臺灣高等法院刑事判決 101年度上訴字第1078號
上 訴 人
即 被 告 古炘翰
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法
院101年度審訴字第67號，中華民國101年2月29日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度毒偵字第1611號、
第1949號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、古炘翰前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法 院以89年度毒聲字第29號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施 用毒品之傾向，於89年2月15日觀察、勒戒執行完畢出所， 並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1101 號、89年度毒偵字第344號為不起訴處分確定；又93年間因 施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以94年度訴字第94號各 判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年並確定；另於 95年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以95年度訴字 第932號各判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年1月 並確定；復於97年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院 以97年度訴字第619號各判處有期徒刑8月、7月，應執行有 期徒刑1年2月並確定，嗣經被告上訴，經本院以97年度上訴 字第4115號判決駁回上訴確定（下稱甲案）；再於98年間因 施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以98年度審訴字第440 號判處有期徒刑10月並確定（下稱乙案）；又於同年因持有 毒品案件，經臺灣新竹地方法院以98年度審易字第625號判 處有期徒刑4月，如易科罰金，以新台幣1000折算1日並確定 （下稱丙案），上開乙、丙2案，經臺灣新竹地方法院以99 年度聲字第467號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，並與甲 案接續執行，於99年11月24日縮短刑期假釋付保護管束出監 ，於100年5月15日因保護管束期滿，上開假釋未經撤銷，視 為執行完畢。古炘翰猶不知警惕，竟分別基於施用第一級毒 品海洛因、及第二級毒品安非他命之犯意，於100年9月7日 晚間10時許，將其所駕駛之車牌號碼JK─1112號自用小客車 停放在新竹縣湖口鄉○○路○段818號之「香奈兒檳榔攤」旁 後，即在車內先以針筒注射方式及摻入香菸點燃吸食方式施 用第一級毒品海洛因1次，再以摻入香菸點燃吸食之方式施 用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於100年9月8日上午7時 50分許，在上址為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因2小包 （合計驗餘淨重3.14公克，空包裝總重2.37公克）、第二級
毒品安非他命2小包（合計毛重5.2公克）、注射針筒4支、 藥鏟2支、殘渣袋2個。經採集其尿液送驗後，呈可待因、嗎 啡、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經內政部警察署國道公路警察局第二警察隊報告臺灣新竹 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 查：本判決下列所引用之證據，並無證據顯示係實施刑事 訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴 訟法第158條之4之反面解釋，尚未有不得作為證據之情形， 並經本院依法踐行調查證據之程序，且被告古炘翰、檢察官 於原審及本院審理時就上開證據之證據能力並不爭執，揆諸 前開規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告古炘翰於警詢、偵查、原審及本院審理時 固坦承施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命乙 節不諱，惟辯稱：「伊是將海洛因、甲基安非他命2種毒品 一起滲在香煙內施用，沒有另外用注射針筒施用海洛因，注 射針筒是伊女友的，不是伊的。」云云。經查： ㈠被告於100年9月8日上午12時30分於內政部警察署國道公路 警察局第二警察隊採集尿液送驗，呈嗎啡、可待因及甲基安 非他命陽性反應，有國道公路警察局第二警察隊煙毒尿液採 證編號替代姓名表及100年9月21日詮昕科技股份有限公司濫 用藥物尿液檢驗報告各1件（100年度毒偵字第1949號偵卷第 64頁、第65頁）在卷可參，並有第一級毒品海洛因2小包（ 合計驗餘淨重3.14公克，空包裝總重2.37公克）、第二級毒 品安非他命2小包（合計毛重5.2公克）、注射針筒4支、藥 鏟2支、殘渣袋2個扣案可資佐證，且有國道公路警察局第二 警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件、扣押物品清 單3件卷足憑，足認被告確有施用第一級毒品海洛因及第二 級毒品甲基安非他命無誤。
㈡被告雖於本院審理時否認扣案之4支注射針筒為其所有，辯
稱其係未以注射針筒施打海洛因，僅將海洛因、甲基安非他 命2種毒品一起滲在香煙內施用云云。惟被告於偵查及原審 審理時均自承扣案之（甲基）安非他命、海洛因、注射針筒 、藥鏟等物均為其所有，其於昨日（100年9月7日）在車上 （其所駕駛之車牌號碼JK─1112號自用小客車），當時車停 放檳榔攤旁（位於新竹縣湖口鄉○○路○段818號「香奈兒檳 榔攤」），在車內以針筒注射及摻入香菸點燃吸食吸食之方 式施用第一級毒品海洛因，另以摻入香菸點燃吸食之方式施 用第二級毒品甲基安非他命等情（見臺灣新竹地方法院檢察 署100年度毒偵字第1611號卷第57、58頁、原審卷第24、25 、29頁），衡諸一般毒癮患者常以注射方式施用海洛因，且 針筒注射方式之解癮效果遠較以捲入香煙方式點燃吸用方式 為佳，本件同時為警扣得注射針筒，被告既於偵查時已供承 係其所有且供施用海洛因之用無訛，可見被告嗣後於本院審 理時翻異前詞，改稱未曾以針筒注射方式施用海洛因，顯係 事後避重就輕之詞，殊不足採，應以被告於偵查及原審審理 時出於任意性之自白即其先以針筒注射方式及摻入香菸點燃 吸食方式施用第一級毒品海洛因1次，再以摻入香菸點燃吸 食之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次等情較堪採信。 ㈢綜上所述，被告確有於上開時地，先以針筒注射方式及摻入 香菸點燃吸食方式施用第一級毒品海洛因1次，再以摻入香 菸點燃吸食之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行 。本件事證明確，被告於5年內再分別犯施用第一級、第二 級毒品犯行，均堪認定，皆應予論罪科刑。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之 施用第一級毒品、第二級毒品罪，而其持有第一級毒品及第 二級毒品之低度行為，分別為施用第一級毒品及第二級毒品 之高度行為所吸收，均不另論罪。其1次施用第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，從一重之 施用第一級毒品罪處斷。被告有如犯罪事實欄一所示有期徒 刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有 期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪， 均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告 所犯之施用第一級毒品罪及第二級毒品罪，犯意各別、行為 互殊，且犯罪構成要件不同，應予分論併罰。
三、本院之判斷
㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第 1項、第23條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55 條（原判決漏論刑法第55條想像競合犯，本院逕予補正）、 第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款等規定，並
審酌被告無視法令之禁止，前已因多次施用毒品案件，經法 院裁定觀察勒戒及判處罪刑確定後，竟再施用足以導致精神 障礙及生命危險之成癮性毒品，顯無悔改之意，兼以施用毒 品所生危害以自戕健康為主、持有毒品之數量，及犯後坦承 犯行，並參酌被告前因施用第一級毒品經判處有期徒刑10月 ，施用第二級毒品部分判處有期徒刑7月確定等一切情狀， 分別量處有期徒刑11月、8月，並定其應執行刑1年4月；另 說明扣案之第一級毒品海洛因2小包（合計驗餘淨重3.14公 克，空包裝總重2.37公克）、第二級毒品安非他命2小包（ 合計毛重5.2公克），分別均為第一級毒品及第二級毒品， 均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬 之，另扣案之注射針筒4支、藥鏟2支、殘渣袋2個，均為被 告所有，且均係供其為前述施用第一級毒品海洛因、第二級 毒品安非他命犯行所用之物等情，業據被告供述在卷，皆應 依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。經核其認事用法，均 無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨略以：「警方係因槍砲案件對被告搜索，其自 首主動交出毒品，且自始坦承施用毒品不諱，又其係將海洛 因、甲基安非他命2種毒品一起滲在香煙內施用，沒有另外 用注射針筒施用海洛因，其從未接受美沙冬替代療法，願接 受治療，給予自新機會。」等語。惟：
1.經本院依職權傳喚證人即查獲本件之國道公路警察局第二警 查隊警員黃聖育到庭證稱本件係因被告違反槍砲彈藥管制條 例聲請搜索票，是對人及對地點的搜索，警方在查獲現場詢 問被告時，主動要求被告交出槍支、毒品，被告遂交出扣案 之毒品，並坦承施用毒品等情，且經本院訊問證人：「你聲 請的搜索票是槍砲案件，為何叫他把毒品交出來？」，證人 答稱：「因為我們看他有毒品的前科。」等語（見本院101 年5月3日審判筆錄第2頁），故係警方至現場前已懷疑被告 另涉毒品案件，先要求被告交出毒品，被告始交出扣案之毒 品並坦承施用毒品，自難認被告之行為符合自首要件，被告 以其係自首為由上訴，並無理由。
2.本件被告施用毒品之方式，係先以針筒注射方式及摻入香菸 點燃吸食方式施用第一級毒品海洛因1次，再以摻入香菸點 燃吸食之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，業如前理 由欄第貳、一、㈢所述，被告既已於偵查、原審審理時坦承 不諱，且有扣案之注射針筒4支在卷可憑，被告確係分別犯 施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命1次 之犯行無疑，其上訴意旨稱其係同時以滲入香煙方式施用海 洛因及甲基安非他命，未將海洛因滲入針筒，以注射方式施
用云云，實不足採，要無理由。
3.按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯 失出失入情形，即難認量刑部分為不當或違法，原判決關於 科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上開各情 ，而為量刑之準據，並未有罪責不相當之情形。且毒品危害 防制條例第24條規定之戒癮治療，係偵查階段檢察官之裁量 權，且以符合同條第1項者為限，被告於5年內再犯施用毒品 罪，並無該條之適用，被告上訴以其願接受沙冬替代療法， 請求從輕量刑云云，亦無理由。
4.綜上所述，被告上訴均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 5 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 周明鴻
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 101 年 7 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。