臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1289號
上 訴 人
即 被 告 陳雅翠
上 一 人
指定辯護人 義務辯護人李承志律師
上 訴 人
即 被 告 郭斌懋
（另案於法務部矯正署桃園監獄執行中）
上 一 人
扶 助 律師 周春櫻律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
1年度訴緝字第1號，中華民國101年3月22日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第27207 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳雅翠幫助製造第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑叁年。郭斌懋共同製造第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年，扣案如附表一所示之物品均沒收之。
事 實
一、陳雅翠前因⑴偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以92年度 訴字第1850號判處有期徒刑10月，因不服上訴，經本院以94 年度上訴字第3929號駁回上訴確定。復因⑵連續施用第一、 二級毒品案件，分別經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第41 3號判處有期徒刑10月、7月，因不服上訴，經本院以95年度 上訴字第3827號駁回上訴，因不服上訴，連續施用第二級毒 品罪刑部分經最高法院以96年度臺上字第1587號駁回上訴確 定，連續施用第一級毒品罪刑部分則經撤銷發回，嗣經本院 以96年度上更㈠字第2612號依持有第一級毒品罪改判處有期 徒刑7月確定。另因 ⑶公共危險、過失致死案件，經臺灣板 橋地方法院以95年交訴字第46號分別判處有期徒刑8月、8月 ，應執行有期徒刑1年2月，因不服上訴，復經本院以95年度 交上訴字第166 號駁回上訴，因不服上訴，經最高法院以96 年度臺上字第2802號駁回上訴確定。又因⑷施用毒品案件， 經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第377 號刑事判決判處有 期徒刑6月確定。上開四案件並經本院以96年度聲減字第392 4號裁定減刑，並就⑴、⑵、⑶案件定應執行有期徒刑1 年6 月，並與⑷案件所減之刑接續執行，於民國97年3月7日縮刑 期滿執行完畢。又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以 97年度桃簡字2084號判處有期徒刑5月確定，於97年12 月19
日易科罰金執行完畢。郭斌懋前因施用毒品案件，經臺灣桃 園地方法院以98年度桃簡字第3342號判處有期徒刑3 月確定 ，於99年11月5日縮刑期滿執行完畢。
二、渠等均不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例 列管之第二級毒品，依法不得製造，緣林嘉祺（業經本院以 101 年度上訴字第44號判處有期徒刑4 年6 月，現由最高法 院審理中，下稱另案）於99年11月間向不知情之陳五郎借用 新北市石碇區南勢坑5 號處所作為製造甲基安非他命之處所 ，惟林嘉祺不諳以電腦網路資料搜尋與外語，乃央請陳雅翠 協助利用網路資料將其前取得之關於製造第二級毒品之相關 資料翻譯並下載，陳雅翠基於幫助製造第二級毒品甲基安非 他命之犯意，將林嘉祺所提供資料利用網路資訊予以翻譯下 載，並將有關製造毒品資料及化學反應程式等之專有名詞翻 譯成中文提供予林嘉祺，且依林嘉祺之指示購買丙酮、酒精 、塑膠桶等物，欲供製造毒品之用。林嘉祺即於99年11月間 著手擬以艾蒙德法（Ｅmde ，原審判決誤載為艾德蒙法，應 予更正）製造甲基安非他命，其方法為：將感冒藥丸加水溶 解，以真空管連接至真空馬達及玻璃燒瓶吸取感冒藥錠溶解 液，以濾紙及活性碳經陶瓷漏斗過濾後，丟棄殘渣，加入氫 氧化鈉、水，提煉麻黃鹼後，再用濾紙濾乾，加入強酸讓麻 黃鹼純化，復加入乙醚用丙酮清洗並濾乾，製成氯（假）麻 黃鹼（亦即鹵化反應程序）；再加入蒸餾水、硫酸鋇、醋酸 鈉、巴金、冰醋酸放置可樂瓶，灌入氫氣上下搖動，將氯（ 假）麻黃鹼轉化成甲基安非他命，再用濾紙將雜質濾除，加 入氫氧化鈉調和酸鹼值，製成含有甲基安非他命成分之溶液 （亦即氫化反應程序）；復以燒杯、電磁爐等設備加熱熬煮 ，再加入食鹽後，置於冰箱低溫冷凍，甲基安非他命之結晶 即可漸漸生成，再將生成之結晶物予以脫水風乾，即可製得 甲基安非他命結晶（亦即純化再結晶程序）。適郭彬懋於林 嘉祺製造過程之99年12月1 日，搭乘陳雅翠便車途中同赴上 開處所，林嘉祺囑託郭彬懋打掃上開處所並進行攪拌假麻黃 鹼水溶液，郭彬懋應允，乃與林嘉祺基於製造第二級毒品甲 基安非他命犯意聯絡，戴防毒面具在上址攪拌假麻黃鹼水溶 液。惟在尚未完成純化階段製程取得第二級毒品甲基安非他 命結晶體之際，旋於當日下午即99年12月1 日15時20分許， 在該處為警調人員持臺灣臺北地方法院核發之搜索票執行搜 索而查獲，並扣得如附表一、二所示之物品，而悉上情。三、案經法務部調查局高雄市調查處、北部地區機動工作站及新 北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本案當事人就下述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前 均未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他 不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條 之5之規定，有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告陳雅翠、郭彬懋於本院審 理中坦承不諱，雖被告陳雅翠於原審否認犯行，辯稱：伊雖 有下載一些英文資料，例如翻譯酒精的英文為何，但並非是 製毒流程，只有幫林嘉祺買過酒精以及五金行買得到的東西 ，被查獲當日林嘉祺才告知要製毒的事，但2 人不歡而散， 伊就先行離開，再回頭找郭彬懋時警方就來了云云；被告郭 斌懋辯稱：當天只是在那邊掃地而已，並沒有在浴室那邊幫 忙攪拌水溶液云云。經查：
㈠被告陳雅翠、郭斌懋與共犯林嘉祺3人，於99年12月1日15時 20分許經法務部調查局北部地區機動工作站、高雄市調處、 海岸巡防署海洋巡防總局第四（臺南）海巡隊、新北市政府 警察局新店分局偵查隊當場逮捕，並得如附表一、二所示之 物，有搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局高 雄市調處毒品案查獲證物啟封紀錄、新北市政府警察局新店 分局破獲林嘉祺等3 人涉嫌製毒工廠案現場勘查報告檢附現 場照片113 張在卷可參（見99年度偵字第27207 號影卷第15 至19頁、第105 至149 頁）。
㈡扣案如附表一所示之物，經送法務部調查局鑑驗結果，其中 ⑴ 附表一編號1所示之疑似麻黃鹼毒品水溶液4桶，經檢驗 均含有第四級毒品先驅原料（假）麻黃鹼成分、附表一編號 25所示之氧化還原化物1 瓶（法務部調查局高雄市調查處毒 品案查獲證物啟封紀錄內之扣押物明細表扣押物編號【下稱 扣押物編號】貳伍-大）及附表一編號49 所示之疑似感冒藥 粉末1 包，經檢驗均含有第四級毒品先驅原料（假）麻黃鹼 及氯（假）麻黃鹼成分；⑵附表一編號36所示之塑膠漏斗，
經檢驗發現微量第二級第89項毒品甲基安非他命成分殘留； ⑶附表一編號3 所示之可樂桶、附表一編號30所示之玻璃燒 瓶、附表一編號31所示之玻璃燒杯、附表一編號32所示之玻 璃量管、附表一編號41所示之酸鹼測試計等物，經檢驗均發 現有氯（假）麻黃鹼成分殘留；⑷附表一編號3、4（扣押物 編號肆-1 ）、5、26、29、30、31、35、36、37、39、40、 41、50、54、55及56所示之物，經檢驗均發現有第四級毒品 先驅原料（假）麻黃鹼成分殘留，有該局100年2月16日調科 一字第10000035610 號鑑定書、檢驗結果表在卷足稽（見原 審100年訴字396號影卷第75-98頁）。 ㈢查實務上常見之「艾蒙德法」製造甲基安非他命製造過程之 三階段，可分為前段（鹵化反應步驟），即將（假）麻黃鹼 （前段原料）經氯仿溶劑浸溶後，加入強酸進行鹵化反應， 之後再以乙醚及丙酮進行析晶與純化，製得氯（假）麻黃素 （為前段主要產物）、中段（氫化反應步驟），即將氯（假 ）麻黃素（中段原料）加入鈀金催化劑（氯化鈀與硫酸鋇混 合物）、緩衝液（如醋酸鈉緩衝液）及活化炭等，置於壓力 攪拌桶內，並通入氫氣進行氫化反應，即製成含甲基安非他 命成分之黑色水溶液（俗稱黑水，為中段主要產物）、後段 （純化結晶步驟），即將甲基安非他命水溶液經加熱後，再 加入活性碳及食鹽，並置於冰箱低溫冷凍，即製成甲基安非 他命結晶。本件扣案如附表一編號 1、4、5、7、8、13、14 、17、25、26、31、36、38、39、41、42、44、46、48、51 、54及55所示之疑似麻黃鹼毒品水溶液、氧化還原化物、真 空馬達、電磁爐、氯仿、乙醚、鹽酸、甲醇、氫氧化鈉、陶 瓷漏斗、玻璃燒杯、塑膠漏斗、濾網、溫度計、酸鹼測試計 、玻璃攪拌棒、金屬燒鍋、酒精燈、丙酮、甲苯、濾紙、吸 管及石綿網，均符合「艾蒙德法」製造甲基安非他命鹵化階 段所需之各項設備與化工原料，而共犯林嘉祺於其被訴違反 毒品危害防制條例案件之警詢、偵查及原審審理中亦均坦承 如附表一所示之物，係其製造毒品所用之原料及製造毒品所 用之工具無誤，而扣案附表一所示之物中確亦發現有此製毒 法中間產物氯（假）麻黃鹼成分存在，顯見共犯林嘉祺製造 第二級毒品之過程進行至鹵化階段，尚未達到純化反應製程 取得第二級毒品甲基安非他命結晶體。又附表一所示扣押物 品之鑑定人王鐘峰於共犯林嘉祺被訴另案審理時結證稱：感 冒藥粉是原料，本身不能檢出氯（假）麻黃鹼，扣押物品名 稱是查緝單位於扣押時填寫，可能不精確、謹慎，以鑑定過 程之認定，扣押物編號49並非「感冒藥粉」，應認係已經第 一階段鹵化反應後之產物，編號25亦是鹵化後之產物，編號
26、29、30、31、35、37、50、54、56均得選擇作為鹵化階 段之器具等語（見另案即本院101 年上訴字第44號卷第63頁 反面至64頁），堪認共犯林嘉祺應係以「艾蒙德法」著手製 造第二級毒品甲基安非他命無訛。
㈣按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀 之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所 參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之 行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其 所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯（最高法 院25年台上字第2253號判例、95年台上字第3886號判決意旨 參照）。共犯林嘉祺於調查局時供稱：陳雅翠並未出資或實 際參與我製造麻黃鹼或安非他命之行為，陳雅翠曾想與我合 夥參與製造麻黃鹼毒品，但我因感冒藥錠受管制，拒絕幫她 代購，陳雅翠也因而拒絕與我共同製造毒品，99年11月30日 陳雅翠載我回南勢坑5 號處所後，我曾要求她留下來幫忙製 造毒品，但她因我拒絕代為購買感冒藥錠生氣而離開現場等 語（見99年度偵字第27207 號影卷第4 頁背面、第76頁正反 面）。嗣於偵查中亦證稱：我會將製造安非他命所需器具、 化學物品以字條記載後，再請陳雅翠代購、送到查獲地，但 她都說買不到，她只有幫我買到塑膠置物箱，其他不太記得 ，甲醇、甲苯、松香水、碳粉、酒精膏、塑膠置物箱是我請 陳雅翠代購的等語（見99年度偵字第27207 號影卷第39頁背 面）。於原審另案審理時亦供稱：小弟給我感冒藥及網路上 摘錄的資料，當時因找不到人幫我忙，才硬著頭皮去找陳雅 翠，但被她拒絕，我只有請她幫我買一些箱子、甲醇、甲苯 、松香水、碳粉、酒精膏、塑膠置物箱這些東西，陳雅翠幫 我下載的是英文的化學式等語（見原審另案100 年度訴字第 396 號影卷第36頁、第37頁背面、第109 頁背面）。依共犯 林嘉祺之證述，被告陳雅翠除代為下載翻譯部分化學式資料 及代購供盛裝毒品之容器及一般之化工材料如甲醇、甲苯、 松香水等原料外，並未參與製造毒品之過程，此與被告陳雅 翠於另案訊問時、本院審理中供稱：有幫林嘉祺找資料，就 是在奇摩知識+ ，林嘉祺不會用電腦，林嘉祺問我英文字的 學名，我就上奇摩的知識家去查詢，上去查詢之後，就幫忙 林嘉祺下載資料，還有就是人家罐冷媒的儀器儀表部份，我 有上去幫林嘉祺找使用的方式，有幫忙林嘉祺購買過酒精、 甲醇、甲苯、松香水、螺帽之類的東西，螺帽是一般瓦斯的 接頭，查獲的那天，林嘉祺有說要我幫忙做，但我說因我還 有別的官司上訴中，所以拒絕他等語（見原審之另案100 年
度訴字第396 號影卷第39頁正反面、第40、41頁，原審 101 年訴緝字第1 號卷第78頁背面、第81頁、本院卷101 年6 月 19日審理筆錄）相符。由被告陳雅翠及共犯林嘉祺上開供述 可知被告陳雅翠並未實際參與製造毒品之過程或出資資助共 犯林嘉祺製毒，其為林嘉祺將相關資料加以翻譯或購買酒精 、甲醇、甲苯、松香水、螺帽、水桶等一般五金原料行極易 取得之物品，充其量屬製造毒品前之預備行為，而未及著手 製造毒品之構成要件行為。雖共犯林嘉祺雖曾於調查局時供 稱：在陳雅翠手提資料盒搜獲起出之第二級毒品安非他命製 造流程資料卷，自該資料第44至79頁都是陳雅翠自行在「ya hoo知識+」中下載，並在其中註記單位換算、配料計算，陳 雅翠知道我在製造麻黃鹼毒品，且進而嘗試製造安非他命毒 品，乃協助我採購需用之器具及化學藥品，我也曾口頭允諾 如果順利製造出麻黃鹼、安非他命毒品出售，絕不會虧待云 云，惟其於原審審理時已改稱：之前曾幫陳雅翠排解糾紛， 她欠我一個人情，所以想找她來幫忙，但她一直很不願意， 說不會虧待就是當作一個玩笑話，於調查局時所說的話是因 當時整個案件都是因陳雅翠而起，我對她有點不滿等語（見 原審100年訴字第396號影卷第114頁、第116頁背面、第169 頁背面），其上開調查局詢問之供述與被告陳雅翠及林嘉祺 本人嗣後及審理之供述相較，多屬各人意見，且與其所稱製 成程序的資料是由伊及小弟下載，伊是叫陳雅翠幫我下載化 學式等情不符（見原審另案100年訴字第396號影卷第115 頁 背面），堪認共犯林嘉祺於調查局所為上開證言之憑信性甚 低，退步言之，縱認共犯林嘉祺供稱不會虧待陳雅翠等情為 真，以被告陳雅翠曾幫忙代購物品，共犯林嘉祺又認為陳雅 翠係其乾妹，參以被告陳雅翠及共犯林嘉祺均一致稱陳雅翠 拒絕與林嘉祺合作製造毒品，自難以林嘉祺上開調查局之供 述遽認被告陳雅翠主觀上有為自己犯罪之意思而共同為製造 毒品行為之故意。從而，被告陳雅翠對林嘉祺製造毒品雖心 知肚明，但其並無為自己犯罪之意思，其於被告林嘉祺著手 製造毒品實行前或實行中，提供代購酒精、甲醇、甲苯、松 香水、螺帽、水桶等犯罪構成要件行為以外之助力，應僅成 立幫助犯，而非共同正犯。
㈤再共犯林嘉祺於調查局、偵查及原審審理時均供稱：伊曾拜 託郭斌懋幫忙打掃、整理屋內，請郭斌懋代為攪拌伊放在浴 室廁所內的長方形塑膠置物箱所盛裝之疑似麻黃鹼毒品水溶 液等語（見99年偵字第27207 號影卷第4 頁背面、第40頁、 第76頁背面、第90頁及原審另案100 年度訴字第396 號影卷 第116 、169 頁），核與被告郭斌懋於本院審理時坦承有帶
防毒面具攪拌假麻黃鹼水溶液之製造毒品行為等情相符（見 本院101年6 月19日審理筆錄），且現場查獲之證物編號12- 1防毒面具轉移棉棒檢出之DNA-STR型別確與被告郭斌懋之DN A型別相符，亦有臺北市政府警察局鑑驗書在卷可稽（見 99 年偵字第27207號影卷第147頁），顯見被告郭斌懋確曾使用 該只防毒面具，復參以共犯林嘉祺於另案審理證稱：防毒面 具係在做麻黃鹼加入強酸時使用等語（見原審另案100 年訴 字396號影卷第113頁反面）。參以被告郭斌懋亦於偵查中坦 承在現場聞到很臭的味道等語，顯見被告郭斌懋確有戴上防 毒面具並依共犯林嘉祺之指示攪拌附表一編號1 所示其中一 部分之水溶液，而參與本案構成要件之實施。再佐以林嘉祺 製造毒品位處偏僻，屋內製造毒品器具甚多，被告郭斌懋自 承有施用甲基安非他命之行為，依一般經驗，其對於攪拌之 異味水溶液係製造毒品乙節，應無不知之理。而共同正犯之 成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪 行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部， 相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部 所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行 之行為負其責任，並在犯意連絡之範圍內，對於他共同正犯 所實行之行為，亦應共同負責。被告林嘉祺選擇石碇郊區作 為製造甲基安非他命之工廠，並準備、提供製造甲基安非他 命所需之原料、器具設備等物，林嘉祺並請臨時到場之被告 郭斌懋攪拌假麻黃鹼水溶液之製造毒品構成要件行為，渠等 即以上開分工方式共同製造第二級毒品，被告郭斌懋對於參 與製毒流程中之階段性行為，有所認識，並利用彼此之行為 分擔，以達其製毒之目的，自應對共犯林嘉祺實行之犯罪行 為共同負責，而屬共同正犯無誤。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告陳雅翠幫助製造第二級毒品 、郭斌懋共同製造第二級毒品之犯行，洵堪認定，均應依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠按毒品危害防制條例之立法目的，在防制毒品危害，維護國 民身心健康（同條例第1條參照）。該條例第2條並明定所稱 毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品 與其製品及影響精神物質與其製品。因此，單純含有該等藥 品、物質成分者，倘因非可供施用，而無成癮性、濫用性及 對社會危害性，應不屬該條例所列管之毒品。從而製造毒品 過程中，若因製造程序尚未完成，而未可供施用，仍非屬毒 品危害防制條例所指之毒品，其製造之行為應僅該當於該條
例之製造毒品未遂罪（詳最高法院98年度臺上字第3366號、 第7502號判決參照）。又甲基安非他命係屬毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所規定之第2級毒品，而（假）麻黃鹼雖 經界定為第4級毒品，惟依該條第4款之附表四所示，更將之 細分歸類為製造第二級毒品甲基安非他命之「先驅原料」。 查被告等人以「艾蒙德法」製造第2級毒品甲基安非他命， 其進程僅至如附表一所示含有氯（假）麻黃鹼成分之殘留物 或含雜有先驅原料（假）麻黃鹼之溶液，此有前揭鑑定書在 卷可參，而該等含（假）麻黃鹼成分之液體，係製造甲基安 非他命鹵化階段之化合物，尚未達可施用之甲基安非他命之 純化結晶程度，雖本案附表一編號36所示之塑膠漏斗，經檢 驗發現「微量」第2 級第89項毒品甲基安非他命成分殘留， 然該漏斗既僅有微量殘留，且其餘扣案物品均未有甲基安非 他命殘留，不能排除該漏斗曾經用於製造或裝填甲基安非他 命，在被告等人使用於製造毒品之前已有微量殘留，尚難以 前開扣得之塑膠漏斗有微量殘留甲基安非他命即推認林嘉祺 業經製造出之甲基安非他命等情，亦經證人王鍾峰於本院另 案審理時到庭結證明確（見本院另案101年上訴字第44 號卷 第65頁）；且共犯林嘉祺復自承其意欲用感冒藥製造第2 級 毒品甲基安非他命，衡以感冒藥提煉麻黃素、假麻黃鹼以供 製造第2 級毒品甲基安非他命之案件，近年來亦層出不窮而 屬周知之事，被告等人已利用感冒藥成功製成甲基安非他命 之先驅原料及中間產物，客觀上已屬著手從事第二級毒品甲 基安非他命之製作，惟因不詳原因而未完成，其主觀上係為 完成第二級毒品甲基安非他命之製造而為上開行為，然尚未 得逞，應屬明確。是被告陳雅翠幫助、被告郭斌懋共同與林 嘉祺著手製造第二級毒品甲基安非他命，尚屬未遂。 ㈡核被告陳雅翠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 2項、刑法第30條第1項前項之幫助製造第二級毒品未遂罪。 被告郭斌懋所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2 項之製造第二級毒品未遂罪。被告二人因製造第二級毒品之 過程中而產生其先驅原料（第四級毒品假麻黃鹼）之犯行， 為製造第二級毒品之前階段行為，應為高度之製造第二級毒 品所吸收而不另論罪。又被告郭斌懋與林嘉祺間，自99年12 月1 日某時起就製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，有犯 意之聯絡及行為之分擔，應以共同正犯論處。公訴意旨認被 告陳雅翠、郭彬懋係犯同條第2 項之製造第二級毒品既遂罪 ，容有未合。又被告陳雅翠僅成立幫助犯，已如前述，公訴 人認被告陳雅翠與被告郭斌懋、共犯林嘉祺成立共同正犯， 亦有誤會。查被告陳雅翠、郭斌懋前曾受如事實欄所示之有
期徒刑執行完畢之情形，此有本院被告全國前案紀錄表1 份 在卷可稽，於前揭有期徒刑執行完畢後，5 年以內，故意再 犯本案之罪，屬累犯，應依刑法第47條第1 項規定，就法定 本刑中有期徒刑部分加重其刑，無期徒刑部分則依法不加重 。被告陳雅翠幫助林嘉祺暨被告郭斌懋已著手於製造第二級 毒品行為之實行，惟並未完成製造行為，已如前述，則其製 造第二級毒品犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定減 輕其刑。被告陳雅翠幫助共犯林嘉祺等製造第二級毒品未遂 ，爰另依刑法第30條第2 項幫助犯之規定先加後遞減輕其刑 。再被告郭斌懋與林嘉祺素昧平生，案發當日係因搭乘被告 陳雅翠便車，途中因被告陳雅翠接獲共犯林嘉祺電話而轉往 石碇山區製毒處所，嗣陳雅翠、林嘉祺因購買感冒藥及製造 毒品等事爭吵，不歡而散，陳雅翠逕自開車離開，被告郭斌 懋因偶發事件突遭被告陳雅翠留置現場，雖受林嘉祺所託攪 拌浴室內之假麻黃鹼溶液，然其於本案中顯非居於籌畫主導 之角色，復未提供資金或原料、設備，亦未受有任何報酬， 涉案情節極為輕微，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院 認科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減 輕其刑，並就被告郭斌懋部分先加後遞減其刑。三、原審以被告二人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查 ：㈠被告陳雅翠之行為應僅成立幫助製造第二級毒品罪，已 如前述，原審遽認被告陳雅翠與林嘉祺、郭斌懋具有共同之 犯意，成立共同正犯，自有未洽。㈡又被告二人持有製造第 二級毒品之過程中產生先驅原料第四級毒品假麻黃鹼之犯行 ，應為高度之製造第二級毒品所吸收而不另論罪，原審未於 理由中予以說明，亦有未當。㈢再按（假）麻黃鹼係列管之 第4 級毒品，不論屬犯人與否均應予沒收，應依刑法第38條 第1 項第1 款宣告沒收（詳如後述），原審就扣案附表一編 號1 、3 、4-⑴、5 、25- ⑴、26、29、30- ⑴、31- ⑴、 31- ⑵、35- ⑴、35- ⑵、36 -⑴、36- ⑵、37、39- ⑴、 40、41、49、50、54- ⑴、55、56- ⑴等含有第4 級毒品（ 假）麻黃鹼成份或其上殘留假麻黃鹼，與假麻黃鹼已無法完 全析離之物，認係被告等人製造毒品所得之物，依毒品危害 防制條例第19條第1 項之規定沒收，容適用法則不當之違誤 。至被告2 人上訴均請求依毒品危害防制條例第17條第2 項 自白之規定，減輕其刑一節，按毒品危害防制條例第17條第 2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑。」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過， 並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，須於偵查及 審判中皆行自白，始有適用，缺一不可（最高法院99年台上
字第630 號、100 年台上字第3692號判決意旨參照）。被告 2 人於偵查及原審審理中均否認犯罪，迄本院審理中始坦承 犯行，偵查中既均否認犯罪，顯與該條項之偵審中均自白之 要件不符，自無適用減刑規定之餘地，渠等上訴請求減刑雖 均無理由，惟原判決既有上開可議之處而無可維持，自應由 本院予以撤銷改判。爰審酌被告2 人值盛年之際，不思正途 安身立命，沾染施毒惡習在先，嗣又幫助、共同與林嘉祺製 造第二級毒品甲基安非他命，幸未及製成，尚未造成重大危 害，一旦製造完成成品流入市面，對於國人身心健康及社會 治安危害甚鉅，應予譴責，復參酌渠等實際操作製毒之角色 、涉案程度，再審酌被告2 人之犯罪動機、目的、手段及犯 後中能坦承犯行態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示 之刑。
四、沒收：
㈠按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、 濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第 3、4級毒品，因其可罰性較低，故除持有第3級、第4級毒品 純質淨重20公克以上者，同條例第11條第5項、第6項有處罰 規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第1、2級 毒品科以刑罰。但鑑於第3、4級毒品均係管制藥品，特於同 條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項中段復規定查獲之第3、4級毒品，無正當理由而擅自持有 者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項中段應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第3、4級毒品而言；倘係 查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用或轉讓第3、4級毒品，既屬同條例相關 法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒 入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或 因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條 或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本 身在內，是尚不得援用此項規定為第3、4級毒品之沒收依據 。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有 、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第3、4級毒品 之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即 屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38 條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第4358 號、95年度台上字第911號、96年度台上字第728號、99年度 台上字第3733號判決意旨可供參照）。
㈡復按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實 現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯 罪所用之物，自均應為沒收諭知。又為避免執行時發生重複 沒收之故，若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之 物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶 沒收之必要（最高法院89年度台上字第6946號、98年度台上 字第7315號判決意旨參照）。再幫助犯僅係對於犯罪構成要 件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任 共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物， 亦為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨 參照）。本件扣案附表一編號1、3、4-⑴、5、25-⑴、26、 29、30-⑴、3 1-⑴、31-⑵、35-⑴、35-⑵、36 -⑴、36- ⑵、37、39-⑴、40、41、49、50、54-⑴、55、56-⑴ 之物 ，均含有毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規定之第4級 毒品（假）麻黃鹼成份或其上殘留假麻黃鹼，且與假麻黃鹼 已無法完全析離，屬違禁物，自均應依刑法第38條第1項第1 款之規定沒收之；其餘附表一所示之扣案物品，係共犯林嘉 祺所有，供林嘉祺與被告郭斌懋共同製造第二級毒品犯罪使 用之物，業經共犯林嘉祺自承在卷，應依同條例第19 條第1 項前段規定，於被告郭斌懋主文項下宣告沒收。至被告陳雅 翠因僅成立幫助犯，依前揭判決意旨，自不適用該責任共同 原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，自無 庸併予宣告沒收。另如附表二所示之行動電話5 支，分係被 告陳雅翠、郭斌懋或共犯林嘉祺所有之物，惟並無證據證明 係本案製造毒品使用之物，或犯罪所得之物，又非違禁物品 ，自不得宣告沒收；至鑑驗耗用之毒品或原料，既已滅失， 自無庸宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第30條、第25條第2項、第47條第 1項、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 童有德
法 官 陳祐治
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴立旻
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
附表一
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│編號│扣押物名稱及│鑑 定 及 檢 驗 結 果 │備 考│
│ │數量 │（扣押物編號以法務部調查局高│ │
│ │ │雄市調查處毒品案查獲證物啟封│ │
│ │ │紀錄內之扣押物明細表編號為準│ │
│ │ │，見前揭偵查影卷第17至19頁）│ │
│ │ │ │ │
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│ 1 │疑似麻黃鹼毒│扣押物編號壹-1、壹-2、壹-3、│ │
│ │品水溶液4桶 │壹-4 │ │
│ │ │均含第四級毒品先驅原料（假）│ │
│ │ │麻黃鹼成分 │ │
├──┼──────┼──────────────┼───┤
│ 2 │搖台1台 │扣押物編號貳 │ │
│ │ │未檢出 │ │
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│ 3 │可樂桶1個 │扣押物編號叁 │ │
│ │ │有第四級毒品先驅原料（假）麻│ │
│ │ │黃鹼及氯(假)麻黃鹼成分殘留 │ │
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│ 4 │真空馬達2台 │⑴扣押物編號肆-1 │ │
│ │ │有第四級毒品先驅原料（假）麻│ │
│ │ │黃鹼成分殘留 │ │
│ │ ├──────────────┤ │
│ │ │⑵扣押物編號肆-2 │ │
│ │ │未檢出 │ │
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│ 5 │電磁爐1台 │扣押物編號伍 │ │
│ │ │有第四級毒品先驅原料（假）麻│ │
│ │ │黃鹼成分殘留 │ │
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│ 6 │氫氣桶1個 │扣押物編號陸 │ │
│ │ │未檢出 │ │
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│ 7 │氯仿5瓶 │扣押物編號柒 │ │
│ │ │均未開封，經檢視瓶上成分標示│ │
│ │ │為氯仿 │ │
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│ 8 │乙醚5瓶 │扣押物編號捌 │ │
│ │ │均未開封，經檢視瓶上成分標示│ │
│ │ │為乙醇 │ │
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│ 9 │硫酸鋇2瓶 │ │ │
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│ 10 │蟻酸鈉2瓶 │⑴扣押物編號拾-1 │ │
│ │ │未開封，經檢視瓶上成分標示為│ │
│ │ │甲酸鈉 │ │
│ │ ├──────────────┼───┤
│ │ │⑵扣押物編號拾-2 │ │
│ │ │已開封，經檢視瓶上成分標示為│ │
│ │ │甲酸鈉 │ │
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│ 11 │矽酸鈉1瓶 │扣押物編號拾壹 │ │
│ │ │未開封，經檢視瓶上成分標示為│ │
│ │ │矽酸鈉 │ │
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│ 12 │硫酸1瓶 │ │ │