臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1111號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝海倫
陳綉櫻
上二人共同
選任辯護人 林達傑律師
上列上訴人因被告等損害債權案件，不服臺灣基隆地方法院100
年度易字第401號，中華民國101年3月12日第一審判決（起訴案
號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第3046、3047、3050
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告謝海倫、陳 綉櫻犯刑法第356條之損害債權罪，各判處有期徒刑4月，如 易科罰金，均以新臺幣（下同）1,000元折算1日，核其認事 用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載 之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨辯稱：
㈠刑法第356條損害債權罪須以行為人於行為時，主觀上確有 損害債權人債權之積極意圖始足當之，是本件應以新北市○ ○區○○段第419之1、517、518、519、520及523地號共6筆 土地（下稱本件土地）於被告設定第二順位抵押權（下稱本 件抵押權）向陳聰明借款500萬元時即民國99年3月8日以前 之客觀價值，作為判斷被告於行為時是否具有損害債權意圖 之基準，而本件土地於最後拍定前之客觀價值，確實遠高於 最後拍定之2,710萬元之事實，除有卷附土地核算公告現值 總計達3,571萬餘元可證外，亦經法院執行處囑託之沈建宏 建築師事務所於99年4月13日鑑定總價應超過3,898萬餘元。 倘依前述公告現值及鑑定價格計算，本件土地扣除第一順位 抵押權及第二順位之本件抵押權所擔保之債權本息後，均足 以抵償被告所積欠告訴人謝華倫、謝麗明所應連帶負擔總計 1,600萬元之債務，足見被告於設定本件抵押權時，主觀上 認為本件土地扣除上開優先債權後之殘值，仍足以清償積欠 告訴人等之債務，而無損害告訴人債權之意圖甚明。 ㈡債務人所有財產雖係全體債權人之總擔保，惟除強制執行法 第51條第2項之規定外，查無任何法律禁止未受類似破產或 消費者債務清理條例程序宣告之債務人，於其總財產不足清 償全部債務之際，不得處分其所有財產以清償部分債務，則
原審徒以「若因債務人之行為，致債權人之債權有取償不能 或取償困難之情形者，即應認有損害債權人之權利，不以債 務人因其行為致陷於無資力為限」而認被告之行為有損害債 權人之權利云云，卻未見原審說明係依據何法令或有何經驗 、論理法則為其依據，其認定顯屬無據。
㈢原審又以被告曾多次願以600萬元出售本件土地1/3應有部分 。或於97、98年間嘗試出售本件土地，惟因本件土地屬袋地 ，當時雖有人詢價然出價都很低等情，認被告於與告訴人和 解前，即已知悉本件土地之市價非如公告現值之高，惟依一 般社會交易通念，買賣雙方於議價或協商之際，無不為了增 加己方利益而刻意調高或減低標的物之價值，而本案既已有 前述公正估價機關認定本件土地之價值，且本件土地若果真 未有上開客觀價值，負責訂定公告現值之地價評議委員會及 具有鑑價專業之建築師，又豈有可能一再高估本件土地價值 ，從而自不得僅以單一買家之主觀考量，推翻客觀專業之鑑 定結果。
㈣被告謝海倫及長子、次子均患有家族性遺傳精神疾病，被告 陳綉櫻因腎臟衰竭，必須經常接受血液透析治療，最後被迫 接受腎臟移植手術，致被告全家均有賴陳綉櫻向娘家或朋友 （陳武生、陳金定、陳怡瑾、謝淑珠）尋求借貸濟助，惟上 開借貸關係均業經檢察官逐一查明，此有臺灣基隆地方法院 檢察署100年度偵字第3046、3047、3050號不起訴處分書可 稽。而告訴人雖因和解取得執行名義，然被告對告訴人之債 務與被告積欠親友之債務，同樣均屬普通債權，告訴人並未 擁有優先於其他普通債權人之權利，則被告將以本件抵押權 向陳聰明所借得之500萬元款項用以清償積欠陳怡瑾之部分 債務，雖減少被告可處分之資產，惟同時亦減少積欠之債務 ，實際上即與債務人於所有財產不足清償全部債務之際，選 擇以所有財產為特定債權人清償債務無異，並無涉犯背信、 詐欺、損害債權或其他罪行可言。
㈤對照當時之蘋果日報剪報資料及新北市政府觀光旅遊局發布 之訊息，可推知上開剪報時間當係在99年無誤，是金山地區 即將興建鄧麗君紀念園區之官方消息，既於99年間已見報， 則該訊息實際流傳於民間之時間，通常應更早於見報之時間 ，足證被告於設定本件抵押權之前，即確有該足致本件土地 價值大幅提升之事實，被告聽聞上開資訊，主觀上自然認為 本件土地確實有足以清償本件債務之價值。至本件土地於強 制執行程序中，最後因一再減價而以遠低於鑑價市值之2,71 0萬元價格拍定，實非被告於行為時所得預知云云。三、訊據被告對於客觀上有於本件土地將受強制執行之際，仍以
本件土地設定本件抵押權向陳聰明借款500萬元，並將其中3 60萬元用以清償積欠陳怡瑾之債務，本件土地嗣經告訴人向 法院聲請強制執行，經被告之債權人聲請參與分配後，本件 土地經法院以2710萬元拍定，告訴人尚各有324萬7,564元債 權未受償等情並不否認，且據證人黃新美、陳聰明、廖又立 證述明確，並經原審法院依職權調閱相關卷證資料核閱無誤 。被告雖以前詞辯稱渠等主觀上無損害告訴人債權之意圖， 並於本院審理時辯稱當初與告訴人和解時，原意是要用出售 土地的方式給付金錢，不了解告訴人之後會去拍賣云云。惟 查：
㈠關於本件土地之價值，固經地政機關評定99年之公告現值總 額為3,571萬7,521元（計算方式如附表），然公告地價並不 等同於土地之實際價值，且經法院拍賣之不動產，明顯低於 市場價值，幾無1次即可拍定，常須經多次減價拍賣程序， 此為眾所週知之事。而告訴人因本件土地繼承權遭侵害，對 被告提起侵權行為損害賠償之民事訴訟（即臺灣士林地方法 院99年度重訴字第30號民事事件），雙方於99年2月24日於 法院達成訴訟上和解之過程中，係由陳綉櫻與律師共同出席 之事實，為謝海倫所承認（見交查字第138號卷第107頁）， 當時被告為減少賠償金額，即透過律師一再向承審法官極力 主張本件土地之價值低於公告現值，律師表示：「原告主張 98年度公告現值系爭土地價值3,500多萬，雖然公告現值這 麼高，但是實際上系爭土地有一部分屬於公共設施保留地， 一部分屬於農業區用地，其中3筆雖可作為住宅區用地使用 ，但它是個裡地，沒有面臨馬路沒有建築界可以指界，所以 沒有辦法單獨申請土地開發，在過去我們曾經有過出售，根 本賣不出去，甚至喊到1500都乏人問津」、「原告謝華倫曾 在調解庭時說有人願意出2400萬買這土地，那我想公告現值 3000多萬，以公告現值根本賣不出去，我們建議按照原告主 張的2400萬來作為系爭土地價值的認定標準，在這樣的基礎 下，用2400萬÷3，每個人800萬」、「我們是覺得用這種方 式趕快拿到債權憑證，趕快送法院拍賣趕快拿到錢」等語， 嗣後雙方即在法官協調下，同意以2400萬元認定系爭土地價 值，由被告連帶給付告訴人各800萬元，而達成訴訟上和解 ，此有臺灣士林地方法院99年度重訴字第30號和解筆錄、經 原審法院於審判程序勘驗無誤之臺灣士林地方法院99年2月 24日上開民事事件開庭錄音譯文在卷可稽（見他字第236號 卷第32-33頁，原審卷第228-234、213頁）。再觀諸謝海倫 於97年1月30日寄予告訴人之存證信函、被告於99年2月24 日於臺灣士林地方法院上開民事事件所提出之民事答辯狀（
見交查字第132-143、144-147頁），被告均曾明確表示本件 土地預估價額僅約1,600萬元，本件土地地目均為「田」， 且其中517、518地號土地屬農業區，523地號屬公共設施保 留地，所剩419-1、519、520地號雖係住宅區，惟因本件土 地之地形過於狹長，屬無對外連接道路之裡地，無法單獨申 請開發許可，如無法與鄰地共同開發整合，則不具開發價值 ，多年來一直有出售計畫（曾出價1500萬元至2400萬元不等 ），但始終乏人問津無法售出，故本件土地之實際價值遠低 於公告現值等語，並曾於臺灣士林地方法院檢察署96年度他 字第3766號案件偵查中，提出本件土地價格僅約1,543萬8,3 20元之鑑定報告（見交查字第138號卷第148頁），其上載明 「土地須整合始能建築，需時冗長，合併國有土地作業繁雜 ，且將有些不確定因素產生，亦是造成影響地價之主因素」 ，足證被告與告訴人為民事訴訟和解前，確已知悉本件土地 之市價非如公告現值之高，始能據以引用為上開民事訴訟答 辯之依據。被告於本件損害債權犯行，竟又主張本件土地依 公告現值達3,571萬餘元，故渠等確信本件土地之價值足已 清償渠等所積欠之3,406萬6,601元債務總額云云，前後所言 昨是今非、矛盾不一，顯係臨訟狡辯之詞，殊不可採。 ㈡至被告復辯稱：有消息指出當地將興建鄧麗君博物館，亦曾 有業者與被告洽談開挖本件土地地底溫泉以合建旅館之開發 案，故合理推估本件土地價格將大幅提升云云。然依被告所 提出之新北市政府觀光旅遊局99年12月9日網路報導內容所 載：「臺北縣政府今日於臺北縣政府大樓與鄧麗君文教基金 會簽署鄧麗君紀念園區合作契約...」，及100年6月19日自 由時報網路新聞所載：「新北市政府觀光旅遊局半年前和鄧 麗君文教基金會簽署合作契約，選定金山區闢建『鄧麗君紀 念園區』，但至今毫無動靜，日前地質鑽探時，更赫然發現 地底下有溫泉....」（見原審卷第118、126頁），可知新北 市政府係於99年12月9日與鄧麗君文教基金會簽約選定金山 區為鄧麗君紀念園區設置地，且於100年6月19日自由時報網 路新聞報載日前，始因鑽探地質而查悉該處有溫泉存在。而 被告係於99年2月24日與告訴人成立民事訴訟上和解，並於 告訴人取得執行名義後，即於99年3月17日就本件土地設定 本件抵押權以借款500萬元，故上開消息顯係揭露於被告實 施本件土地設定抵押借款行為之後，此業據原審於判決理由 中論述綦詳。縱如被告上訴意旨所稱，前開訊息實際流傳於 民間之時間早於見報之時間，然既係未經相關單位證實亦未 見諸報端之民間小道消息，即屬道聽塗說之流，誠難想像被 告如何於無任何相關資料佐證下，推論前開訊息可因此帶動
原本乏人問津之本件土地價值將大幅上升至超過其所積欠之 債務總額，足認被告上開所辯純屬渠等片面臆測之詞，尚難 據信。
㈢按刑法第356條規定損害債權罪之構成要件為「債務人於將 受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或 隱匿其財產者」，本件被告既於99年2月24日與告訴人達成 訴訟上和解，同意連帶賠償告訴人2人各800萬元，且於洽談 訴訟和解時，已知悉告訴人將以拍賣本件土地之方式求償， 業如前述，告訴人取得執行名義後，債權尚未受償，於99年 3月16日就本件土地聲請強制執行，則於強制執行程序終結 前，被告於同年3月17日以本件土地為債權人陳聰明所指定 之廖又立設定本件抵押權，並借款500萬元，即合於刑法第 356條所定「將受強制執行之要件」。又債務人之財產應為 所有債權人之總擔保，已取得執行名義而得參與分配之債權 人，除具有優先受償權者外，全體債權人應就債務人可受執 行之財產平均受償，此觀強制執行法第38條規定自明。而刑 法第356條所稱意圖損害債權人之債權，係指行為人所為毀 壞、處分、隱匿其財產之行為，其目的既在欲損害債權人之 債權，期使債權人之債權無法獲償或不得圓滿獲償，是債務 人是否因之獲利，債權人之債權是否果真受損，自非所問， 亦不以客觀上造成債權無法清償之實際損害結果為必要，縱 使執行名義嗣經確定裁判廢棄、變更或撤銷，亦屬債務人得 否就執行所生損害求償之問題，無從解免行為人於他人對之 取得執行名義時，已然處於債務人地位而不得擅自處分財產 之責任。申言之，刑法損害債權罪所欲保護之客體，係債權 之安全滿足實現，債務人之所有財產均為債權人之總擔保， 若因債務人之行為，致債權人之債權有取償不能或取償困難 之情形者，即應認為有損害於債權人之權利，不以債務人因 其行為致陷於無資力為限。
㈣本件被告已處於將受強制執行之時刻，依法對其財產之處分 權即已受限，實無得選擇對某特定債權人清償或提供擔保之 權利，縱其所清償之債務確係存在，仍難免厚此薄彼，損及 其餘債權人公平受償之權利，查謝海倫向債權人陳聰明所借 之500萬元，僅其中360萬元用以償債，就總債務而言，仍增 加140萬元之債務，難謂無損害告訴人債權之意圖；且告訴 人與債權人陳怡瑾皆係普通債權，原應按本件土地拍賣價格 依債權比例獲償，卻因謝海倫逕自償還陳怡瑾360萬元，並 以本件土地設定本件抵押權予債權人陳聰明所指定之廖又立 ，因而增加500萬元之抵押債務，確有可能影響告訴人受償 之可能及成數。再者，被告以本件土地向債權人陳聰明借款
500萬元前，謝海倫所積欠之債務總額即已高達3,406萬6,60 1元，幾近於本件土地公告現值合計之總額3,571萬7,521元 ，再加計各債權人之債權利息、強制執行費用及土地增值稅 等等，本件土地一旦經拍賣減價即會使告訴人之債權無法完 全受償，況本件土地之實際價值遠低於公告現值，業如前述 ，故實不能執本件土地之鑑價或公告現值總值，略高於債務 本金總額，即認本件土地另設本件抵押權，向債權人陳聰明 借款500萬元，並未損害告訴人之債權，是被告主觀上有損 害債權人即告訴人債權之意圖，甚為明確。
㈤綜上所述，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不 當，為無理由，應予駁回。
四、檢察官上訴意旨略以：被害人謝華倫於臺灣基隆地方法院簡 易庭100年度訴字第338號分配表異議之訴中，承辦法官發現 謝海倫與債權人陳金定、楊淑珠間借貸關係係假的，謝海倫 與債權人陳怡瑾之間相互勾結。原審未通盤考量被告2人2次 犯罪時間如此接近，被告2人顯未能收到警惕及矯正其法治 觀念之效，復未考量告訴人身心受創，本件土地登記於謝海 倫名下，任其製造假債權，向法院聲請支付命令，進而參與 分配債權，使告訴人債權嚴重受損，原審對被告二人僅各判 處有期徒刑4月，量刑過輕等語。惟查：被告與陳金定、楊 淑珠、陳怡瑾間借貸關係之真假，既經謝華倫向原審法院民 事庭提起分配表異議之訴，自應由該院查明後，決定是否更 正分配表而重為分配，至刑事部分是否另涉及偽造文書等相 關罪責，並非本件檢察官起訴範圍內，本院無從予以審究。 次按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法。經查，原判決就被告犯罪情節，已在事實欄 明白認定及於理由欄詳加論斷，並敘明審酌謝海倫、陳綉櫻 於將受強制執行之際，將本件土地設定本件抵押權予他人而 另為借款，並將所借部分款項用以清償特定之債權人，致告 訴人之債權無法獲得滿足，損害告訴人二人之債權，實非可 取；兼衡以被告二人否認犯行之犯後態度，暨考其動機、犯 罪手段、生活情況等一切情狀，判決被告二人各處有期徒刑 4月，如易科罰金，均以1,000元折算1日，就刑罰裁量職權 之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形 ，尚難認原審量刑未斟酌刑法第57條所定各該事由之全部具 體情狀，自不得認其量刑有何不當。檢察官上訴意旨，指摘 原判決量刑過輕，為無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 崔玲琦
法 官 劉秉鑫
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡宜蓁
中 華 民 國 101 年 7 月 11 日
附表
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│編號│土地地號│面積（平方│ 單位公告現值 │公告現值（元）│
│ │ │公尺） │（元/平方公尺） │ │
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│ 1 │新北市金│ 1159.1│ 14,400元│ 16,691,040元│
│ │山區五福│ │ │ │
│ │段419-1 │ │ │ │
│ │地號 │ │ │ │
├──┼────┼─────┼────────┼───────┤
│ 2 │新北市金│ 56.08│ 3,700元│ 207,496元│
│ │山區五福│ │ │ │
│ │段517 地│ │ │ │
│ │號 │ │ │ │
├──┼────┼─────┼────────┼───────┤
│ 3 │新北市金│ 191.73│ 3,700元│ 709,401元│
│ │山區五福│ │ │ │
│ │段518 地│ │ │ │
│ │號 │ │ │ │
├──┼────┼─────┼────────┼───────┤
│ 4 │新北市金│ 374.41│ 14,400元│ 5,391,504元│
│ │山區五福│ │ │ │
│ │段519 地│ │ │ │
│ │號 │ │ │ │
├──┼────┼─────┼────────┼───────┤
│ 5 │新北市金│ 707.5│ 14,400元│ 10,188,000元│
│ │山區五福│ │ │ │
│ │段520 地│ │ │ │
│ │號 │ │ │ │
├──┼────┼─────┼────────┼───────┤
│ 6 │新北市金│ 175.7│ 14,400元│ 2,530,080元│
│ │山區五福│ │ │ │
│ │段523 地│ │ │ │
│ │號 │ │ │ │
├──┴────┴─────┴────────┴───────┤
│總價 35,717,521元│
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