臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1563號
上 訴 人
即 被 告 高松杰
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院101 年度易字第305 號，中華民國101 年5 月16日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100 年度毒偵字第7220號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
高松杰施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案吸食器壹個沒收。 事 實
一、高松杰前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼 續施用毒品傾向而釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署 檢察官於民國87年7 月10日以87年度偵字第10979 號為不起 訴處分；復因施用毒品、竊盜案件，其施用毒品部分經裁定 執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經裁定送強制 戒治，並由檢察官提起公訴，經臺灣板橋地方法院以89年度 易字第766 號判決判處有期徒刑7 月、8 月，應執行有期徒 刑1 年1 月確定。復因施用毒品案件，經同法院以89年度易 字第4752號判決判處有期徒刑8 月確定。又因竊盜、偽造文 書、過失傷害、公共危險等案件，經臺灣臺北地方法院以91 年度交訴字第72號判決各判處有期徒刑2 年、8 月、3 月、 10月；其中竊盜部分上訴本院以93年度交上訴字第58號撤銷 原判決，改判有期徒刑2 年確定。前述各案經臺灣臺北地方 法院96年度交聲減字第1524號裁定，就施用毒品、偽造文書 、公共危險、過失傷害等4 罪經依法減刑各減為有期徒刑4 月15日、4 月、5 月、1 月15日，並與不得減刑之竊盜、強 盜等2 罪之宣告刑合併定應執行刑有期徒刑6 年5 月確定， 97 年10 月21日假釋出監付保護管束，98年8 月29日縮刑期 滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢；又 因施用毒品，經臺灣桃園地方法院以99年度桃簡字第2703號 判處有期徒刑6 月確定，於100 年6 月24日易科罰金執行完 畢（構成累犯）。詎猶不知悔改，基於施用第二級毒品之犯 意，於100 年10月16日14時許，在其新北市○○區○○街15 號之住處，以使用吸食器燃燒方式，施用第二級毒品甲基安 非他命1 次。嗣於100 年10月17日21時5 分許，在新北市新 莊區○○○路13號前，因闖紅燈為執行交通稽查警員攔停盤 查，高松杰於有犯罪追訴權限之公務員發覺其施用第二級毒 品甲基安非他命犯行前，即主動向警員表示其有施用第二級
毒品甲基安非他命犯行，自首而受裁判，並帶警員前往其新 北市○○區○○街15號查獲其所有供施用毒品甲基安非他命 之吸食器1 個。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法 旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞 辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。被告於原 審坦承施用毒品犯行，對於檢察官所提證據方法之證據能力 均無爭執（見原審卷第74頁），而被告於本院審理時經合法 通知未到庭，本院審酌該證據之取得並無不法，認為以之作 為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。二、前揭事實，業據被告於警詢、偵查及原審坦承不諱（見偵查 卷第6 、58頁，原審卷第74頁背面），而被告為警採尿送驗 結果，確呈甲基安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物檢驗報告、毒品案件尿液檢體編號及姓名 對照表各1 紙在卷可稽（見偵查卷第49、54頁），被告任意 性自白與事實相符，堪予採信。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之 第二級毒品；又「犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪 者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒 ，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放， 並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由 檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制 戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開 規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用 毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條 第1 項、第2 項、第23條第2 項分別定有明文。且倘被告於 5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以 上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治
執行完畢5 年以後，已不合於『5 年後再犯』之規定，且因 已於『5 年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒 戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰 」（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決定參照）。被告前 於87年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒 後，認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放出所，由臺灣 板橋地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第10979 號為不起 訴處分。又被告於88年間再犯施用毒品罪，經原審法院裁定 送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經裁定令入戒治 處所施以強制戒治，並由檢察官提起公訴，經原審法院以89 年度易字第766 號，就其施用毒品與竊盜罪等，判處有期徒 刑7 月、8 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定等情，有本院 被告前案紀錄表一份在卷可稽，嗣被告又多次再犯如事實欄 所載施用毒品犯行，均經判處罪刑確定，被告於觀察、勒戒 執行完畢釋放後，5 年內再多次犯施用毒品之罪，本案被告 於100 年10月16日所犯施用第二級毒品行為雖於前開87年施 用毒品經觀察勒戒執行完畢釋放5 年後，惟依前揭說明，檢 察官逕予提起公訴，並無不合。被告施用第二級毒品犯行， 事證明確，堪以認定，應予依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪。其施用第二級毒品前後持有第二級毒品之低度 行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事 實欄所載之前案科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在 卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意犯本案有期 徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重 其刑。又被告施用第二級毒品犯行在有追訴犯罪權限公務員 發覺前，即向警員自首並受裁判之事實，已據證人即警員沈 柏臣到庭證述：查獲當天係因被告闖紅燈而將被告攔停，在 攔查前有看到被告從身上丟1 包東西在路旁，我們撿起後看 是一塊金箔片被揉成一團小球，經以警用電腦查詢被告有毒 品、竊盜等前科，有請被告將身上的東西全部掏出讓我們檢 查，我們在現場並沒有從被告身上查到毒品的東西，所以就 詢問被告偷金牌是不是要去買藥，並問被告還有沒有施用毒 品，被告就坦誠有施用毒品，就帶我們到其住處，我們就去 樹林區○○街15號搜索，就在他的房間的垃圾桶內查獲吸食 器1 組；從警用電腦我們查被告有毒品前科，但是從被告的 外觀我們看不出任何有施用毒品的情形，被告的外觀很正常 等語（見本院卷第28頁背面、29頁）。按「刑法第62條所謂 發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤 為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對
犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當 之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。」（最高 法院72年台上字第641 號判例）。證人沈柏臣係因執行交通 稽查勤務而攔停闖紅燈之被告，其雖曾以警用電腦查詢被告 有毒品前科而懷疑被告仍有繼續施用毒品行為，惟依證人沈 柏臣證稱當時被告的外觀很正常，看不出任何有施用毒品的 情形，可知警員向被告訊問是否有施用毒品，僅係警員依被 告之前案紀錄所為之推測，難認係有確切根據之合理懷疑， 則被告於警員未發覺前，主動供承其有施用毒品甲基安非他 命行為並受裁判，應屬自首，可以確定，應依刑法第62條前 段規定減輕其刑，並予先加後減之。
五、原審認被告施用二級毒品犯行明確，而予論罪科刑，固非無 見。惟查：㈠被告於犯罪未發覺前自首而受裁判，原判決未 予詳查認定並予減輕其刑，法律之適用尚有未合。㈡扣案吸 食器1 個為被告所有供施用毒品甲基安非他命所用之物，原 判決未予宣告沒收，亦未說明不予沒收之理由，同有未洽。 被告上訴以原判決未依自首規定減輕其刑，指摘原判決不當 ，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。爰審 酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放，經 檢察官為不起訴之優遇處分，猶不能使其戒絕施用毒品惡習 ，嗣並多次再犯施用毒品罪，足徵其沾染甚深，戒除毒癮之 意志薄弱，惟施用毒品係屬自戕行為，對他人法益尚無具體 危害，兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機 、目的、手段、坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如 主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案吸食器1 個為被告所有供本案施用毒品甲基安非他命所用之物，已據 被告供承在卷（見偵查卷第6 頁），應依刑法第38條第1 項 第2 款規定沒收。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 王偉光
法 官 黃斯偉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。