臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1342號
上 訴 人
即 被 告 林東方
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院101年度易字第23號，中華民國101年4月20日第一審判決(起訴
案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度毒偵字第1588、1589號)
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林東方犯毒 品危害防制條例第10條第 2項施用第二級毒品罪，判處被告 有期徒刑 5月，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法及量 刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、 證據及理由(如附件)。
二、被告上訴意旨略以：被告未施用甲基安非他命，亦非累犯、 五年內再犯，原判決量刑 5月不當，且被告係在巷口經警查 獲，與杜耀龍無涉，另被告於民國 100年11月21日經內湖分 局潭美派出所緝獲到案，搜索被告住處並無所獲、採尿檢驗 亦未能證明被告有吸毒傾向，足認本件汐止分局驗尿有誤差 ，爰請求撤銷原判決云云。
三、經查：
㈠被告警詢後採集之尿液，送由台灣檢驗科技股份有限公司以 酵素免疫分析法初驗，再以氣相層析質譜儀法確認結果，俱 呈甲基安非他命陽性反應，有該公司100年7月22日出具之濫 用藥物檢驗報告附卷可稽(詳毒偵字第1588號卷第8頁) 。又 上開鑑驗以氣相層析質譜儀分析法確認，可完全排除偽陽性 之可能；而施用甲基安非他命時間距採集時間，最長不會超 過4 日；另本案不可能係因被告與施用甲基安非他命者同處 一室，致採尿液呈甲基安非他命之陽性反應等節，均經原判 決論述綦詳，核無違誤。
㈡被告前於87年 2月間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北 地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於 87年10月17日出所，並經判決免刑確定；復於5年內之88年2 月間，再犯施用第二級毒品案件，經原審法院裁定送觀察、 勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，裁定令入戒治處所施以強 制戒治，嗣裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，期滿未經 撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，該犯行並經法院判 處有期徒刑5 月確定，嗣以裁定免其刑之執行等情，有本院 被告前案紀錄表在卷可憑。是被告於初次觀察、勒戒後5 年
內已再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰，縱其本次(即第3次 ) 再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且 因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、 勒戒或強制戒治，已無法收其實效，本件自應依毒品危害防 制條例第10條處罰(最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參 照)。從而，原判決據以論罪科刑，亦無違誤。 ㈢原審參酌證人即員警陳昱帆、陳信翰之證述、尿瓶封緘後之 照片、被告於審理中就採尿封緘等細節，支吾其詞、供述反 覆等情，認定送驗尿液確係被告所有，驗尿過程並無任何違 法或不當，已於理由中詳予論述。另被告於 100年11月21日 為警緝獲後，採尿檢驗有無呈毒品陽性反應，顯與本案犯行 無涉，無從執此推認本件採尿檢驗結果有誤。至被告究係於 巷口或杜耀龍住處查獲，無關宏旨，上訴意旨空言指摘驗尿 程序違法、原判決認定不當云云，要無可採。
㈣按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意 指為違法 (最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上 字第5002號判決意旨參照) 。本案原審就科刑業已詳為審酌 被告施用毒品之行為對於自己及社會所造成之危害程度，且 前經觀察、勒戒及強制戒治後，仍再施用毒品，且否認犯行 而未見有悔意，惟念及其係在10餘年前之上次施用毒品案件 後才再犯本案等情，及其品行、智識程度、生活狀況等一切 情狀，從輕量處有期徒刑 5月，並諭知易科罰金之折算標準 。其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，難 認有何不當；且原判決亦未認定被告成立累犯，上訴意旨謂 伊非累犯，原判決量處有期徒刑 5月失當云云，殊無足採。四、綜上，被告不服原審判決，提起上訴，為無理由，應予駁回 。又本案事證已臻明確，被告聲請對其測謊、採尿檢驗、傳 喚杜耀龍、潭美派出所員警、發函予林口發電廠，核無必要 (刑事訴訟法第163條之2第2項第3款參照)，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官黃全祿到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳鴻章
法 官 蘇素娥
法 官 宋松璟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
附件
臺灣士林地方法院刑事判決 101年度易字第23號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 林東方 男 52歲（民國○○年○月○○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺北市內湖區○○○路○段318號3樓
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度毒偵字第1588、1589號），本院判決如下： 主 文
林東方施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林東方前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以87 年度訴字第809 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品 傾向，於民國87年10月17日出所，並經該院以87年度訴字80 9 號判決免刑確定；又於88年2 月間，再犯施用第二級毒品 案件，經本院以88年度毒聲字第304 號裁定送觀察、勒戒後 ，認有繼續施用毒品傾向，由本院以88年度毒聲字第489 號 裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以88年度毒聲字 第1397號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，期滿未經撤 銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢；前開施用第二級毒品 犯行並經本院以88年度湖簡字第138 號判決處有期徒刑5 月 確定，嗣經本院以89年度聲字第453 號裁定免其刑之執行。 詎不知悛悔，竟基於施用第二級毒品之犯意，於100 年7 月 9 日下午3 時20分許為警採尿時間回溯4 日內某時許，在臺 灣地區某不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣 於同日下午2 時30分許，因自毒品列管人口杜耀龍位於新北 市○○區○○路59巷87號住處離去時形跡可疑，經警在該59 巷巷底停車場內盤查，嗣警方在杜耀龍上址住處2 樓房間內 為警搜索扣得甲基安非他命2 包（合計毛重1.3950公克，淨 重0.7800公克）、海洛因1 包（毛重0.4050公克，淨重0.16 50公克）、玻璃球吸食器3 組、注射針筒1 支、分裝袋32個 、分裝匙1 支等物後（均無證據證明係供林東方本件施用毒 品犯罪所用），乃經林東方之同意，對其採集尿液送驗而查 獲。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本件被告林東方所犯最重本刑為3 年以下有期徒刑之罪，依 刑事訴訟法第284 條之1 之規定，毋庸行合議審判。二、證據能力部分
㈠被告雖爭執尿液非其所有云云，辯稱：在伊尿液尿瓶封緘後 ，警察又說日期寫錯，要伊多簽2 張封條並蓋好手印，伊覺 得怪怪的，送驗的尿液不是伊的尿云云（見審易卷第53頁反 面、第54頁、第86頁反面至第87頁、本院卷第62頁、第84頁 反面、第85頁反面）。經查：
⒈被告就其採尿過程，於準備程序先稱：當時有一名員警說尿 液上面封緘的日期寫錯了，要我把已經封好的尿瓶撕開，另 外寫2 張蓋指印，我沒有親自封緘，後來誰封緘的我不知道 云云（見審易卷第54頁），於本院傳喚承辦員警到庭對質詰 問時，即改稱：沒有重複封緘尿瓶的事情沒有錯等語（見本 院卷第62頁），對於其尿瓶究竟於封緘後有無再撕開封條之 重要情節，竟為完全相反之陳述，甚至對於到庭員警所證， 本案確實在被告面前封緘尿瓶之過程並無爭執；而被告既辯 稱日期寫錯才多簽封條云云，惟經本院詢問所簽錯日期之詳 節，支吾其詞，竟推稱：這個我沒有注意，我沒有看日期， 是警察說日期寫錯要我重新寫云云（見本院卷第62頁），始 終無法具體指明究係何位員警告知日期誤載或日期如何誤載 。衡以被告前有被採尿之經驗，當知悉簽名或捺印封條對於 確認其尿液之重要性，則以被告於警詢中未坦承施用毒品而 有爭執犯罪事實之情形下，豈有可能毫無確認原封條之記載 、有無作廢之情形，即輕率配合在多張空白封條上簽名捺印 ，甘願任人隨意使用，顯非合理，所辯已難信實。 ⒉證人即本件採尿員警陳昱帆於本院審理時證稱：在做警詢筆 錄時，我問被告有無想尿尿，被告當時回答他想上廁所，我 就帶被告到偵訊室旁邊的廁所去採尿，被告在尿時，我有在 被告旁邊，我親自看到被告把尿尿到2 瓶尿瓶，由被告自己 親手將尿瓶瓶子蓋上，我再用膠帶把尿瓶蓋子封口處繞一圈 密封起來，之後再貼封條，並在封條騎縫處蓋章，這些過程 都是在被告面前所為，當時並無重複封緘尿瓶，亦無要被告 多簽2 張封條的情形等語（見本院卷第61頁）；且證人即對 被告製作警詢筆錄之員警陳信翰於本院審理時亦證稱：當時 並無發生重複封緘尿瓶的情形，被告並無爭執採尿或彌封的 過程有問題等語（見本院卷第59頁），上揭承辦員警均與被 告夙無怨隙，應無故意栽贓誣陷之理，且警局尚非任何人可 得任意出入之地，衡情亦應無他人惡意調包；此外，復有其 尿瓶封緘後之照片2 張存卷可按（見審易卷第84頁），堪認
扣案檢驗出有毒品反應之尿液，確係被告所有，當無疑義。 而被告先前所採集之尿液於本院再次送鑑驗後，因尿液已嚴 重腐敗或裂解而未檢出人類DNA 量等情，有法務部法醫研究 所血清證物鑑定書1 紙在卷可憑（見本院卷第17頁），又被 告當時抽血檢驗有無愛滋疾病感染之血液樣本，已逾保存期 限1 個月而無留存等情，亦有本院101 年3 月26日公務電話 紀錄1 紙存卷可按（見本院卷第54頁），均已無從再作鑑定 或DNA 辨別，被告空言送驗之尿液非其所有，又無法提出確 切之證據以供本院查證，此部分所辯自不可採，從而，本件 尿液確係被告所有，自應有證據能力。
㈡其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證與 文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告於本院 審理時均不爭執（見本院卷第56頁反面），且無證據證明係 公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無 刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2 款顯有不可信而不得 作為證據之情形，故本院均認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有為警盤查後經同意採尿之事實，惟仍矢口 否認有何施用甲基安非他命犯行，除辯稱尿液非其所有之上 揭辯解之外，已如前述，另辯稱：伊當時去杜耀龍那邊，是 他們在那邊吸毒，伊僅進去5 分鐘看他們玩骰子云云（見審 易卷第53頁反面、第54頁、第86頁反面至第87頁、本院卷第 62頁、第84頁反面、第85頁反面）。然查： ㈠被告之尿液經送驗後確呈甲基安非他命類陽性反應等情，有 新北市政府警察局汐止分局尿液檢體編號對照表及臺灣檢驗 科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 紙附卷可稽（見偵15 88號卷第8 頁、第14頁）。而按酵素免疫分析法屬免疫學分 析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性；氣相 層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認 方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其 代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生；又 毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及施用頻率 、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素 影響，因個案而異，於服用甲基安非他命後，一般可檢出之 時間為1 至4 天，亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0920004713號函、92年12月2 日管檢字第09 20009990號函可參；且按安非他命及甲基安非他命乃係管制 藥品，且經列為第二級毒品，一般人不可能因攝取食物或一 般所購買之合法成藥而誤食，是被告尿液經以氣相層析質譜 儀分析法檢出安非他命、甲基安非他命陽性反應，事理上除
了被告自己施用毒品造成以外，客觀上並無其他可能性存在 。
㈡被告雖以前詞置辯，然以被告所辯情節：是杜耀龍他們在那 邊吸毒，伊只是進去5 分鐘而已云云（見審易卷第86頁）， 參諸行政院衛生署食品藥物管理局101 年2 月2 日FDA 管字 第1010006078號函覆結果：依常理判斷，若與吸食第二級毒 品甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣影響之程 度，與空間大小、密閉性、吸入濃度多寡及吸入時間長短等 因素有關，其可檢出之量與吸入劑量、頻率、尿液採集時間 點、個人體質與代謝狀況等因素影關，依個案而異，其濃度 亦應遠低於同處一室之施用者（見本院卷第22頁），佐以證 人陳信翰所證：杜耀龍住處房間之空間大小，及其當時並無 煙霧裊裊或毒品味道等客觀情狀（見本院卷第60頁反面）， 並無足以致使處於該屋內之非吸毒者尿液呈毒品陽性反應之 情形，遑論僅係短暫進入「5 分鐘」之被告！再本件送驗扣 案尿液，檢出之安非他命閾值為安非他命1024，甲基安非他 命更高達15358 （見上偵卷第8 頁參照），數值均非低微， 足見被告所辯，要難採信。從而，被告確有於採尿前4 日內 ，於不詳地點，以不詳方式施用甲基安非他命毒品，甚為明 確。
㈢又被告有事實欄所述，因施用毒品，經法院裁定觀察、勒戒 ，經執行後認無繼續施用毒品傾向，由檢察官為不起訴處分 確定。復於前案觀察、勒戒執行完畢而釋放後5 年內再犯施 用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治，並經起訴 判刑等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵。被告 於觀察勒戒執行完畢後5 年內已再犯施用毒品案件，本件自 應依法追訴處罰。綜上，本件事證明確，應依法論科。二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第 二級毒品罪。被告因施用毒品而持有毒品之行為，為施用之 當然結果，不另論罪。爰審酌被告施用毒品之行為對於自己 及社會所造成之危害程度，且前經觀察、勒戒及強制戒治後 ，仍再施用毒品，且否認犯行而未見有悔意，惟念及其係在 10餘年前之上次施用毒品案件後才再犯本案等情，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽，及其品行、智識程度、生 活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰 金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官許梨雯到庭執行職務
中 華 民 國 101 年 4 月 20 日
刑事第九庭法 官 蘇琬能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官 李華倫
中 華 民 國 101 年 4 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。