臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1261號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 林玉娥
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣基隆地方法院中華
民國101年2月29日第一審判決（100年度訴字第857號，起訴案號
：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵緝字第299號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「有可信之特別情 況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定 何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應考 量：⑴證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶猶 新之情況下直接作成；⑵有意識的迴避：即證人先前陳述時 若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然 ；⑶受外力干擾：即證人單獨面對司法警察（官）所為之陳 述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外 力之影響，其陳述應較趨於真實；⑷事後串謀：即證人對警 察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀 上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性；⑸ 警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人 在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自 較高；⑹警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於 犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件 等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述與事 實較為相近，而可信為真實。故證人之陳述係在上開特別可 信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之 陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力 。查證人吳玉聖於警詢中之供述，就其究有無參加本案系爭 互助會乙節供稱：伊未參加，且完全不知情等語（見交查字 第277號卷第37至39頁），與其於原審證稱：伊有參與前開 互助會，因為要隱瞞其妻而於警詢中否認參與云云（見原審 卷第100至102頁）明顯不符，經查：本案證人吳玉聖與被告 係姊弟關係，其在尚未與被告聯絡前於警詢中所為之前開供 述，與被告於偵查中所自承：其弟不知道有互助會等語（見
交查字第447號卷第9頁）之供述部分相符。而依證人於警詢 中所述，衡諸證人吳玉聖於警詢中供稱：伊與被告久未聯絡 等語，認其於警詢中所述，除較諸其於原審作證時之時間較 近，且依其與被告之親屬關係，亦較未受被告在場之感情壓 力影響，復參以證人於原審證稱：伊實際上有參加互助會， 因怕被妻子知悉而故意於警詢中供稱伊未參加互助會云云， 亦與常情不符，本院認證人吳玉聖於警詢中所述，應有顯較 可信之特別情事，有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，除有刑事訴 訟法第159條之1至之5所定之例外情事外，不得作為證據。 查本案證人方王菊於100年6月13日在檢察事務官詢問時所為 之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告於本院準備 程序時對該等證據表示異議（見本院卷第19頁反面），且依 前開證人方王菊於該次檢察事務官之詢問內容及外部情狀， 比較渠等於原審審理時所證述之內容及過程，並無較可信之 特別情狀，是該訊問之內容，依法並無證據能力。三、按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定 有明文。此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞 辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程 序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證 據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有 別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表 示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉， 或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察 官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答 辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之 時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第 4174號判決要旨參照）。查本件檢察官、被告於準備程序及 審判期日均未對於證人葉雅玟、廖金玉於警詢中陳述之證據 表示意見，而檢察官並於本院準備程序中表示同意前開證人 之證詞有證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前，均未再聲 明異議，本院審酌該等陳述製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認 為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力 。另查前開供述，被告、檢察官於本院業經捨棄其反對詰問 權（見本院卷第19頁反面），是該證據之引用，並不影響當 事人之對質詰問權利，併此敘明。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告林玉娥基於行使偽造私文書及詐欺取財 之犯意，明知吳玉聖並無參加上開互助會，竟（於98年8月 5日前之某日）虛列吳玉聖於會員名單上，並於99年8月25日 ，在上址，以吳玉聖之名義，在空白紙上偽造吳玉聖姓名及 11200元（原起訴書記載9800元，經原審蒞庭檢察官當庭更 正）標息之標單準私文書後，持向出席之活會會員行使參加 競標而得標，再向互助會會員訛稱當期會款係由吳玉聖得標 ，致該期之各活會會員陷於錯誤，分別交付8800元會款（原 起訴書記載10200，經原審蒞庭檢察官當庭更正）予林玉娥 ，足以生損害於吳玉聖及其他活會會員，因認被告林玉娥涉 犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文 書罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，應依刑法第55 條規定，從一重之行使偽造準私文書罪處斷等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法 上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認 定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積 極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應 為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直 接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被 告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在， 致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，此 分別有最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40 年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。三、公訴人認被告涉犯此部分罪嫌，無非以證人吳玉聖於警詢時 之證言及證人方王菊提出之互助會單1紙為其論據。訊據被 告固坦承有邀集他人成立前開互助會並於99年12月停標等情 不諱，然堅決否認有偽造準文書及詐欺犯行，辯稱：吳玉聖 確有參加上開合會，仍為活會，而99年8月25日得標者係朱 玉珍而非吳玉聖，朱玉珍早已將該所參與之一會出售予其， 其未曾冒吳玉聖名義投標等語。
四、經查：
㈠被告確於系爭合會成立之初，以吳玉聖之名義填載於合會會 單而未告知吳玉聖，此業經證人吳玉聖於警詢時陳稱：「（
你是否於民國98年8月參加以林玉娥為首之互助會？編號幾 號？）我沒有參加」、「（警方提示互助會名冊，編號27號 為何有你的名字？）我完全不知道」、「林玉娥是我姊姊」 、「（林玉娥有無告訴你替你加入互助會？）沒有，所以我 不知道」等語（交查字第227號卷第37至39頁），核與被告 於偵查中自承：其弟吳玉聖並不知道有該互助會等語相符， 固堪認定為真實。
㈡惟查，證人林曉萍於原審審理時證稱：伊先生是蔡達男，蔡 達男有跟被告的互助會，渠等有4個活會，分別是用蔡達男 、3號高銀如、6號楊秀英、23號林煥智的名字。伊每一次開 標都有到，有寫下確實的得標者，伊有帶標單來，99年8月 25日是朱玉珍得標，並不是吳玉聖，伊知道吳玉聖是被告的 弟弟，…可是開標當天他沒有到，朱玉珍是被告的朋友，大 概看過1次伊沒什麼印象…。伊這4個會是伊先生還有朋友， 因為渠等都不能出面，所以都是借助朋友的名字跟會，實際 上開標、付會錢都是伊在處理，都由伊拿給被告等語（見原 審卷101年1月12日審判筆錄第12至16頁），證人林曉萍並當 庭提出標單1紙附於原審在卷可稽，觀之該紙標單標單上， 於第29號朱玉珍之「開標日期」欄位，記載「8/25、12200 」等文字，與證人林曉萍所述相符，而上開標單記載「8月 25日」得標者係會員朱玉珍乙節，與該會死會會員江玉英對 林玉娥所提訴狀內附之互助會單影本1紙相符，有台灣台中 地方法院台中簡易庭101年中簡字第1170號訴狀影本及所附 互助會單、本院公務電話查詢紀錄及台灣台中地方法院台中 簡易庭傳真本院之互助會單各1份在卷可憑。
㈢證人方王菊於偵查中提出之會單（交查字第277號卷第27頁 ）固記載有編號第27號會員為吳玉聖，並於開標日期及得標 金額欄分別手寫記載：「8月25」、「112200」元等文字， 然證人方王菊於原審審理時證稱：「因為她（被告）每次到 我那邊收錢，我問她誰標到，標多少錢，然後拿給她錢」、 「是不是寫錯我也忘記了，那麼久了」「應該是寫錯，有時 候我忙的時候就隨便寫一個大概，我想起來應該是這樣」等 語（原審卷第44、47頁），則證人方王菊提出之互助會單， 除有標息金額明顯錯誤之情形（多寫1個0）之外，依證人方 王菊同時證述稱：伊忙的時候就寫個大概等語，並參酌編號 27號會員「吳玉聖」與編29號朱玉珍之位置相近，證人方王 菊於原審所證被告告知8月25日該次是吳玉聖標得云云，是 否真實，即非無疑。而參以本會負責4會之會員即證人林曉 萍既於開標時到場，並確認該次係由朱玉珍標得，會員江玉 英於他案所提出之互助會單上亦記載8月25日係朱玉珍標得
，再證人朱玉珍確已將會員權利讓與被告，亦經證人朱玉珍 於原審證稱：「（〈提示100年度交查字第227號卷第26頁互 助會會單、林曉萍於1月12日庭呈之互助會單〉你有無參加 以林玉娥為會首之合會？）有」、「（你是活會還是死會的 會員？）我本來有跟，後來沒有跟，我賣給林玉娥」、「（ 你幾個會？）1個，就是編號29這個會，我原本有跟，後來 我在第3會或第4會的時候就跟林玉娥說我有困難，我沒辦法 跟，我想賣給她，之後我就賣給林玉娥了，所以之後的權利 義務跟我沒有關係」、「（你把權利賣掉的時候，林玉娥有 無付清相關的款項給你？）那3、4會的會錢她事先就付給我 了，我就跟她清了」等語明確（見原審卷第104至107頁）， 則被告既於99年8月25日於開標時向會員陳稱係朱玉珍投標 ，且該投標乙事復事先經朱玉珍同意，則被告實無需另冒著 遭會員質疑（亦即質疑同1次投票何以所指得標人不同）之 危險，故意不告知係朱玉珍投標而告知方王菊係吳玉聖得標 ，是本案證人方王菊所提之前開互助會單之記載，依前開證 人之證詞及相關證據顯示，證人方王菊極有可能係錯置會員 欄位而將該日期誤載於「吳玉聖」欄位，是以方玉菊於原審 所證關於被告於99年8月25日後之某日告知伊係吳玉聖投票 ，伊記載在互助會單上云云，核與事實不符，不足採信。至 於本案被告既受讓朱玉珍關於該互助會之權利，且經朱玉珍 同意仍以朱玉珍之名義繼續參與互助會，則被告縱使於99 年8月25日以朱玉珍之名義投標並得標，亦難認有何行使偽 造準私文書或向活會會員詐欺之可言，併此予以敘明。 ㈣再按被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，刑事 訴訟法第156條第2項前段定有明文。本案被告於偵查中固曾 自白：伊有以吳玉聖名義冒標之情事云云，然被告於原審及 本院審理時改稱：伊沒有用吳玉聖名義冒標，其於偵查中所 供係因記憶有誤等語。本院審酌本件系爭互助會會員眾多， 被告因面臨眾多債務問題，難以即時理清頭緒等情，衡情應 非全無可能。況公訴人所舉之前開方王菊所提之互助會會單 、方王菊所證述之內容，業經本院認與事實不符而不得執之 作為不利被告之證據，已如前述，則縱令前開被告自白始終 如一，而未翻異，亦無從以前開被告之自白作為有罪判決之 唯一依據。
㈤復按起訴之範圍應以起訴書所記載之事實為準，本件起訴書 事實欄一之（二）係記載「林玉娥基於行使偽造私文書及詐 欺取財之犯意，明知吳玉聖並無參加上開互助會，竟虛列吳 玉聖於會員名單上，於99年8月25日……，足以生損害於吳 玉聖……」，是本案起訴事實自應包括「被告林玉娥虛列吳
玉聖於會員名單上」之事實，是以本院就檢察官所起訴虛列 吳玉聖為會員部分，另說明如下：
①按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上 有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上係以詐術使人 將本人或第三人之物交付為構成要件，而所謂以詐術使人 交付財物，必須行為人確有施用詐術，被詐欺人因其詐術 陷於錯誤，若其並未施用詐術，或所用方法不能認為詐術 ，或不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年臺 上字第260號刑事判例參照）。
②訊據被告辯稱吳玉聖有參加本件系爭合會，雖為本院所不 採，然其仍堅詞決否認有詐欺取財犯行，辯稱：伊因為被 倒會致週轉不靈才會結束系爭合會，沒有詐騙合會會員之 情事等語。
③查本件系爭合會於98年8月成立，99年12月停標，停標後 會首尚有將已標得會款之死會會員處收取會款交付活會會 員之舉措，業經證人廖金玉於警詢中證述明確（見交查字 第227頁第41頁），核與證人葉雅玟在檢察事務官詢問時 證稱：98年8月參加林月娥為會首之互助會，停標後，渠 等有跟林玉娥開會決議合會如何解決之事等語（見交查字 第227號卷第24 頁），而該會第3或第4會時被告尚且承受 互助會會員朱玉珍之合會，且有與朱玉珍結清讓渡之金額 ，業經朱玉珍證述如前，是被告辯稱：伊成立該合會並沒 有不法所有意圖，是因為後來一時週轉不靈才會停止合會 等語，應可採信。是以，縱使被告於合會成立之初未經吳 玉聖之同意即將吳玉聖列入合會互助會會單內，然合會契 約既僅存在於會首與各會員之間，吳玉聖之加入合會與否 ，衡情當不足以影響其他會員加入合會之意願，倘吳玉聖 有與被告成立合會契約，亦僅表示吳玉聖可能曾經交付會 首第1期會款，並取得往後向會首領取活會會金之權利， 吳玉聖之加入合會與否，客觀上對被告積極財產不會有所 增加，自難被告係基於不法所有意圖而以加入吳玉聖為會 員之方式施用詐術。
④再者一般民間互助會單係會首列印作為合會標會時之參考 ，其中會員名冊及其編號一般係方便供各會員於每會會員 得標時登記得標日期、得標人及標息之用，而實際上亦時 常有以綽號等非正式名稱代表該編號之會員，此於本件系 爭合會會員名冊內編號4係「江姊」、編號21係「麗敏」 即明，是互助會單內之名冊對於會員而言，難認屬於會員 簽署或授權簽署而為一般對外發生一定法律效力之文書， 且互助會單既係會首以自己名義製作，本案被告既係本件
系爭互助會之會首，則本案形式上自無偽造之問題，復查 會單本身並非業務上登載之文書，其上記載，亦不涉及業 務登載不實文書罪，是本案被告虛列他人名字於會單名冊 內尚未構成形式或實質偽造文書犯罪。
⑤綜上，本案既無證據證明被告自98年8月起至99年12月停 標止，有以吳玉聖之名義標得合會，自不得以其自行列入 吳玉聖名字於會單內即認被告有對其他會員施用詐術而收 取活會會員之會款之不法所有意圖，此外公訴人並未舉證 證明被告有何施用詐術使人陷於錯誤而取得他人財產之犯 行，本院亦查無其他積極證據足以證明被告有上開詐欺犯 行，是檢察官所指被告虛列吳玉聖於本件系爭合會之互助 會單上固屬事實，然檢察官就此部分所舉證據，尚未達於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，致使無從形成有罪之確信，依罪證有疑利於被告之證據 法則，自不得遽為不利於被告之認定。
五、上訴駁回之理由：本件檢察官認被告涉犯此部分行使偽造準 私文書及詐欺取財罪嫌，依卷存事證，尚無從為被告有罪之 積極證明，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為無罪判決之諭知，原審因認被告罪證不足 諭知無罪，並無違誤。公訴人以證人吳玉聖於原審之證述違 背經驗法則及證人林曉萍證稱該次合會係由朱玉珍標得，無 法逕認被告未向方王菊佯稱該次係吳玉聖標得等為論據，提 起上訴。然因本案業經原審就採證法則，詳細說明其取捨之 依據，本院認為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決 之基礎。是本件檢察官就原審判決被告無罪之部分提起上訴 ，即無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 4 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 王屏夏
法 官 陳如玲
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，並應符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 黃郁珊
中 華 民 國 101 年 7 月 5 日