驗結果，扣案注射針筒2 支僅殘有 海洛因成分，並無殘有甲基安非他命成分，有交通部民用航 空局航空醫務中心毒品鑑定書1 份在卷可查（見原審卷第52 頁），顯見上述扣案針筒2 支係為被告施用海洛因所用之工 具，與被告施用甲基安非他命無關，益見被告上開辯解係屬 卸責之詞，不足採信。從而，被告執前詞上訴，應認無理由 ，予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 5 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳
法 官 楊貴雄
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖純瑜
中 華 民 國 101 年 7 月 5 日
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度審訴字第22號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 張宗淵 男 40歲（民國○○年○月○○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號
住嘉義縣中埔鄉中埔80號之18
居嘉義縣中埔鄉龍門村2鄰19號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度毒偵字第3342號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定以簡式審判程序審理，判決如下： 主 文
張宗淵施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重：零點貳貳貳伍公克，含直接包裝毒品殘有第一級毒品海洛因無法完全析離之夾鏈袋壹只）、第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重：零點陸零柒伍公克，含直接包裝毒品殘有第一級毒品海洛因無法完全析離之夾鏈袋壹只）及殘有第一級毒品海洛因殘渣無法完全析離之注射針筒貳支，均沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重：零點貳貳貳伍公克，含直接包裝毒品殘有第一級毒品海洛因無法完全析離之夾鏈袋壹只）、第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重：零點陸零柒伍公克，含直接包裝毒品殘有第一級毒品海洛因無法完全析離之夾鏈袋壹只）及殘有第一級毒品海洛因殘渣無法完全析離之注射針筒貳支，均沒收銷燬之。
事 實
一、張宗淵前於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法 院（以下簡稱士林地院）以94年度毒聲字第86號刑事裁定送 觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經士林地院以94年 度毒聲字第302 號刑事裁定送強制戒治，於95年7 月17日停 止處分出所，經士林地院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第 39號為不起訴處分確定；於95年間因搶奪案件，經臺灣嘉義 地方法院（以下簡稱嘉義地院）以95年度訴字第802 號刑事 判決判處有期徒刑10月確定；於95年間，因施用毒品案件，
經嘉義地院以96年度訴字第113 號刑事判決判處有期徒刑7 月確定。上揭案件經嘉義地院以96年度聲減字第628 號刑事 裁定分別減為5 月及3 月15日，並定應執行刑有期徒刑8 月 確定，於96年2 月1 日入監執行，經羈押折抵，於96年7 月 15日縮刑期滿執行完畢。詎張宗淵猶不知悔改，竟基於分別 施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意， 於100 年11月4 日上午8 時許，在嘉義購得海洛因而持有， 進而於同日下午5 時許，在新北市板橋區某加油站廁所內， 以摻水加入注射針筒注射之方式，施用海洛因1 次；於100 年11月4 日上午8 時許，在嘉義購得甲基安非他命而持有， 進而同日下午5 時許，在上揭處所，以不詳方式，施用甲基 安非他命1 次。嗣於100 年11月5 日凌晨2 時10分，駕駛車 號9662-DB 之自小客車，行經臺北市中山區○○○路、錦州 街口時，因形跡可疑為警攔檢盤查而同意搜索，並當場扣得 白色粉末狀海洛因1 包（毛重：0.5909公克，淨重：0.2324 公克，取樣：0.0099公克，驗餘淨重：0.2225公克，含直接 包裝毒品殘有第一級毒品海洛因無法完全析離之夾鏈袋1 只 ）、白色粉塊狀海洛因1 包（毛重：0.8563公克，淨重：0. 6187公克，取樣：0.0112公克，驗餘淨重0.6075公克，含直 接包裝毒品殘有第一級毒品海洛因無法完全析離之夾鏈袋1 只）及已使用過且殘有海洛因殘渣無法完全析離之注射針筒 2 支，始查知上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於法院行準備程 序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告 知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人 及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；且受命法官行 準備程序，與法院或審判長有同一之權限；又簡式審判程序 之證據調查，不受刑事訴訟法第159 條第1 項、第161 條之 2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規 定之限制，刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第279 條第2 項前段、第273 條之2 分別定有明文。本案被告張宗淵所犯 係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪 ，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡 式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，認為適宜 由受命法官獨任進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273 條 之1 第1 項規定，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判
程序，合先敘明。
二、訊據被告張宗淵固不否認有於100 年11月4 日下午5 時許之 施用海洛因及甲基安非他命犯行，惟矢口否認係分別施用二 種毒品，辯稱：伊是將海洛因及甲基安非他命置於扣案針筒 內混合施用云云。經查：
（一）被告確有於100 年11月4 日下午5 時許施用海洛因及甲基 安非他命之犯行，業經被告坦承不諱，且有搜索扣押筆錄 暨扣押物品目錄表、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液 檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥 物檢驗報告及慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書各1 份在 卷可參（見偵查卷第18-20 、76、78-79 頁），被告之自 白核與事實相符。
（二）被告雖辯稱：伊係以扣案針筒同時施用海洛因及甲基安非 他命云云。惟經本院將扣案注射針筒2 支送請以氣相層析 質譜儀（GC／MS）法檢驗結果，扣案注射針筒2 支僅殘有 海洛因成分，並無殘有甲基安非他命成分，有交通部民用 航空局航空醫務中心毒品鑑定書1 份在卷可查（見審理卷 第52頁），顯見上述扣案針筒2 支係為被告施用海洛因所 用之工具，與被告施用甲基安非他命無關。被告上開辯解 係屬卸責之詞，不足採信，堪認被告應係以扣案針筒施用 海洛因，並另以不詳方式施用甲基安非他命。
（三）毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，並自93年1 月9 日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五 年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序。倘被告於五年內已再犯施用毒品犯行，經依法追訴處 罰，縱其第3 次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後 再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率 甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效， 即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭 會議決議參照）。查被告有如事實欄所載之施用毒品前科 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表 各1 份附卷可稽，其於觀察、勒戒及強制戒治完畢釋放後 五年內再犯施用毒品犯行，並經法院判決確定，本次施用 毒品犯行屬三犯以上，已無施以觀察、勒戒或強制戒治之 必要。綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應 依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不 得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第
10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級 毒品罪。被告持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，已 分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開 二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告有如事實 欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查， 其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，分別加 重其刑。爰審酌被告前有施用毒品犯行，明知毒品危害身心 健康，卻仍無法斷戒毒癮，行為有所不當，本應從重量刑， 惟念其犯後坦承犯行，尚知悔悟，並參酌其前科素行、智識 能力、生活情況、施用毒品狀況等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。
四、至扣案疑似毒品之白色粉末1 包，內含海洛因成分，其外直 接包裝毒品之夾鏈袋殘有海洛因不可完全析離，為海洛因1 包（毛重：0.5909公克，淨重：0.2324公克，取樣：0.009 9 公克，驗餘淨重：0.2225公克，含直接包裝毒品殘有第一 級毒品海洛因無法完全析離之夾鏈袋1 只）；扣案疑似毒品 之白色粉塊1 包，內含海洛因成分，其外直接包裝毒品之夾 鏈袋殘有海洛因不可完全析離，為海洛因1 包（毛重：0.85 63公克，淨重：0.6187公克，取樣：0.0112公克，驗餘淨重 0.6075公克，含直接包裝毒品殘有第一級毒品海洛因無法完 全析離之夾鏈袋1 只），均係被告供己施用之第一級毒品， 有慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書1 份（見偵查卷第79頁 ）在卷可查。扣案已使用過且殘有海洛因殘渣無法完全析離 之注射針筒2 支，為被告犯施用海洛因之用具，業如前述， 其上並有海洛因殘渣無法完全析離，當視之為毒品，上開扣 案物品均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定， 不問屬於犯人所有與否，分別於該罪項下宣告沒收銷燬之。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，第18條第1項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官翁偉玲到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
刑事第二十一庭 法 官 林勇如
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉潔如
中 華 民 國 101 年 4 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。