臺灣高等法院刑事判決 100年度重上更(六)字第133號
上 訴 人
即 被 告 曾德書
劉興堂
曾安仁
上三人共同
選任辯護人 郭啟榮律師
上 訴 人
即 被 告 邱廣政
邱威竹
邱毓麟
上三人共同
選任辯護人 牛湄湄律師
上列上訴人因貪污等案件，不服臺灣新竹地方法院84年度訴字第
69號，中華民國84年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹
地方法院檢察署83年度偵字第7926號、第8043號、第9327號），
提起上訴，經本院判決後，經最高法院第六次發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
曾德書受公務機關委託承辦公務之人，共同對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑肆年陸月，褫奪公權肆年。劉興堂、曾安仁受公務機關委託承辦公務之人，共同對於主管之事務，直接圖利，各處有期徒刑壹年柒月，均褫奪公權壹年，各緩刑伍年。
邱廣政、邱威竹、邱毓麟均無罪。
事 實
一、新竹縣關西鎮農會（下稱關西鎮農會）於民國83年間，經臺 灣省政府（依88年4月14日廢止前之省縣自治法規定，臺灣 省政府斯時仍屬地方自治團體）所屬糧食局新竹管理處（現 為行政院農業委員會農糧署北區分署新竹辦事處，以下簡稱 新竹糧管處）依臺灣省政府所訂「臺灣省公糧委託倉庫管理 辦法」、「臺灣省政府糧食局辦理撥售搗碎飼料米要點」， 並簽訂「委託辦理公糧經收保管加工撥付業務合約」，委託 辦理新竹糧管處所有公糧之經收、保管、加工、撥付及將庫 存之稻穀去殼製成糙米，再搗碎為飼料米，出售予飼料廠與 飼養戶等業務。曾德書、劉興堂、曾安仁分別係關西鎮農會 所屬北山倉庫（下稱北山倉庫）管理員、倉庫工友及倉庫臨 時工，依關西鎮農會指示，經辦上開業務，均係受地方自治 團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事
務之人。詎曾德書、劉興堂、曾安仁均明知新竹糧管處委託 關西鎮農會經收保管之81年度一期稻穀，係屬新竹糧管處所 有，而政府為調節糧食庫存、供需，並平抑糧食與飼料價格 ，就稻穀加工去殼碾成糙米，再以糙米搗碎為飼料米（即搗 碎米），就加工數量、撥售對象、價格及數量，必須確實依 照「臺灣省政府糧食局辦理撥售搗碎飼料米要點」辦理。臺 灣省政府糧食局出售飼料米之定價，遠低於搗碎成飼料米前 糙米之市價，因飼料米撥售之管制不夠嚴密，適在桃園縣中 壢市○○路○段159號經營「邱記米行」之米商邱廣政及其子 邱威竹、邱毓麟，認為有機可趁，竟由邱廣政出面商請曾德 書同意，違反臺灣省政府所訂「臺灣省政府糧食局辦理撥售 搗碎飼料米要點」之職權命令相關規定，讓邱廣政及其子邱 威竹、邱毓麟經營之「邱記米行」大舉超量向關西鎮農會購 買新竹糧管處所撥售之廉價飼料米，並實際交付由稻穀碾成 ，而未依規定進一步搗碎成飼料米之糙米，藉以不法牟取差 價暴利。曾德書明知違背上開職權命令，竟予應允，並遊說 知情之劉興堂、曾安仁配合，而共同基於對於曾德書、劉興 堂、曾安仁所主管之事務，直接圖私人不法利益之犯意聯絡 ，以上述方法，明知違背上開職權命令，圖利邱廣政、邱威 竹及邱毓麟。議定，即由邱廣政出面於83年8月18日前，以 每包50公斤裝，撥售價格新臺幣（下同）190元（每公斤以 3.8元計算），向關西鎮農會購買飼料米1,800包，總價342 ,000元，並委由曾德書交給關西鎮農會供銷部主任杜盛業， 轉交會計林月英，以出售飼料米款項之名義，於83年8月22 日入帳完畢。邱廣政並與其子邱威竹、邱毓麟（以下敘及其 三人時，簡稱邱氏父子）自83年8月18日起，至同年月24日 止，先後分別駕駛大貨車至北山倉庫，由曾德書、劉興堂、 曾安仁配合，運走新竹糧管處所有之81年度一期糙米計77,2 50公斤，所得財物共計1,012,192元（即糙米與飼料米間之 差價總額再扣除邱氏父子交付關西鎮農會之成本342,000元 ），其詳情如下：
(一)北山倉庫於接獲新竹糧管處通知，搗碎庫存之81年度一期稻 穀為飼料米，並於檢驗合格後，預計於83年9月1日起公告出 售。曾德書得知上情，即於83年8月中旬，依指示提撥稻穀1 16,346公斤，碾成糙米（稻穀加工去殼，碾率為百分之77.5 1），再搗碎為飼料米（糙米搗碎為飼料米，重量大致維持不 變），包裝為1,800包（每包50公斤，合計約90,000公斤） ，提供新竹糧管處於同年月19日檢驗通過（為免衍生流弊， 「臺灣省政府糧食局辦理撥售搗碎飼料米要點」規定，飼料 米必須以新竹糧管處提供之50公斤裝飼料米專用袋包裝，並
以有標明相同號碼而分為內籤、外籤之標籤，將內籤縫入袋 內，外籤則顯露在外，以備新竹糧管處人員檢驗），仍儲放 在北山倉庫備用。邱氏父子與曾德書自忖由北山倉庫堂皇大 量載運糙米，過於招搖，惟恐事機不密，遭相關人員攔查， 乃研議準備太空包裝載糙米、飼料米，並於運送途中用飼料 米掩飾糙米，即於載運時，以些許飼料米堆置於大量糙米之 上，名為載運飼料米，實則載運糙米，俾避人耳目。曾德書 囑咐劉興堂、曾安仁2人自同年月18日起，配合邱氏父子利 用夜間行動。邱氏父子即分別駕駛車牌號碼RB-459、GZ-355 自用大貨車各1輛，先後多次於夜間進入北山倉庫，與劉興 堂、曾安仁通力合作，直接操作碾米機，將大量庫存81年度 一期稻穀碾成糙米，直接裝入大貨車車斗上之大空包內，並 另將些許飼料米也裝入其他大空包，一起載運離開北山倉庫 ，前往不詳處所藏置，預計至載運糙米總重量達90,000公斤 即所購買1,800包飼料米之重量為止，俟機出售牟利。為掩 飾之用，而隨同糙米載運離開北山倉庫之飼料米，則於先後 前往北山倉庫載運糙米時，伺機載回，俾使北山倉庫庫存之 飼料米數量，不致產生明顯差距。曾德書並交代劉興堂、曾 安仁，將上開1,800包飼料米之包裝拆封，更換專用袋、標 籤，再行縫袋，重新包裝，俾供新竹糧管處人員下次檢驗之 用。邱氏父子因此順利駕駛上開2輛自用大貨車，於同年月 18日、19日、20日、22日、23日夜間，多次進入北山倉庫， 載運糙米總計77,250公斤。曾德書於同年月24日前，再報請 提撥稻穀116,346公斤，碾成糙米，再搗碎為飼料米，以包 裝為1,800包（每包50公斤，合計約90,000公斤），實則並 未如數加工，而提供上述經包裝拆封，更換標籤，重新縫袋 之飼料米1,800包，由新竹糧管處人員於同年月24日上午檢 驗通過。
(二)同年月24日晚間7時許，邱威竹、邱毓麟駕駛車牌號碼RB-45 9自用大貨車，順便載回以前作為掩飾之用，而載運離開北 山倉庫之以太空包包裝之飼料米3包（重約4,020公斤），邱 廣政則隨後另駕駛車牌號碼GZ-355號自用大貨車，先後前往 北山倉庫。邱威竹、邱毓麟駕駛車輛抵達進入北山倉庫，卸 下飼料米，欲重施故技，載運糙米。然於劉興堂、曾安仁及 邱威竹、邱毓麟尚未將稻穀碾成糙米，即為依法實施通訊監 察得知邱氏父子有所行動，預先埋伏在附近之法務部調查局 新竹縣調查站調查員上前逮捕，曾安仁及邱威竹、邱毓麟將 自用大貨車及飼料米棄置現場，倉皇逃逸，劉興堂則在北山 倉庫後門處，為調查員當場逮捕。邱廣政於車輛駛抵北山倉 庫附近，見有人埋伏守候，認為情況有異，未敢進一步靠近
，即迅速駛離。
二、案經法務部調查局新竹縣調查站移送臺灣新竹地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告劉興堂抗辯 稱：伊於調查局詢問時遭刑求，且伊於檢察官訊問時所為之 供述，係出於調查員之利誘及詐欺云云；被告曾安仁則抗辯 稱，伊於調查局詢問時，調查員指示伊應依劉興堂之筆錄內 容陳述云云（本院更五審卷第113頁至第114頁參照），被告 劉興堂並於原審時提出樹德診所於83年8月27日所出具診斷 證明書為證（附於原審卷第56、57頁）。惟查，被告劉興堂 、曾安仁於檢察官訊問時並未就渠等所謂遭調查局人員以不 正方法取供乙節提出抗辯，且證人即前往北山倉庫當場查獲 被告劉興堂之新竹縣調查站調查員王至中、成尚華於原審、 本院上訴審一致證述渠等並未以刑求之不正方法取供等語（ 原審卷第78頁至第80頁，本院上訴審卷三第63頁至第65頁） 。證人王至中於本院上訴審並具結證稱：伊製作劉興堂筆錄 時，調查員、劉興堂之主管、關西鎮農會總幹事、北山倉庫 管理員羅仕焰都在現場，這麼多人在場不可能刑求，當時由 劉興堂自由供述，劉興堂並看過筆錄才簽名，當時是借用北 山倉庫辦公室制作筆錄等語。證人成尚華於本院更二審證稱 ：逮捕劉興堂後，立即在關西鎮農會辦公室當場詢問劉興堂 ，並製作詢問筆錄，有關西鎮農會總幹事、北山倉庫管理員 、分駐所所長、警員等很多人在場。在北山倉庫辦公室詢問 時，劉興堂好像就有受傷，但伊不清楚他受傷原因。調查員 進倉庫時，劉興堂等人把燈全部關掉，現場很亂，所以劉興 堂是怎麼受傷，伊不清楚等語（詳原審卷第78頁至第81頁、 本院上訴審卷三第63頁至第65頁、本院更二審卷一第334、3 35頁）。證人即關西鎮農會總幹事王肇榮於本院上訴審具結 證稱：劉興堂被當場逮捕，伊接到通知趕赴北山倉庫辦公室 。伊有看到劉興堂接受調查員詢問時，未著上衣，但調查員 並未出言恐嚇、脅迫或刑求。因有必須伊簽字之書面資料， 所以伊一直在辦公室，直至詢問完畢。當時也有當地分駐所 警員在辦公室等語（見本院上訴審卷三第100頁）。參以被 告劉興堂83年8月24日警詢筆錄所載訊問地點，確為新竹縣 關西鎮高橋坑6號（按即北山倉庫地址），倘調查員有意對 被告劉興堂刑求逼供，衡情應將被告劉興堂帶至其陌生處所
，豈有選擇被告劉興堂工作之北山倉庫辦公室，並任由關西 鎮農會相關人員及警員在場之理？倘謂調查員在大庭廣眾之 下，公然為不正訊問，顯難置信。另被告劉興堂於83年8月 24日經當場逮捕，即已自白犯行，調查員於翌日即25日再予 詢問時，更無以不正方法為之之必要。又被告劉興堂於83年 8月30日調查局詢問時供稱：案發後中壢邱姓米商，並未與 伊聯絡，惟他哥哥（名不詳）於8月27日下午約6、7時，到 伊家找伊，告訴伊不能承認，要翻供，絕對不能說他弟弟（ 指被告邱廣政）有到北山倉庫，以飼料米更換糙米事。他並 威脅伊，如果伊承認，大家都過不去，他並要求伊到醫院驗 傷。伊於8月24日晚間，被調查員逮捕時，右膝蓋不小心自 行撞到牆壁，他要伊取得診斷證明，以調查員有刑求逼供為 由，來指控調查員。伊當場表示，伊必須說實話，不能說謊 等語（見新竹縣調查站偵查卷宗第11、12頁）。參以被告劉 興堂、曾安仁、邱威竹、邱毓麟等人，為逃避逮捕，關閉電 源，企圖摸黑逃逸，身體部位因而遭碰撞，亦在所難免，且 觀諸該診斷證明書所示被告劉興堂之傷勢係在右側膝、腿部 ，足認被告劉興堂應係企圖趁黑逃逸，不慎撞擊腿部所致， 顯非出於調查員之刑求。復查，被告曾安仁警詢筆錄之末均 有記明：右筆錄經被調查人親閱確認無訛始簽捺於后，右筆 錄經調查人當場逐字朗讀經被調查人確認無訛，始簽捺於后 等字樣，並經被告曾安仁簽名、捺印，此為被告曾安仁所是 認，並有被告曾安仁調查筆錄可稽（見83年度偵字第8043號 偵查卷第13頁背面）。被告曾安仁空言抗辯其於調查局詢問 時，調查員指示應依劉興堂之筆錄內容陳述乙節，已屬乏據 ，參以被告曾安仁於檢察官訊問時，並未提及調查局詢問筆 錄之記載有何不實情形，甚且為大致相符之供述，足認被告 曾安仁所為上開抗辯，尤難置信，凡此均足徵被告劉興堂、 曾安仁於調查局詢問及檢察官訊問時之自白顯係出於自由意 志，並非經不正方法所取得，且關於圖利部分核與事實相符 （詳如後述），而有證據能力，被告劉興堂、曾安仁抗辯渠 等於調查局詢問、檢察官訊問時之自白，非出於自由意志而 無證據能力乙節，尚難採信。
二、至被告劉興堂、曾安仁固另辯稱渠等於調查局詢問及檢察官 訊問時均未置客家語通譯，取供違法云云，被告劉興堂並辯 稱：調查局人員及檢察官均係違背刑事訴訟法第93條之1第2 項規定取得其自白云云，因而認渠等於調查局詢問及檢察官 訊問之供述無證據能力。然查：被告劉興堂、曾安仁於調查 局詢問及檢察官偵查時之自白顯係出於自由意志，業如前述 ，則被告劉興堂、曾安仁於調查局詢問及檢察官偵查時之供
述，既係出於渠等真意，則於詢問當時有無置客家語通譯， 均不影響渠等自白之任意性及供述之真意，縱認被告劉興堂 、曾安仁所辯未置客家語通譯乙節屬實，亦難認該等二人之 自白係經由不正方法所取得。再者，被告劉興堂係於83年8 月24日晚間7時為調查局人員逮捕等情，業據被告劉興堂於 調查局詢問時供承在卷（見83年度偵字第7926號偵查卷第5 頁背面），而被告劉興堂於上開時間遭調查局人員逮捕後， 於調查局新竹縣調查局經詢問，再隨案移送臺灣新竹地方法 院檢察署訊問，嗣經檢察官訊問完畢，訊問筆錄經被告劉興 堂認無訛簽名之時間則為85年8月25日下午6時0分許，此觀 被告劉興堂之檢察官訊問筆錄即明（見83年度偵字第7926號 偵查卷第34頁背面），則被告劉興堂經逮捕後至檢察官訊問 完畢尚未逾24小時，被告劉興堂所辯調查局人員及檢察官均 係違背刑事訴訟法第93條之1第2項規定取得其自白乙節，亦 難採信。從而，被告劉興堂、曾安仁以渠等於調查局詢問及 檢察官訊問時均未置客家語通譯，調查局人員及檢察官均係 違背刑事訴訟法第93條之1第2項規定取得自白等節為由，抗 辯渠等於調查局詢問及檢察官訊問時之自白並無證據能力， 亦無足採。
三、復按大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於被告案 件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證 據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因 被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力 。法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之 人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場 ，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與 之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對 質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第 1776號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院 判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被 告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同 被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告 對質詰問之機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已 治癒，而具有證據能力。復依刑事訴訟法第158條之3規定： 「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指 檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳 喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或 共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊 問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之
身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第168條有關具結 之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚 而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到 庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、 第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271 條 之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件 不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適 法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官 面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告 在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙 致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或 傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到 庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分 而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況 者外，得為證據（參照最高法院96年度台上字第3527號判決 ）。查共同被告劉興堂、曾安仁於本院更四審經以證人身分 接受被告曾德書、邱廣政、邱威竹、邱毓麟及辯護人之詰問 （見本院更四審卷第135頁至第142頁），且共同被告劉興堂 、曾安仁於調查局詢問及偵查中之供述顯係出於自由意志， 並非經不正方法取得，復如前述，並無不可信之情形存在， 抑且共同被告劉興堂、曾安仁於調查局詢問及偵查時，尚未 及與其餘被告接觸、串證，所受外界影響之程度自然較低， 而渠等嗣於法院審理時屢見為附和其餘被告之供述而翻異前 詞，經本院更四審交互詰問後，以共同被告劉興堂、曾安仁 於本院更四審審理時之證詞與其餘被告所供相互參合後，顯 與卷內事證不符（詳如後述），共同被告劉興堂、曾安仁於 本院更四審審理時所為之證述，顯已受外界之影響，其憑信 性自然較其於調查局詢問及偵查時之供述為低，且共同被告 劉興堂、曾安仁於調查局詢問及偵查時之供述，攸關被告曾 德書是否成立圖利罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性， 揆諸前揭說明，共同被告劉興堂、曾安仁於調查局詢問、偵 查時本於被告身分所供，對於其餘被告曾德書、邱廣政、邱 威竹、邱毓麟而言，自有證據能力，被告曾德書、邱廣政、 邱威竹、邱毓麟均抗辯共同被告劉興堂、曾安仁於調查局詢 問、偵查之供證並無證據能力云云，亦不足採。四、再按92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第163條之1、第166 條至第170條規定，雖已明確規定被告有詰問證人之權利， 惟依刑事訴訟法施行法第7條之3但書規定：「但修正刑事訴
訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響 」。從而，證人李秩義、王至中、成尚華於原審作證時，係 於新法施行前，雖未經詰問，然已依舊法進行調查，依刑事 訴訟法施行法第7條之3但書規定，該等證人於原審時作證之 調查證據程序效力不受影響，被告邱廣政、邱威竹、邱毓麟 抗辯證人李秩義、王至中、成尚華於原審作證時未經交互詰 問而無證據能力乙節，顯不足採。
五、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉有最輕本刑為3年以上有 期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，於偵查中由「檢察官」依司法警察機關 聲請或依職權核發通訊監察書，修正前通訊保障及監察法第 5條第1項第1款及同條第2項定有明文。司法院大法官於96年 7月20日所著司法院釋字第631號解釋，固認中華民國88年7 月14日制定公布之通訊保障及監察法第5條第2項規定：「前 項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職 權核發」，未要求通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職 權之法官核發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關 ，同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之 程序規範，而與憲法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨不 符，應自該解釋公布之日起，至遲於96年7月11 日修正公布 之通訊保障及監察法第5條施行之日失其效力。惟依修正前 通訊保障及監察法第5條規定而為之監聽，於法院審理認定 有無證據能力，應依刑事訴訟法第158條之4：「除另有規定 外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據 ，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均 衡維護」之規定，以為決定（最高法院97年度台非字第7號 判決要旨參照）。亦即，檢察官依當時通訊保障及監察法第 5條規定核發之通訊監察書程序是否適法，自有先予釐清之 必要。經查，調查局新竹縣調查站以83年8月17 日新肅字第 1366號通訊監察聲請書，聲請對裝設在北山倉庫之門號（03 5）875288電話實施通訊監察，經臺灣新竹地方法院檢察署 以83年8月17日竹檢尚厚字第24335號函，准許自83年8月17 日起至同月31日止為通訊監察。調查局新竹縣調查站據以執 行通訊監察，並制作通訊監察錄音及譯文，有上開通訊監察 聲請書、臺灣新竹地方法院檢察署函及新竹縣關西鎮農會盜 賣公糧不法案監聽報告表（即通訊監察錄音譯文）在卷可稽 （見83年度聲字第1631號卷全卷、83年度偵字第7926號卷第 73頁至第95頁）。調查局新竹縣調查站之通訊監察，雖係在 通訊保障及監察法制定公布前所為，但係由檢察官指揮，並
非由新竹縣調查站咨意而為，應屬檢察官依法指揮司法警察 機關蒐集及調查證據之範圍，且由卷內監聽報告表之譯文內 容以觀，確有受監察對象關於本件圖利犯行之對話，有相當 理由足認與刑事偵查案件相關，且危及社會秩序情節重大， 且依其客觀情事，難以通訊監察以外之方法蒐證、調查，又 上開通訊監察書之核發及執行，雖均係依修正前通訊保障及 監察法規定，由檢察官予以核發；然於司法院釋字第631號 解釋前，實施之公務員主觀上均認係依修正前通訊保障及監 察法規定實施，尚無蓄意違背法定程序取證之意圖，衡量監 聽內容涉及之前揭待證事項，堪認係影響社會善良風氣重大 、攸關負責打擊犯罪基層警員之官箴，縱依修正後通訊保障 及監察法第5條第2項規定，於偵查中由檢察官依司法警察機 關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢 附相關文件，聲請法院核復，亦非於法無據，兼衡此係影響 公共利益重大之事項，相較於受監聽者秘密通訊自由人權保 障維護利益更鉅，為維持社會秩序所必要，未逾越所欲達成 目的之必要限度，侵害最少之適當方法。且該通訊監察錄音 及譯文，經本院更二審當庭勘驗無訛，製有勘驗筆錄附卷可 憑（見本院更二審卷二第42頁至第44頁），又於本院審理時 提示由受監聽者表示意見，對受監聽之被告訴訟上防禦不利 益之程度甚低，本院認為若逕以排除如上開通訊監察書核發 、執行之適法性，恐對刑事犯罪偵查及我國社會治安生重大 危害，而依刑事訴訟法第158條之4規定，認為本案檢察官依 修正前通訊保障及監察法規定，核發如上開通訊監察書所執 行之監聽內容，得採為對被告論罪之證據。
六、又按證人依法應使其具結，以擔保證言係據實陳述，若違背 該等具結之規定，未令證人於供前或供後具結，該等證言因 欠缺程序方面之法定條件，即難認為係合法之證據資料，此 觀諸最高法院34年上字第824號判例意旨即明，至舊刑事訴 訟法第173條第2項雖規定於偵查中訊問證人，得不令具結， 惟於56年1月28日經公布修正之刑事訴訟法業已刪除此規定 ，且92年2月6日修正公布之刑事訴訟法參考上揭最高法院判 例意旨所公布第158條之3規定，已明確揭櫫證人依法應具結 而未具結，其證言不得作為證據。查本件被告邱廣政、邱威 竹、邱毓麟業已抗辯證人張添枝於偵查時之陳述並無證據能 力（見本院更五審卷第124頁），而證人張添枝於經檢察官 訊問時亦確未具結，有訊問筆錄可稽（見83年度偵字第7926 號偵查卷第123頁至第124頁），揆諸前開說明，證人張添枝 於偵查時未經具結之陳述，即無證據能力。
七、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用 除前述共同被告、證人以外之人於調查局詢問、偵查時之陳 述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然檢察官、被告及 辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，且與本案待證事 實核具有關連性，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據 能力。
八、末按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判 之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由 合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書， 應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑 之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「 犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆 諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書 方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即 為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」 。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即 為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限 定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力 之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院 審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則 被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第 154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判 決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成 主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料 相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈 劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在 ，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件 關於被告曾德書、劉興堂、曾安仁不另為無罪諭知部分，既 經本院認定犯罪不能證明，本判決就該部分事實即不再論述 所援引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第298 0號判決意旨參酌），附此敘明。
貳、實體方面：
甲、被告曾德書、劉興堂、曾安仁部分：
Ⅰ、有罪部分：
一、被告之辯解：
訊據被告曾德書、劉興堂、曾安仁固不諱渠等分別係關西鎮 農會所屬北山倉庫管理員、倉庫工友及倉庫臨時工等情，惟 均否認有何犯公務員圖利之犯行，並分別辯解如下： ㈠被告曾德書辯稱：伊是北山倉庫管理員，供銷部主任杜盛業 指示伊將浸水飼料米，先行出售予邱氏父子1,800包，該飼 料米價金為342,000元，伊已交由杜盛業轉交會計林月英於 83年8月22日入帳。伊僅交代北山倉庫工友劉興堂打開倉庫 門，讓邱氏父子載運飼料米，並未勾串邱氏父子以飼料米調 換糙米，亦未囑咐劉興堂及倉庫臨時工曾安仁將已檢驗合格 之飼料米，拆封倒回米斗，重新包裝，接受檢驗云云； ㈡被告劉興堂辯稱：伊是依倉庫管理員曾德書交待，配合邱氏 父子前來載運飼料米，並未獲得任何酬勞，也未將已檢驗合 格飼料米，再倒回米斗，重新包裝，接受檢驗云云； ㈢被告曾安仁辯稱：伊並未依曾德書指示，將已檢驗合格之飼 料米，拆封倒回米斗，重新包裝，接受檢驗云云；二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告曾德書、劉興堂、曾安仁於83年間分別依序為關西鎮農 會所屬北山倉庫管理員、倉庫工友及倉庫臨時工之事實，除 經被告3人自承不諱外，並有關西鎮農會97年11月26日關農 務字第0970200443號函在卷可稽，此部分事實自堪認定。又 按政府為調節糧食供需，穩定糧食價格，提高糧食品質，維 護生產者與消費者利益，糧食管理之主管機關為達到調節糧 食供需，穩定糧食價格等行政目的，自應儲備安全存量之稻 米等糧食，而此等政府所有之公糧，其經收、保管、加工及 撥付，得由主管機關以簽訂公糧業務委託契約方式，委託農 會、合作社、合作農場或其他公民營機構經營之倉庫辦理， 該等委託倉庫因而承辦公糧之經收、保管、加工、撥付等業 務，自屬受糧政主管機關委託辦理與糧政管理有關之公共事 務，非單純之私法契約（有最高法院96年度台上字第913號 、98年度台上字第2764號等判決意旨參酌）。查關西鎮農會 係經臺灣省政府（案發時為地方自治團體）所屬之機關糧食 局新竹管理處，依臺灣省政府所訂「臺灣省公糧委託倉庫管 理辦法」、「臺灣省政府糧食局辦理撥售搗碎飼料米要點」 ，並簽訂「委託辦理公糧經收保管加工撥付業務合約」，委 託辦理該處所有公糧之經收、保管、加工、撥付及將庫存之 稻穀去殼製成糙米，再搗碎為飼料米，出售予飼料廠與飼養 戶等業務，業據證人即時任臺灣省政府糧食局新竹管理處之
課員林蓮青、證人即時任關西鎮農會總幹事王肇榮分別於調 查局供述無訛（詳新竹縣調查站偵查卷第1頁至第4頁、第16 頁正背面），並有「臺灣省政府糧食局辦理撥售搗碎飼料米 要點」在卷足考（83年度偵字第7926號偵查卷第135頁至第1 40頁）。而被告曾德書、劉興堂、曾安仁既分別係北山倉庫 管理員、工友或臨時工，依關西鎮農會指示，經辦上開業務 。被告曾德書、劉興堂、曾安仁顯係從事與委託機關權限有 關之公共事務，依上開說明，無論依貪污治罪條例第2條及 刑法第10條修正前後之規定，被告3人均屬貪污治罪條例第2 條定義之公務員，當可是認。而上開公糧之經收、保管、加 工、撥付及將庫存之稻穀去殼製成糙米，再搗碎為飼料米， 出售予飼料廠與飼養戶等，係被告3人分別經辦主管之業務 ，且被告3人於經辦前開業務時均應遵守前揭臺灣省政府訂 頒之「臺灣省公糧委託倉庫管理辦法」、「臺灣省政府糧食 局辦理撥售搗碎飼料米要點」及「委託辦理公糧經收保管加 工撥付業務合約」等規定，亦均無置疑。
㈡北山倉庫接獲新竹糧管處通知，搗碎庫存之81年度一期稻穀 為飼料米，並於檢驗合格後，預計於83年9月1日起公告出售 。被告曾德書即於83年8月中旬，依指示提撥稻穀116,346公 斤，碾成糙米（稻穀加工去殼，碾率為百分之77.51），再 搗碎為飼料米（糙米搗碎為飼料米，重量大致維持不變）， 包裝為1,800包（每包50公斤，合計約90,000公斤），提供 新竹糧管處於同年月19日檢驗通過；嗣被告曾德書另於8月 24日前再陳報提撥稻穀116,346公斤，碾成糙米，再搗碎為 飼料米，包裝為1,800包，提供新竹糧管處於24日檢驗合格 等情，有卷附關西鎮農會所製作臺灣省政府糧食局倉庫米穀 年期及等級別收撥存倉糧食旬報表（下稱旬報表）、臺灣省 糧食局新竹管理處83年8月19日驗糙／屑字第931號糙屑米驗 收證、83年8月24日驗糙／屑字第945號糙屑米驗收證、稽查 公糧委託倉庫倉存糧食數量報告表（稽查日期83年8月25 日 ，下稱稽查報告表）、關西鎮農會83年6月至9月公糧搗碎飼 料米情形表可稽（分附於原審卷第50頁、本院上訴審卷二第 57頁、第178頁、第179頁、卷三第91頁），並據證人王桃源 、陳熙儀於本院上訴審結證在卷（見本院上訴審卷三第88 、89頁）及證人即旬報表製作人關西鎮農會職員林月英、負 責檢驗之新竹糧管處職員張添枝證述明確（見本院上訴審卷 二第21、104、105頁、本院更三審卷第90頁至第94頁）。再 位於桃園縣中壢市○○路○段159號之「邱記米行」，負責人 雖係同案被告邱廣政，但邱廣政之子即同案被告邱威竹、邱 毓麟於閒瑕時，均會幫忙其父即邱廣政米店業務及出外載運
米貨，業經邱氏父子於答辯狀中共同自承在卷（本院上訴卷 二第91頁正背面參照），顯見邱威竹、邱毓麟亦有共同協助 經營「邱記米行」至明。且邱氏父子所經營之「邱記米行」 ，由邱廣政於83年8月18日前出面以每包50公斤裝，撥售價 格190元（每公斤以3.8元計算），向關西鎮農會購買飼料米 1,800包，總價342,000元，隨即委由被告曾德書將金錢交予 關西鎮農會供銷部主任杜盛業，轉交會計林月英，而於83年 8月22日以飼料米款項入帳等情，除迭經被告曾德書及同案 被告邱廣政於調查、偵查、歷審審理中供述在卷外，復據證 人杜盛業、林月英證述屬實（見原審卷第80頁、第106頁、 本院上訴審卷二第70頁），並有關西鎮農會83年8月22日收 入傳票附卷可按（83年度偵字第8043號卷第8頁參照），故 上開事實，亦可是認。且依上所述，關西鎮農會欲販售邱氏 父子所經營「邱記米行」1800包之飼料米，於將稻穀搗碎為 飼料米之前，係先碾成糙米階段乙節，亦無疑義。 ㈢邱氏父子雖向關西鎮農會承購1800包之飼料米，然被告曾德 書、劉興堂、曾安仁就其主管之業務，未依前揭㈠所引相關 法令之規定，將稻穀搗碎為飼料米再交付邱氏父子，實則係 於稻穀碾成糙米階段時，即將之交付邱氏父子據以圖利邱氏 父子等事實，業據被告劉興堂、曾安仁分別於調查局及檢察