臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1795號
上 訴 人
即 被 告 麥昆琳
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院100年度易字第4511號，中華民國101年6月22日第一審判決（
起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第6419號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必 係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審 判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依 憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷 證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論 理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑 失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上 雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判 決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據， 法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去 該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與 第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當 或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制 濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨參照） 。又依刑事訴訟法第367條之文義及立法意旨，僅於「上訴 書狀未敘述上訴理由」之情形，為保障上訴人之權益，始有 補正之問題。至有無敘述理由，第一審法院僅作形式上之審 查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未 敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於其理由是否 具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列。亦 即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合
法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及 判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則 無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高 法院97年度臺上字第3889號判決意旨參照）。二、本件經原審審理後，認：
（一）被告麥昆琳前因施用毒品案件，經國防部北部地方軍事法 院以94年度信裁字第59號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續 施用毒品之傾向，於民國（下同）94年4月25日執行完畢 釋放，並由國防部北部地方軍事法院檢察署以94年度偵字 第102號、168號為不起訴處分確定。竟於上開觀察、勒戒 執行完畢釋放後5年內，又迭因施用毒品案件，分別經： ㈠臺灣板橋地方法院以97年度訴字第1513號判處有期徒刑 8月確定；㈡臺灣板橋地方法院以97年度訴字第3590號判 處有期徒刑10月、4月確定，其與上揭㈠所處之有期徒刑 8月，嗣經臺灣板橋地方法院以97年度聲字第5231號裁定 應執行有期徒刑1年6月確定；㈢臺灣板橋地方法院以98年 度訴字第1593號判處有期徒刑1年確定。上開罪刑經接續 執行，已於100年2月28日縮刑期滿執行完畢（於本件成立 累犯）。詎麥昆琳仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基 安非他命之犯意，於100年8月6日晚上某時，在其位於新 北市板橋區○○○路○段165號3樓住處內，以將甲基安非 他命摻入香菸內點燃吸用之方法，施用第二級毒品甲基安 非他命1次。嗣麥昆琳於100年8月7日晚間8時許，在新北 市○○區○○路216巷口為警攔查，發現其係得依毒品危 害防制條例第25條第2項規定採驗尿液之人口，經採集其 尿液檢體送驗結果，呈安非他命類之陽性反應，始悉上情 。
（二）上揭事實，業據被告麥昆琳於原審審理時坦承不諱，被告 為警攔查後，經警採集其尿液檢體送驗結果，呈安非他命 類之陽性反應，此有新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品 危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表、採證同意書 、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、臺灣檢驗科 技股份有限公司100年8月23日濫用藥物檢驗報告各1份附 卷足稽。嗣依被告之聲請，原審將上開尿液檢體再送鑑定 ，結果仍呈甲基安非他命之陽性反應，亦有法務部調查局 101年5月4日調科壹字第10103251270號鑑定書1份在卷可 證（原審卷第45頁），足以擔保被告之自白與事實相符， 自值採信。
（三）按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第 10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規
定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施 用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒 戒及強制戒治之保安處分。該條例於92年7月9日修正公佈 ，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之 刑事處遇程式，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年 後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒 戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經 觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」 者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既 已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者 ，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒 品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」 規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後 之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始 應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再 犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施 用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於 「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒 或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰 （最高法院97年度臺非字第527號判決意旨、97年第5次刑 事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經國防 部北部地方軍事法院以94年度信裁字第59號裁定送觀察、 勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年4月25日執行 完畢釋放，並由國防部北部地方軍事法院檢察署以94年度 偵字第102號、168號為不起訴處分確定。竟於上開觀察、 勒戒執行完畢釋放後5年內，又迭因施用毒品案件，分別 經：㈠臺灣板橋地方法院以97年度訴字第1513號判處有期 徒刑8月確定；㈡臺灣板橋地方法院以97年度訴字第3590 號判處有期徒刑10月、4月確定；㈢臺灣板橋地方法院以 98年度訴字第1593號判處有期徒刑1年確定等情，有本院 被告前案紀錄表附卷可稽。足見被告係於初犯後，「5年 內再犯」，並曾經檢察官予以追訴、法院予以處罰，則其 復犯本件施用毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第 3項所定「5年後再犯」之情形，自應依法訴追處罰。從而 ，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。（四）按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所定之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條 例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品
甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不 另論罪。又被告曾受如前開事實欄所載之有期徒刑執行完 畢，有本院被告前案紀錄表可考，其於有期徒刑執行完畢 後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告前因施 用毒品，曾接受觀察、勒戒之執行完畢，獲有不起訴處分 之寬典，並曾經多次論罪科刑，竟仍不思抗拒毒品誘惑， 再次漠視法令而犯本罪，對於社會風氣、治安潛有相當程 度之危害性，兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段 暨起初猶飾詞卸責，惟最終尚能坦承犯行等一切情狀，判 處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1 日之標準。
三、本件被告麥昆琳不服原審判決，提起上訴，理由略稱：被告 雖知施用毒品行為不當，但因需負擔家中經濟，從事多份工 作，在體力不堪負荷下始藉由吸食毒品提神工作，且被告也 坦承不諱，爰請求法院從輕量刑云云。惟查，量刑係實體法 上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之 範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原審判決就 被告所犯施用第二級毒品罪，累犯，判處有期徒刑6月，並 諭知易科罰金之折算標準，且原審已於判決理由中詳予論敘 刑法第57條之事由，並就被告所犯本件施用第二級毒品罪之 情狀說明其審酌之根據及理由，尚無何違反經驗法則、論理 法則、比例原則，或有何其他逾越法律所規定範圍或濫用權 限之違法情事。本件被告上訴，既未依據卷內既有訴訟資料 或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或 量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，構成應撤銷之具體 事由，徒以前開自身及家庭因素等空言而請求輕判，顯不足 以動搖或影響原判決之本旨及刑之量定，其上訴自屬不合法 律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
刑事第十八庭 審判長法 官 黃瑞華
法 官 許文章
法 官 高玉舜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許雅淩
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日