臺灣高等法院刑事判決 101年度上易字第1091號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃麗文
選任辯護人 游文華 律師
上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易
字第1931號，中華民國101年4月2日第一審判決（起訴案號：臺
灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第9537號），提起上訴，判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃麗文犯竊佔罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 犯罪事實
一、新北市○○區○○路309巷15弄10號1樓房地（坐落於新北市 ○○區○○段第184地號共同共有土地）所有權人黃麗文前 於民國84年間曾因竊佔前述184地號部分土地，經原審以84 年度易字第3501號判處拘役40日，緩刑2年。黃麗文明知上 述184地號屬其與同棟2樓林柏宏、3樓邱承迪、4樓劉惠月、 劉惠滿及5樓趙登智各區分所有權人各持分1/5共同共有，竟 意圖為自己不法之利益，未經全體區分所有權人同意或區分 所有權人會議決議，於91年間，在附件新北市中和地政事務 所土地複丈成果圖所示D部分土地，擅自僱用不知情年籍不 詳成年工人建置3層樓高之鐵架，並於其上裝設不鏽鋼水塔 而佔用19.17平方公尺共同共有土地。
二、案經林柏宏訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、本案非原審84年度易字第3501號判決既判力所及： 原審84年度易字第3501號判決認定被告黃麗文於83年9月上 旬，將前手在1樓建物後方加蓋約3坪許之浴室及雜物間拆除 ，擅自改以磚牆、鐵架及鐵皮擴建鐵皮屋，認定被告觸犯竊 佔罪。此與本案竊佔之土地雖均位於新北市○○區○○段第 184地號，但竊佔的位置、面積、手段均不相同，已經中和 地政事務所人員比對84年、99年複丈成果圖，認84年間複丈 成果圖B、C區塊已拆除；A區塊部分拆除，剩餘部分為99 年 複丈成果圖E部分，此有84年6月8日、99年9月15日臺北縣中 和地政事務所土地複丈成果圖、臺北縣中和地政事務所99年 10月22日北縣中地測字第0990015997號函（見他卷第85、86 、92頁）可憑。故本案認定之犯罪事實既與前案無涉，自非
該判決既判力所及。
二、證據能力部分：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2 項定有明文。被告以外之證人林柏宏、劉惠月、趙登智、 林秦地、呂岳樺、蘇義明、邱承迪及王甲應於警詢、偵查 之證述，經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察官、 被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各該證據之證據能 力，且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌該 證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之 陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定， 俱有證據能力。
（二）其餘憑以認定被告黃麗文犯罪事實之非供述證據（詳後述 ），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：
被告於原審坦承知悉該土地屬共同共有，非其個人所有。未 經其他住戶同意即於區分所有人共有土地上興建3層樓高水 塔等情；惟矢口否認竊佔，辯稱：84年間因與其他住戶訴訟 產生芥蒂，曾請5樓住戶轉達予其他樓層住戶，均無回應；3 層樓高的水塔是89年間委請證人王甲應施作，此部分已罹於 追訴權時效；被告就興建水塔的土地具有1/5的權利，被告 基於生活所需而架設水塔，並無竊佔故意云云。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告黃麗文未經全體區分所有權人同意或區分所有權人會 議決議，於附件所示新北市中和地政事務所土地複丈成果 圖D部分土地，僱請不知情年籍不詳成年工人建置3層樓高 鐵架，並於其上裝設不鏽鋼水塔，佔用共同共有土地19.1 7平方公尺等情，已經證人劉惠月、趙登智及林柏宏（見 他卷第181、232、233頁，原審卷第70頁反面至72頁反面 ）明確證述，並有永和區○○段184地號、1382建號土地 及建物登記謄本、99年9月15日臺北縣中和地政事務所土 地複丈成果圖、檢察官現場勘驗之筆錄及現場照片、原審 勘驗現場的照片（見他卷第5至13、55至56頁、64至80頁 ，原審卷第44至47、51、52至54頁）及行政院農業委員會
林務局農林航空測量所（下稱航測所）101年5月16日農測 資字第1019100472號、101年6月12日農測調字第10191005 81號函及91至92、94至95年放大航空照片（見本院卷54、 57至58、100、110頁）可憑。而被告於原審坦承知悉該土 地屬於共有，非其個人所有，未經全體住戶同意即於共有 土地興建3層樓高水塔等情（見原審卷二第163頁反面）， 可認被告明知鐵架、不鏽鋼水塔所在之新北市○○區○○ 段第184地號屬於區分所有人共有，被告未經其他區分所 有權人同意，即於共有土地興建鐵架，裝設水塔，其主觀 上具有為自己不法利益而竊佔他人土地之犯意，可以認定 。雖然被告辯稱其同有持分1/5，故無竊佔犯意云云；惟 查，被告前已因竊佔新北市○○區○○段第184地號部分 土地興建鐵皮屋而遭訴追判刑，該鐵皮屋固然於前案審理 期間經被告自行拆除，但被告對於未經其他區分所有權人 同意而佔用共有土地的行為屬於刑法竊佔罪處罰範疇，顯 然明知，而竟一再無視法禁；況且依原審履勘現場的結果 顯示，被告使用的範圍幾乎涵蓋新北市○○區○○段第18 4地號共有土地所有面積（見原審卷二第27至47頁），而 非僅其所有1/5的持分範圍，所辯自無可採。（二）被告辯稱水塔是在89年間委請證人王甲應施作，距告訴人 於99年8月間提出告訴已逾10年追訴權時效云云（見他卷 第195頁，原審卷一第31、217頁反面，原審卷二165頁反 面）；證人王甲應也於原審證稱：「水塔應該是89年3、4 月施作的」云云（見原審卷一第76頁反面）；而證人劉惠 月、趙登智及林柏宏則證稱：「3層樓高水塔是94年左右 興建的」云云（見他卷第181、232、233頁，原審卷第71 頁）；被告之配偶何智文於99年9月15日檢察官勘驗現場 製作訊問筆錄時更供稱：「水塔於81年就已經有了，買房 子時就存在，於84年時因水壓不足，才增高約3層樓高」 云云（見他卷第58頁反面），被告及證人等所述建置水塔 的時點均不相同。審酌證人或因年代久遠、記憶不清或因 親友情誼而有所迴護，致不足採為行為時點認定的憑據。 經本院依職權向林務局農林航空測量所（下稱航測所）調 取85年至95年間航空照片（見本院卷第57至59、105至110 頁），其中85年至90年間，不鏽鋼水塔設置的地點均未見 明顯物體存在，而自91年間起，該處即存在「白點且具有 高度」的物體，雖然屬於國家設立的專業航空測量機構航 測所，就91年至95年間存在的物體或表示無法判定物體是 否存在（93年）或表示無法判定為何物（91、92、94及95 年）；然照片是否「模糊」？清晰的照片中存在何等影像
？遑論具有專業立體透視解析設備的航測所，凡是具有正 常識辨能力或攝影經驗之人均得以明確判別照片模糊與否 。綜合連續長逾10年的航照圖觀察顯示，不鏽鋼水塔裝設 的位置即附件複丈成果圖Ｄ部分，同一地點，自91年間起 ，複丈成果圖D部分土地，水塔的位置清楚可見確有白點 （不鏽鋼材質水塔的反光效果）且具有高度的物體存在（ 承架水塔的鐵架，見本院卷第57至59、101至102、109 至 110頁）。因此，被告於91年間施作附件複丈成果圖D部分 水塔的事實，可以認定。被告辯稱水塔是89年間委請證人 王甲應施作，已罹於修正前刑法第80條第1項第2款規定， 10年追訴權時效云云，不能採信。
（三）被告另辯稱：「89年間曾詢問5樓住戶欲將水塔移至頂樓 ，惟5樓住戶表示頂樓無法承受2個水塔重量，建議本人於 原地將水塔架高」云云；雖然證人即4樓住戶劉惠月證述 ：「88、89年間5樓的住戶搬來，被告說要改水塔建到樓 上，但是5樓的住戶說不行，因為該處是舊房子，5樓的住 戶也有叫被告來知會我們」等語（見原審卷一第171頁反 面）；但此僅能證明被告於89年間曾經詢問可否將水塔設 置於屋頂，並不能因此證明水塔即於該時興建，此由證人 劉惠月之證言得證：「（水塔建的時間是不是5樓住戶當 時不讓被告將水塔蓋到樓上的88、89年間？）不是。我的 意思是5樓住戶搬來以後，被告有跟5樓住戶講說他要將水 塔改建到樓上，但是5樓住戶說不行」等語（見原審卷一 171頁反面）。而被告既曾因竊佔新北市○○區○○段第 184地號部分土地興建鐵皮屋而遭論罪科刑，明知為圖一 己生活便利擅自於共有土地興工施作，事涉不法，既曾於 89年間徵詢設置水塔於頂樓之可行性未果，勢必得費時等 待尋得適當時機、建置地點而後施作，核屬常情所得理解 ，且前述Ｄ部分土地89年間的空照圖，並無顯然可見的物 體存在，而上述證人關於時點的陳述，皆屬概略的記憶性 言語，自不具有強於客觀存在之空照圖的證明力，不足採 為有利被告的認定。
（四）綜上，被告於91年間某日，在前述Ｄ部分土地，擅自僱用 不知情年籍不詳成年工人建置3層樓高之鐵架，並在其上 裝設不鏽鋼製水塔而佔用19.17平方公尺共同共有土地之 犯行，事證明確，應予依法論科。
三、新舊法的比較適用：
「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」刑法第2 條第1項定有明文。被告等行為後，刑法於95年7月1日修正
施行，而有如下新舊法的比較適用：
（一）竊佔罪法定罰金刑最低度由修正前刑法第33條第5款規定 銀元1元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10 倍為銀元10元（折算為新臺幣30元）以上，修正後，刑法 第33條第5款則提高為新臺幣1千元以上，以百元計算，自 以行為時法有利於被告。
（二）刑法第41條第1項前段，配合修正刪除的罰金罰鍰提高標 準條例第2條提高1百倍的規定，將易科罰金以銀元3百元 折算1日之折算標準，提高為以新臺幣1千元、2千元或3千 元折算1日。經比較新舊法，以行為時的舊法有利於被告 。
（三）經整體比較全部罪刑之結果，以95年7月1日修正施行前有 關之刑法規定，較有利於被告。應依刑法第2條第1項前段 規定，適用被告行為時即修正前之刑法論罪科刑。四、論罪：
核被告黃麗文所為，係犯刑法第320條第2項竊佔罪。被告僱 請不知情成年工人於前述D部分土地架設鐵架、水塔，以遂 行竊佔犯行，為間接正犯。
五、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）撤銷改判之理由：
原審為被告科刑判決之諭知，固非無見；惟查：１、被告 行為時間應於91年間，原審誤認為94年至95年7月1日前某 日；２、被告前於83年間曾觸犯竊佔罪行，經原審以84年 度易字第3501號判決確定，原判決誤載為「94年」、「94 年度易字第3501號判決」（見原判決第2頁）；３、原判 決認定「被告」於99年12月7日偵查中供稱：複丈成果圖D 部分是84年新蓋的水塔（見他字卷第107頁）」云云（見 原判決第4頁第17、18行）；經查，該供述是告訴人林柏 宏的陳述，並非被告。檢察官上訴指稱原判決關於不另為 無罪諭知部分不當（詳下述）；被告上訴仍執前詞否認犯 行，雖均無理由，基於如上所述，此部分之原判決自應予 以撤銷改判。
（二）科刑審酌事項：
審酌被告曾因於同一筆共有土地實行竊佔，經法院論罪科 刑，為圖一己私利，無視區分所有權人之權利，再次大範 圍竊佔共有土地之犯罪動機、目的、手段、對其他共有人 權益影響的程度、竊佔的時間、面積、犯罪所獲利益、所 生損害及犯後態度等一切情狀，認宜量處如主文所示刑罰 ，並依法減刑及諭知易刑標準如主文。
六、不另為無罪諭知部分（即附件所示A部分土地）：
（一）公訴意旨另以：黃麗文明知新北市○○區○○段第182、1 83地號土地非其所有，竟意圖為自己不法之利益，自94年 、95年間起，未經上述第182、183地號土地所有權人同意 ，即委請林秦地，於附件所示複丈成果圖A部分土地（面 積16.21平方公尺），鋪設磁磚走道，供自己停車而佔用 。因認被告此部分行為並涉犯刑法第320條第2項竊佔罪云 云。
（二）被告黃麗文未經新北市○○區○○段第182、183地號所有 權人呂岳樺、蘇義明同意，94年間委由林秦地於附件所示 A部分土地施作鋪設磁磚走道等情，已經證人呂岳樺、蘇 義明、劉惠月、林秦地及何智文明確證述（見他卷第59、 180、223、224、232頁），並有99年9月15日臺北縣中和 地政事務所土地複丈成果圖、檢察官現場勘驗筆錄及現場 照片可證（見他卷第55至56、65、86頁）；然刑法第320 條第2項竊佔罪，以行為人意圖為自己或第三人不法之利 益，基於不法佔有使用他人不動產之故意，客觀上以己力 支配他人不動產為構成要件。依卷附照片所示（見他卷第 24 頁），被告僱工鋪設磁磚走道位於其住處前方空地， 而公寓樓梯門口其他未鋪設磁磚的地面可見凹凸不平石板 碎塊，因認被告為美化生活環境，維護居住安全而將門前 空地鋪設磁磚，於不影響公眾通行的前提下，難認具有不 法佔有使用他人不動產之故意；況且被告並未於鋪設磁磚 部分擺設路障佔用或妨礙、阻止他人行走的積極作為，客 觀上並無佔有、支配他人不動產的事實，縱被告因地利之 便，經常停車而短暫使用該土地，尚難以刑法竊佔罪相繩 。
（三）綜上，公訴人指訴被告此部分竊佔罪嫌核與刑法竊佔罪構 成要件不符，本應諭知無罪，因公訴意旨主張此部分行為 與上述論罪科刑部分具有接續犯實質上一罪關係，爰不另 為無罪諭知。
七、不另為免訴諭知部分（即附件所示C、F、G部分）：（一）公訴意旨另以：黃麗文明知新北市○○區○○段第184地 號土地非屬其單獨所有，竟意圖為自己不法利益，自94、 95年間起，未經上述第184地號共有土地所有權人同意， 在附件複丈成果圖所示C部分土地（面積103平方公尺，應 扣除不銹鋼鐵門的部分），私自設置花圃、碎石步道、水 池而佔用；又於F、G部分土地（面積共計1.4平分公尺） ，設置地下室通風口而佔用。因認被告此部分同涉犯刑法 第320條第2項竊佔罪云云。
（二）案件之時效已完成者，應諭知免訴判決，刑事訴訟法第第
302條第2款明文規定。又竊佔罪為即成犯，於竊佔行為完 成時犯罪即成立，以後之繼續佔用乃狀態繼續，而非行為 繼續（最高法院66年台上字第3118號判例意旨參照）。故 竊佔罪追訴權時效計算，應自竊佔行為成立之日起算。而 被告行為後追訴權時效之規定已經修正，95年7月1日修正 施行前之刑法第80條第1項第2款規定「犯最重本刑為3年 以上10年未滿有期徒刑之罪者，10年」；修正後之該條款 則改為「犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者 ，20年」。故竊佔行為若發生於95年7月1日之前者，經比 較新舊法結果，應適用修正前之規定較有利於行為人的10 年追訴權時效。又行為人竊佔土地後，於持續占有狀態中 ，在所竊佔之範圍內，雖變動該土地的使用狀態（如原種 植農作物，變更為興建鐵皮倉庫），核屬竊佔狀態繼續中 變更使用方法，不另構成竊佔罪。
（三）被告否認另涉竊佔犯行，辯稱：花圃、碎石步道、魚池及 地下室通風口，於81年間購屋時即已存在。因原地磚損壞 ，而於84年間舖設鵝卵石。魚池大小與原來相同等語。辯 護人則主張此部分行為已罹於追訴權時效等語。經查： １、證人陳臺麟證稱：「新北市○○區○○路309巷15弄10 號 1樓是我妹陳萊齡所有，我父親陳中一、母親奚漢虹住在 該處，我幾乎每天會到該處，該屋是在我父親81年3月9日 去世後才賣給被告，我父親曾說魚池結構是他與水泥工一 起設計不可破壞，日記中亦有提及魚池、步道、花圃、地 下室等，我父親在地下室作畫，也在該處打麻將，如果沒 有通風口就無法待在該處，地下室通風口之前也是有棚子 ，原先有樑，樑上也是蓋塑膠浪板」等語（見原審卷第83 至84頁反），並提供其日記影本佐證（見原審卷第43至44 頁反面）。應認公訴人所指附件所示C部分土地（設置花 圃、碎石步道及水池）、F、G部分土地（設置地下室通風 口）均於被告81年間因買賣取得房地當時即已存在。被告 此部分辯解，可以採信。
２、被告於建物登記謄本記載之81年6月22日登記取得前述房 地之後，即將上述花圃、碎石步道、水池及地下室通風口 佔用的土地面積，完全置於本身實力支配下而排除其他共 有住戶使用，顯然於當時即已完成竊佔行為。至於被告於 持續占有狀態中，在所竊佔的花圃、碎石步道、水池及地 下室通風口的面積範圍內，曾加以重新翻修、整理甚至增 建，仍均屬81年間竊佔行為完成後占有狀態的繼續，並不 另構成竊佔罪。公訴人認被告於94、95年間才私自設置花 圃、碎石步道、水池及設置地下室通風口，涉嫌竊佔云云
，顯有誤會。
（四）被告既於81年間已完成竊佔行為，依95年7月1日修正前之 刑法第80條第1項第2款規定，竊佔罪的追訴權時效為10年 ，而公訴人遲至99年8月20日才依據告訴人林柏宏告訴開 始偵查，於100年6月7日繫屬於原審，則就附件所示C、F 、G部分土地之竊佔犯行，應認已罹於追訴權時效，因公 訴意旨主張此部分行為與前述論罪科刑部分具有接續犯實 質上一罪關係，故不另為免訴諭知。
八、被告黃麗文經合法傳喚，無正當理由未到庭，不待陳述直接 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第33條第5款、第320條第2項、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃惠敏
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 101 年 7 月 13 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。