台灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2780號
上 訴 人 吳保育
選任辯護人 王道光律師
賴彌鼎律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服台灣桃園地方法院94年度
訴字第1417號，中華民國100年5月20日第一審判決（起訴案號：
台灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第7116號、94年度偵字第
7434號、94年度偵字第7501號、94年度偵字第7507號、94年度偵
字第19083號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳保育部分撤銷。
吳保育有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權貳年，所得財物新臺幣伍仟元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。減為有期徒刑貳年玖月，褫奪公權壹年，所得財物新臺幣伍仟元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
事 實
一、吳保育自民國93年4 月間起，擔任桃園縣政府警察局桃園分 局同安派出所警員，為有調查職務之公務員，94年3 月9 日深 夜，吳保育與桃園分局人員至桃園縣桃園市○○路393 號喜悅 賓館執行臨檢，因色情業者康坤榮旗下大陸女子韋艷（花名「 蝴蝶」）疑在該汽車旅館從事性交易遭警盤查，並由吳保育與 另一名制服員警帶回同安派出所調查，馬伕發現後，以電話通 知康坤榮到場，康坤榮即尾隨警方至同安派出所，嗣發現係其 認識之吳保育執行該勤務，遂約吳保育至同安派出所旁、桃園 市○○路、大興西路停車場檳榔攤前見面，要求吳保育協助不 要讓韋艷遭遣返大陸，並表示會給與好處，而吳保育明知韋艷 係以假結婚方式來台從事性交易之女子，竟予以允諾，康坤榮 即通知韋艷之經紀「小伍」男子，以電話聯絡韋艷不要承認從 事性交易，嗣吳保育告知康坤榮韋艷被報失蹤而列為行方不明 人口，違背職務未予舉發遣返，旋康坤榮即通知「小伍」聯絡 韋艷之人頭老公吳建豐至派出所將韋艷帶回，後康坤榮邀約於 翌日（10日）凌晨2 時20分許，在桃園市○○路與中寧路口之 客喜康咖啡廳見面，吳保育依約前往，並於該咖啡廳廁所收受 康坤榮所交付之現金新台幣（下同）5,000 元賄款後離去。二、案經台灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局桃園 縣調查站偵查後起訴。
理 由
一、關於證據能力方面
㈠上訴人即被告吳保育於警詢、偵查、原審及本院所為之供述 ，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，其自白出於任意 性，並與事實相符，有證據能力。
㈡證人偵查中證述之證據能力
⒈被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。查本件證人康坤榮、邱堂軒、韋艷於檢察官偵查中所 為陳述，均經依法具結，因檢察官為專業法律人，屬廣義之 司法官，代表國家行使職權，能遵守法律程序，本院復審酌 康坤榮等人所為陳述之外部附隨環境、條件，即當時陳述時 之偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性 ，並無顯不可信之情況，其中證人康坤榮、邱堂軒並於原審 到庭作證，給予相關被告反對詰問權之機會，其中證人韋艷 無法傳訊到庭，本院復進行調查證據之程序，是康坤榮、邱 堂軒、韋艷於偵查中向檢察官所為之陳述，屬合法調查而有 證據能力之證據。至於康坤榮、邱堂軒就部分細節有不一之 處，係證據證明力之問題。
⒉證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180 條第1 項關 係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181 條固 有明文，證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬其不 自證己罪之特權。92年2 月6 日修正公布前之刑事訴訟法第 186 條第3 款規定：「證人有第181 條情形而不拒絕證言者 ，不得令其具結。」修正後第186 條第2 項，增訂法院或檢 察官於「證人有第181 條之情形者，應告以得拒絕證言」之 義務。凡此，均在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不 實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之 三難困境。此項拒絕證言告知之規定，法院或檢察官如未踐 行，而告以刑事訴訟法第187 條第1 項「具結之義務及偽證 之處罰」，並依同法第186 條、第189 條規定「命朗讀結文 後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言 權，所踐行之訴訟程序固有瑕疵。惟因此所取得之證人供述 證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀。
⒊本案證人康坤榮於偵查中作證時，原應依法告知得拒絕證言 ，卻漏未告知（94年度偵字第5537號卷二94年3 月24日偵查 筆錄、94年度偵字第5537號卷三94年7 月8 日偵查筆錄）， 但主張違反拒絕證言權之告知者，應是被訊問者即康坤榮本 人，在經檢察官以證人身分訊問時，有無侵害其緘默權及不 自證己罪權之問題，依據「權利領域理論」亦即美國法所稱 之「當事人適格理論」，能夠主張者唯有康坤榮本人，即於 康坤榮本人之案件，因兼及影響依正當法律程序原則進行審
判之訴訟權益，固應認屬因違背法定程序所取得之證據，適 用刑事訴訟法第158 條之4 所定權衡原則為審酌、判斷其有 無證據能力。然康坤榮以外之人於本案中即本件被告可否據 此主張，甚有疑問，本院雖非採行最嚴格之核心理論，惟被 告以外之人要主張被告之緘默權及不自證己罪權被侵犯，因 而有不利被告以外之人之情形，也必須先判斷該被告以外之 人是否與該犯罪事實有嚴密之牽連關係或射程距離，此外尚 必須判斷檢察官於訊問被告（康坤榮）時有蓄意要取得不利 於被告以外之人（吳保育）之證據，因而規避康坤榮之不自 證己罪權之保障，如此本件被告始得主張。因康坤榮係檢察 官指為行賄之人，屬被告是否犯受賄罪之關鍵證人，二人甚 且有對向犯之關係。而被告方為檢察官於貪污案件中主要偵 查對象，依所謂「目標理論」雖應容許被告主張康坤榮之權 利是否受侵害。惟查康坤榮於本案係共同被告身分，其另涉 行賄、妨害風化等罪，檢察官將康坤榮以被告之身分訊問， 其程序並無錯誤，康坤榮於陳述之過程中指證被告等公務員 ，檢察官始於訊問完畢後以證人之地位命其具結，其目的在 確認指證之真實性，並未有證據令本院懷疑檢察官是蓄意有 侵害被告之動機及情事，且檢察官命康坤榮於供後具結符合 法定程序，因在康坤榮不開口陳述之前，無法苛求檢察官先 探知是否會涉及被告等人之內容，就此而言，當然只能命供 後具結，重點在於檢察官於證人供後具結後，是否再就康坤 榮之前陳述涉及被告等人之事項再行確定所言是否屬實，而 本案檢察官命康坤榮供後具結後，均有再訊問康坤榮，其於 具結前就對邱堂軒等人（包括被告）所言是否屬實，康坤榮 仍答稱實在，程序上並無瑕疵，屬合法取證。
㈢韋艷警詢陳述之證據能力
證人韋艷因從事性交易，業於94年5 月4 日遭強制遣送出境 ，迄未再入境，此有桃園縣政府警察局桃園分局94年5 月4 日執行大陸人民強制遣送出境人名一覽表（韋艷、陳小蘭、 周丹、傅翠云）（94年度偵字第5537號卷三第654 頁）及韋 艷之入出國日期證明書附卷可稽（原審附表㈡資料卷第153 頁），是關於韋艷審判外之陳述，符合第159 條之3 第3 款 傳聞法則之例外事由。因韋艷經警方查獲時，不可能得知會 有本案行賄行為發生之可能，針對其自己究竟如何來台及事 由之陳述，在查無證據證明有不正訊問情事之情形下，其陳 述之外部情狀具有特別可信，就此而言，符合傳聞之例外事 由，至於韋艷目前滯留大陸，所在不明，事實上大陸又非我 國司法權得行使之範圍，屬客觀上無從詰問之事由，且無從 詰問之事由並非國家機關刻意侵害被告之對質詰問權所造成
，因而足認不可歸責於國家機關，符合司法院釋字第582 號 解釋意旨，因此韋艷之審判外陳述有證據能力。至於辯護人 主張無直接關聯性之部分，本院認為證據關聯性不應限於構 成要件犯罪事實之直接有關，否則憑信性、情況證據、間接 證據都可能會落入關聯性之判斷而遭排除，因本院認為韋艷 之陳述足以用以證明康坤榮是否有交付金錢之動機及目的， 是本件韋艷警詢陳述仍具關聯性而有證據能力。 ㈣卷附通訊監察譯文，係依通訊保障及監察法規定所核發之監 聽票執行（原審卷二第243-252 頁），其監聽錄音蒐證程序 應屬合法。該通訊監察之錄音，並經執行通訊監察之員警轉 製作成譯文，有詳載聲監案號、監察電話及通話對象、通話 時間及內容等資料之譯文在卷可參，檢察官、被告及辯護人 對於上開通訊監察錄音譯文之真實性亦均不爭執，本院並於 審判期日將該譯文內容提示予訴訟關係人，為合法之調查， 是卷內相關監聽譯文，屬調查完足而具有證據能力之證據。 ㈤通訊監察錄音之背景聲音，係本於機械原理，錄製現場之情 景而成，無人為之因素。被告亦自承：與康坤榮在檳榔攤見 面時，因當時被告尚在擴大臨檢當班值勤，無線電一直在呼 叫我等語（94年度偵字第7501號卷第62頁），與本件犯罪事 實有關聯性。則該通訊監察之背景聲音，有證據能力。 ㈥本件所引之非供述證據部分，本院審酌各證據資料製作之情 況，無不當取得之瑕疵，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面 解釋，有證據能力。
二、被告上訴及答辯要旨
被告坦承於94年2 月間因康坤榮提供逾期外勞情資而相識，同 年3 月9 日晚間，與桃園縣政府警察局桃園分局人員，至桃園 市○○路393 號喜悅賓館執行臨檢，在3 樓走廊發現形跡可疑 之大陸女子韋艷，員警劉文賀經電腦查詢後，發現韋艷是大陸 入境來台女子，斗六分局戶口查察屢查未到，已列入失蹤人口 ，被告即與劉文賀將韋艷帶回派出所，由劉文賀進行詢問，經 查明韋艷是結婚來台，因未發現賣淫事證，依作業程序，劉文 賀即通知韋艷丈夫前來派出所領回；當晚有接獲康坤榮來電， 相約在同安派出所旁停車場檳榔攤與康坤榮見面，因當時尚在 擴大臨檢當班值勤，無線電一直在呼叫，乃向康坤榮表示下班 後再談，嗣於翌日凌晨2 時20分許，與康坤榮在客喜康咖啡廳 見面等情。惟堅決否認有何貪污犯行，辯稱：康坤榮相約見面 ，係詢問翌日就業服務法案件開庭事宜，與韋艷案件無關，其 沒有收受5,000 元賄款，亦沒有告知康坤榮韋艷係行方不明人 口、可由其老公帶回等語。被告辯護律師辯稱：本件韋艷之查 證承辦員警是劉文賀，被告沒有參與任何之訊問或查證過程，
不屬於被告所承辦案件，因此康坤榮沒有任何動機或需求要支 付5,000 元賄款予被告，縱有支付，亦無任何職務上之對價等 語。
三、認定被告犯罪所憑之證據及理由
㈠被告自93年4 月起，擔任桃園縣政府警察局桃園分局同安派 出所警員，於94年3 月9 日晚間與桃園警察分局人員至桃園 市喜悅賓館執行臨檢，為被告於偵審各庭所承認，並有桃園 縣政府警察局桃園分局執行擴大臨檢勤務人員勤前教育紀錄 、執行區域性擴大臨檢暨春風專案勤務行動計畫表、參加人 員勤前教育簽到表、同安派出所一般案件陳報單（94年度偵 字第7434號卷第33-39 頁，94年度偵字第7507號卷第57-63 頁）、桃園縣政府警察局員警工作紀錄簿、同安派出所勤務 表、員警出入及領用槍彈/ 無線電登記簿等資料可參（94年 度偵字第7434號卷第48-50、74-76 頁）。 ㈡康坤榮意圖營利，自93年初起，在桃園縣市之汽車旅館及賓 館，媒介以假結婚來台之大陸女子韋艷等多人從事性交易， 94年3 月9 日晚上，韋艷在桃園市○○路393 號喜悅賓館從 事性交易，因形跡可疑，經警帶回同安派出所製作筆錄後， 以查無賣淫、犯罪事證，僅為行方不明人口，由其人頭丈夫 吳建豐領回，旋由康坤榮接走，業據證人康坤榮、邱堂軒於 偵查及第一審分別具結證明在卷（康坤榮證言部分，見94年 度偵字第5537號卷二第314-316 頁，94年度偵字第7116號卷 第24-26 頁、第132-137 頁，原審卷三第171 、172 、183 頁、原審卷四第4 -16 頁；邱堂軒證言部分，見94年度偵字 第7434號卷第56-61 頁，94年度偵字第7501號卷第52-57 頁 ，原審卷六第13-14 頁）。而韋艷因從事性交易，嗣於94年 5 月4 日遭強制遣送出境，迄未再入境，據證人韋艷於警詢 中證稱：我認識康坤榮，叫康坤榮「大哥」，我是康坤榮旗 下的小姐，來台從事性交易已有10天左右，每次交易拿 1,000 元，其他都交給康坤榮，在94年3 月9 日23、24時之 間，在喜悅賓館的6 樓電梯旁遇到派出所的員警來臨檢，3 個員警來問：「來這邊做什麼，包包有什麼東西，老公叫什 麼名字，何時過來的，叫什麼名字、幾年次」，問完後，帶 回同安派出所問話。3 、4 個小時後，老公過來把我帶離派 出所，康坤榮就在附近開車接走等情（94年度偵字第7434號 卷第52、53頁），並有桃園縣政府警察局桃園分局94年5 月 4 日執行大陸人民強制遣送出境人名一覽表（韋艷、陳小蘭 、周丹、傅翠云）（94年度偵字第5537號卷三第654 頁）、 韋艷之護照及出境登記表影本、大陸地區人民行方不明詳細 資料、受理查尋人口案件登記表（被查詢人：韋艷）、大陸
地區人民進入台灣地區保證書（被保人：韋艷）、入出境查 詢資料（94年度偵字第7434號卷第42-47 、51頁，94年度偵 字第7507號卷第66-67 、70-73 、77頁）、桃園縣政府警察 局桃園分局武陵派出所蒐證相片（韋艷、涂梅芬、王麗、郭 麗、羅吉燕、羅秋紅之居住地現場查訪）（94年度偵字第 7434 號 卷第12-15 頁，94年度偵字第7501號卷第12-15 頁 ，94年度偵字第7507號卷第9-12頁）等附卷可稽。 ㈢臨檢當夜，警方查獲大陸女子韋艷，被告與劉文賀一同帶大 陸女子韋艷回到同安派出所，當夜康坤榮尾隨警車至派出所 ，向同安派出所巡佐許烜焜詢得被告之電話後，撥打電話相 約在同安派出所旁停車場之檳榔攤見面，翌日凌晨2 時20分 許，康坤榮與被告再在桃園市○○路與中寧路口客喜康咖啡 廳見面等情，亦據康坤榮於偵審各庭證明在卷；被告於偵查 中復自承：3 月9 日夜間執行擴大臨檢，發現大陸女子韋艷 形跡可疑，帶回同安派出所調查，我與康坤榮在檳榔攤見面 時，因當時尚在擴大臨檢當班值勤，無線電一直在呼叫我等 情（94年度偵字第7501號卷第62頁），並承認勤務結束後於 翌日凌晨2 時20分許，在桃園市客喜康咖啡廳與康坤榮再度 見面（94年度偵字第7434號卷第71頁、94年度偵字第7501號 卷第61頁、第62頁反面、第63頁、第92頁）；另其2 人在檳 榔攤見面時，康坤榮與色情業者「小伍」通話，通話過程有 警用無線電呼叫聲，此有通訊監察譯文在卷可參（94年度偵 字第7501號卷第64頁）。
㈣康坤榮與被告於94年3 月9 日深夜，以電話邀約在檳榔攤見 面，其目的在請託協助處理韋艷事宜，嗣康坤榮於翌日凌晨 在客喜康咖啡廳廁所交付5,000 元予被告等情，亦據康坤榮 迭於偵查、第一審證述明確：
⒈94年3 月24日偵訊時結證證稱：韋艷於94年3 月9 日在桃園 市喜悅賓館賣淫為警查獲，我經馬伕通知後趕到現場，向許 烜焜電詢吳保育之電話，約吳保育在派出所旁的檳榔攤，希 望多關照，吳保育說只要沒有犯罪事證應該沒有什麼問題， 後來我跟吳保育約在隔天凌晨2 時在桃園市○○路客喜康咖 啡廳見面，在廁所交付5,000 元的千元紙鈔，吳保育沒有說 什麼（94年度偵字第5537號卷二第314 -316頁）。 ⒉94年7 月8 日偵訊時證稱：我在檳榔攤跟吳保育說大陸女子 韋艷是其他的應召業者所寄放的小姐，也是以結婚的名義進 來台灣的，她的假老公很快就會上來，如果有犯罪事實不要 碰，如果沒有犯罪事實請多幫忙。然後，吳保育看看再回電 話。我跟說吳保育說我不會失禮。後來吳保育有打電話跟我 說沒有問題，叫我通知韋艷的老公將她帶走。吳保育知道大
陸女子韋艷的老公是假老公。後來，大陸女子韋艷就由她的 假老公帶走，我再跟其等碰面，將大陸女子韋艷帶走。隔天 大概2 點左右，在客喜康咖啡廳約吳保育見面，感謝吳保育 的幫忙，要走的時候，把吳保育拉到廁所要拿5,000 元給吳 保育，作為幫忙處理大陸女子的酬謝，後來吳保育就拿走並 離開。在94年3 月9 日有叫邱堂軒拿15,000元到花田汽車旅 館，就是要處理這件事情，本來是要給吳保育10,000元，後 來覺得吳保育幫忙的程度不深，所以只有給5,000 元（94年 度偵字第7116號卷第132 -137頁）。 ⒊第一審96年10月4 日交互詰問時，康坤榮表示：「我不會因 就服法被罰15萬元而怨恨吳保育，在偵查中就吳保育的陳述 都是據實回答，沒有捏造。」仍為相同之證述（原審卷四第 14頁），並補充證稱：本案前約2 、3 個月，當時因為外勞 逾期，我就跟顏肇宏聯絡，請顏肇宏將外勞遣送，因為顏肇 宏找吳保育、許烜焜到我朝陽街家裏瞭解狀況，再到派出所 做筆錄，在發生韋艷事件前，外勞逾期的事情已完全解決。 在檳榔攤與吳保育見面當時，並無提到違反就業服務法案件 的處理。「於偵查中就吳保育部分之指證均據實陳述，我於 偵查中向檢察官稱有跟吳保育說韋艷是其他應召業者所寄放 的小姐。」等語屬實，當時距離案發時間較近，我有打一通 電話給韋艷的經紀「忠哥」，說這案子有請人幫忙，到時要 多少錢再聯繫。在隔日即3 月10日凌晨2 點多，約吳保育在 咖啡廳見面，見面當時吳保育說韋艷已經可以回去了。我找 吳保育幫忙就是為了希望吳保育不要查出韋艷是假結婚，而 將她扣押做遣返動作等語（原審卷四第4 -16 頁）。 ⒋證人康坤榮係就自己親身經歷行賄之經過作證，證詞內容就 交付賄款之緣由、金額、地點等情節，敘述具體詳確，前後 一致而未見明顯瑕疵。再觀康坤榮前於警詢時，尚且迴護被 告，而證稱：「我沒有告訴吳保育韋艷是我旗下應召站女子 這件事，他也不知道我從事應召站工作，也不知道道韋艷賣 淫。」（94年度偵字第7434號卷第18頁），於第一審亦一度 欲迴護被告證稱：「我跟他說我有一個朋友的老婆從大陸來 玩，如果沒有違法的話請不要為難他，吳保育說沒有查到違 法的事實就請她老公來把她帶回去。」（原審卷二第128 頁 ）、「見面的時候，我跟吳保育說，韋艷的先生麻煩你，如 韋艷有違法的話，你就不要碰這件事；如沒違法的話，請派 出所不要為難她。…有違法的事情，帶到派出所根本連救都 不用救，所以叫吳保育不要碰這件事。因為當時韋艷沒有違 法的事，所以吳保育沒有幫到什麼忙。」因康坤榮此部分所 述不合事理，原審法官提出種種質疑，予以彈劾，康坤榮自
知難以自圓其說，始坦承其找被告幫忙目的，是「希望被告 不要查出韋艷是假結婚，而將她扣押做遣返動作」；檢察官 又提示94年度偵字第5537號卷第三第668 頁偵查筆錄彈劾後 ，康坤榮始稱其於偵查中向檢察官稱有跟被告說韋艷是其他 應召業者所寄放的小姐等語屬實，並稱：當時有打一通電話 給韋艷的經紀「忠哥」，說這案子有請人幫忙，到時要多少 錢再聯繫等語（原審卷四第14頁）；是則，康坤榮顯無設詞 誣攀被告之可能。倘康坤榮並無行賄之情而故為虛偽陳述， 不但自己須負擔偽證罪之刑責，更有遭以行賄罪追訴之風險 ，康坤榮當無虛偽供述設詞捏造、自陷己身於罪刑之理。 ⒌有關94年3 月9 日大陸女子韋艷遭臨檢後，康坤榮確實有透 過員警許烜焜查詢被告電話，經證人許烜焜證明無訛（94年 度偵字第7434號卷第29-30 頁，94年度偵字第7507號卷第 53-54 頁）。有關康坤榮與被告相約在同安派出所附近檳榔 攤見面，有卷附通訊監察譯文可參（94年度偵字第7501號卷 第64-65 頁）。有關康坤榮有與韋艷經紀「小伍」男子通話 時，告知韋艷被報失蹤乙事，而「小伍」經康坤榮告知始知 其事，康坤榮並要「小伍」男子以電話告知韋女不能承認賣 淫，期間康坤榮有向身旁之人表示不會對你沒有禮數等語， 背景聲音並有警用頻道對話聲等情，復有通訊監察譯文及其 背景聲音可資佐證（94年度偵字第7501號卷第64頁），被告 亦供承：「我與康坤榮在檳榔攤見面時，因當時尚在擴大臨 檢當班值勤，無線電一直在呼叫我」等情（94年度偵字第 7501號卷第62頁）。有關色情業者出錢活動以求韋艷得以保 釋，證人邱堂軒於偵查及原審時均證稱：當天其有拿15,000 元到花田汽車旅館給康坤榮，康坤榮有跟我說這些錢是要處 理大陸女子韋艷之事（94年度偵字第7116號卷第136 頁、原 審卷六第13-14 頁）；證人韋艷於警詢同證稱：事後康坤榮 有跟我說有幫忙找關係疏通（94年度偵字第7434號卷第52、 53頁），於偵查中結證稱：後來有聽經紀「小伍」說有花錢 讓我從派出所出來等語（94年度偵字第5537號卷二第274 頁 ）。有關被告於查獲韋艷之翌日凌晨2 時許，與康坤榮在桃 園市客喜康咖啡廳見面，為被告及康坤榮分別陳述在卷。綜 上種種情事觀之，證人康坤榮既無誣攀之動機，所述關說及 行賄經過，復與事實相符，再參以康坤榮與被告相識不深， 如非特別意圖，被告不會於值勤期間離開崗位，與康坤榮見 面，又如非其二人有期約賄賂，被告不會於下勤後赴客喜康 咖啡廳，在短短時間第二度與康坤榮見面，又其二人交情不 深，如非誘之以利，許以賄賂，被告不會同意幫忙、護航。 是康坤榮行賄之證言，應可採信。
⒍至於邱堂軒交付之金額15,000元，雖與康坤榮交付被告之金 額5,000 元不同，此係因康坤榮事後認為被告幫助程度不深 始縮減行賄金額乙節，業據康坤榮證述明確，亦與常情無違 ，不能因金額之不同，而為被告有利之認定。
㈤被告辯解不採之理由
被告雖以前詞置辯，然查：
⒈在發生韋艷事件前，外勞逾期的事情早已完全解決並裁罰完 畢乙節，業據證人康坤榮證述明確（原審卷四第9 、13頁） 。又如前所述，康坤榮與被告僅有一面之緣，倘若證人康坤 榮因違反就業服務法案件開庭事宜，需找人請教，庭期既早 已預定，應有充裕時間於庭期前預作準備，不會遲至開庭前 一天之深夜，請教相交不深之被告。如請教相關問題，儘可 在電話中直接詢問、請教，何以必須特地邀約被告出外洽談 ，其避人耳目之舉甚明。康坤榮既親睹旗下女子韋艷遭帶上 警車，其當務之急，在設法搭救韋艷，實不可能特地將參與 臨檢之被告約出，僅單純詢問毫不相干之就業服務法事宜？ 又依證人許烜焜證述：「在94年2 月份春安工作結束前，康 坤榮打電話告訴我：他有聘請外勞逾期，要做業績給我，後 來我因沒有業績壓力，故將資料交給吳保育，並叫吳保育跟 康坤榮聯絡。」（94年度偵字第7434號卷第29-30 頁），是 康坤榮認識許烜焜在先，當時康坤榮手邊即有許烜焜之電話 ，直接電詢許烜焜就業服務法相關問題，更為迅速方便，何 須大費周章向許烜焜查詢被告電話？據證人即臨檢當日製作 韋艷筆錄之警員劉文賀於原審交互詰問時結證稱：其在下班 前完成韋艷之筆錄，因為韋艷只是失蹤人口，其及值班人員 都有通知家屬；被告當日下勤返回派出所時有見到大陸女子 韋艷，當時韋艷應該在辦公室值班台後方的人犯區那邊坐著 ，但沒有上手銬，因為她只是失蹤人口，不是被告等語（原 審卷五第81-85 頁），倘非被告告知，康坤榮未進入同安派 出所，何以知悉韋艷遭通報為失蹤人口？康坤榮與「小伍」 通話時，被告顯然在旁聽聞，否則當時通話背景何以會有警 用頻道對話聲？此觀被告自承：與康坤榮在檳榔攤見面時， 因當時其尚在擴大臨檢當班值勤，無線電一直在呼叫等語自 明（94年度偵字第7501號卷第62頁）。在在證明證人康坤榮 所證述與吳保育相約見面之緣由及過程方為實在。康坤榮縱 事後於咖啡館與被告見面時，或有順便聊及逾期外勞違反就 業服務法之法律問題（94年度偵字第7434號卷第18頁），其 與被告見面之主要目的仍係處理韋艷一事，被告所辯顯係避 重就輕之卸責之詞，不足採信。
⒉按貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之「對於違背職務之行
為收受賄賂之罪」，固係以行為人有職務上之權限，對於違 背職務之行為收受賄賂，圖使行賄人達到其目的為構成要件 ，惟行為人祗須對於違背職務之行為，而向行賄者施以要求 、期約或收受賄賂，即與本款所指之犯罪構成要件合致。換 言之，公務員一經對外顯露其職務之違背乃處於可收買狀態 者，即足成罪，不以公務員後續果有違背職務行為為其必要 。此所謂違背職務，則係指依其職務範圍內，應為而不為， 或不應為而為者而言。經查：證人康坤榮確實有跟被告表示 韋艷是其他應召業者所寄放的小姐，康坤榮與韋艷之經紀「 小伍」通話時，被告亦在場等節，業據認定如前，被告身為 警員即有調查職務之公務員，既然知悉韋艷是假結婚來台從 事性交易之女子，依法應加以舉發遣返，詎其受康坤榮之請 託而違背職務，非但未將韋艷係假結婚來台從事性交易之實 情予以舉發遣返，反而告知康坤榮韋艷僅因通報失蹤而列為 行方不明人口，並於確認劉文賀等同事未查獲韋艷賣淫之具 體事證後，通知康坤榮並轉知韋艷之經紀「小伍」男子通知 人頭老公吳建豐至派出所將韋艷帶回，並於翌日（10日）凌 晨2 時20分許，與康坤榮在客喜康咖啡廳碰面，嗣並收受康 坤榮所交付之5, 000元現金賄款。其所收受之5,000 元，顯 然與其違背職務之行為有對價關係。被告請求傳訊員警劉文 賀，自無必要。因證人康坤榮現行方不明，經原審通緝在案 ，無從傳訊，本院亦不予傳喚。
㈥綜上，被告所辯無非卸責之詞，洵無足採。本件事證明確， 被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、新舊法比較
刑法於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，按行 為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利 於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條 第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法 律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施 行後，應一律適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊 從輕」之比較，合先敘明。
㈠無期徒刑減輕部分：被告行為後，刑法第65條第2 項業已修 正，修正前刑法第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為 7 年以上有期徒刑」，修正後刑法第65條第2 項規定：「無 期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較結果 ，修正前刑法較有利於被告。
㈡刑法就罰金刑之金額，修正前刑法第33條第5 款規定，罰金 刑應處銀元1 元以上，並應依廢止前罰金罰鍰提高標準條例 第1 條規定，就其原定數額提高為10倍，則最低額為銀元10
元，折算為新台幣30元；修正後刑法第33絛第5 款規定：「 罰金: 新台幣1,000 元以上，以百元計算之」，最低額為1, 000 元，經比較修正前後之罰金刑數額，以修正前之法律規 定較有利於被告。
㈢被告行為後，貪污治罪條例部分條文於95年5 月30日修正， 被告行為時貪污治罪條例第2 條規定：「依據法令從事公務 之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委 託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」95年5 月30日 修正後貪污治罪條例第2 條則規定：「公務員犯本條例之罪 者，依本條例處斷。」其立法理由係配合修正後刑法第10條 第2 項關於公務員定義所為之修正，而修正後刑法第10條第 2 項對於公務員之定義雖由「依法令從事於公務之人員」修 正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定 職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託 ，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，然無論依據修 正前或修正後之規定，被告當時為桃園縣政府桃園分局同安 派出所警員，負有調查一般人犯罪之職務，查緝大陸女子性 交易屬其職掌範圍，係依法令服務於國家機關而具有法定職 務權限之公務人員身份，同有貪污治罪條例之適用，經新舊 法比較結果，並無有利、不利之情形。
㈣經綜合比較結果，以修正前法律較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時法律。
㈤關於褫奪公權部分，刑法第37條第2 項就宣告褫奪公權之期 間，同為1 年以上10年以下，修正前後固無不同，但同條項 就得以宣告褫奪公權之刑期基準，由6 月以上有期徒刑提高 為1 年以上有期徒刑，而同法第36條經修正後，則限縮褫奪 公權之範圍，不再剝奪行使選舉、罷免、創制、複決4 權行 使之資格，就其比較結果，修正後新法雖然較有利於被告， 然褫奪公權為從刑，仍須附隨主刑一體適用法律，且貪污治 罪條例第17條規定，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪 公權，因此，本案是否應褫奪公權，自應適用貪污治罪條例 之特別規定，無獨立比較新舊法之問題。
五、論罪之說明
㈠核被告所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款公務員 對於違背職務之行為收受賄賂罪。被告期約後，再收受賄賂 ，期約之低度行為，為收受之高度行為所吸收，僅論以收受 賄賂一罪。
㈡按協助偵查犯罪為警察應依法行使之職權，警察法第9 條第 3 款、警察法施行細則第10條分別定有明文，且參以刑事訴
訟法第231 條及檢警聯繫辦法第17條規定，接受地區檢察官 及司法警察官指揮偵查犯罪等規範，被告對於犯罪行為，有 調查職責，屬有調查犯罪職務之公務員，應依貪污治罪條例 第7條規定，加重其刑（法定本刑無期徒刑部分依法不得加 重）。
㈢再按犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其 所得或所圖得或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑，為貪 污治罪條例第12條第1 項所明定，被告收受賄賂之總額僅為 5,000 元，尚未逾越前開標準，兼之所犯情節尚屬輕微，爰 依貪污治罪條例第12條第1 項規定，減輕其刑，並先加後減 之。
六、原判決之評斷
原審以被告罪證明確，依貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款規 定，論以公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，固無不合， 被告上訴否認犯罪，為無理由，惟查，原審審酌一切情狀，判 處有期徒刑5 年6 月，並依中華民國96年罪犯減刑條例規定， 減其宣告刑二分之一，則應減為有期徒刑2 年9 月，原判決誤 減為有期徒刑2 年3 月，其計算有誤，自屬難以維持，應予撤 銷改判。
七、量刑之說明
㈠審酌被告身為維持治安之員警，不思戮力從公、廉潔自持， 在服勤時間，對違反職務之行為，與色情業者期約賄賂，進 而收受賄賂，犯後堅不吐實，本不宜寬縱，惟念其所得之財 物非高等一切情狀，仍宣告與原審相同之刑有期徒刑5 年6 月，並依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權2 年。 ㈡本件被告犯罪時間，在96年4 月24日以前，雖所犯為貪污治 罪條例第4 條第1 項第5 款之收賄罪，宣告刑逾有期徒刑1 年6 月，惟本件情節輕微，已依同條例第12條第1 項規定減 輕其刑，則依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第3 條第1 項第1 款但書規定，仍應減其宣告刑，減為 有期徒刑2 年9 月，並依同條例第14條規定，褫奪公權亦減 二分之一為1年 。
㈢本件被告因犯罪所得之賄款5,000 元，應依行為時貪污治罪 條例第10條第1 項、第2 項之規定，宣告追繳沒收，如全部 或一部無法追繳時，以其財產抵償之。因行賄者，破壞公務 之純潔性，非屬貪污治罪條例第10條第1 項所稱之被害人， 本院自不諭知將賄款發還康坤榮，特予說明。
㈣被告提起上訴者，依不利益變更禁止原則，第二審法院不得 諭知較重於原審判決之刑，此所謂不利益變更之禁止，僅禁 止為較重之「刑之宣告」（最高法院97年度台非字第216 號
判決參看），本院宣告刑與原審刑期相同，僅將減刑刑度予 以正確計算，應無違不利益變更禁止原則。如形式上囿於不 利益變更禁止原則，僅能判處有期徒刑2 年3 月，不啻本院 受原法院錯誤判決所拘束，其不合理之情甚明；再舉例言之 ，如下級審所處刑期低於法定刑，被告聲明不服提起上訴， 上級審仍因循之，容忍違法狀態繼續存在，當非不利益變更 禁止原則之立法本意。故本件無違不利益變更禁止原則，併 予敘明。
據上論結，依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、刑法第2 條第1 項前段、修正前第11條前段、第37條第2 項、行為時貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款、第7 條、第10條第1 項、第2 項、第12條第1 項、第17條、中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第3 條第1 項第1款但書、第7 條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 18 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 彭幸鳴
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。