臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2719號
上 訴 人
即 被 告 高羽臣
選任辯護人 詹振寧律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
0 年度訴字第109 號，中華民國100 年8 月3 日第一審判決【起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第23213 號（原審
誤為95年度偵字第1631號）】，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於高羽臣販賣第二級毒品部分撤銷。
高羽臣連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。販賣毒品所得新臺幣伍仟壹佰玖拾元沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
高羽臣明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸 ）及愷他命（Ketamine）分別係毒品危害防制條例所規定之第 二級毒品及第三級毒品，非經許可，不得擅自販賣、持有，竟 基於販賣第二級毒品以營利之概括犯意及販賣第三級毒品以營 利之犯意，先後為下列販賣行為：
㈠高羽臣於民國95年1 月初某日，在台北縣中和市（現改制為 新北市中和區）南勢角附近巷口，以1 顆新台幣（下同） 280 元之價格，販賣3 顆搖頭丸予溫偉翔，溫偉翔並給付價 金840 元（計算式：280 ×3 ＝840 ）予高羽臣。 ㈡繼於95年1 月13日19時46分，接獲溫偉翔以門號0000000000 號行動電話，撥打高羽臣經由姓名、年籍不詳之友人向陳智 豪借用之門號0000000000號行動電話（該友人及陳智豪均不 知情）聯繫，表示欲購買3 顆搖頭丸（電話中以「3 件衣服 」稱之）。高羽臣即於通話後約2-3 小時，至國道3 號高速 公路中和交流道出口附近之路口，以1 顆新台幣（下同） 350 元之價格，販賣3 顆搖頭丸予溫偉翔，溫偉翔並當場交 付1,050 元之價金（計算式：350 ×3 ＝1,050 ）予高羽臣 。
㈢復於95年1 月14日10時18分33秒，接獲楊雅婷以其所持用門 號0000000000號行動電話撥打高羽臣所持用上揭門號行動電 話，表示欲購買搖頭丸及愷他命（電話中分別以「衣服」稱 搖頭丸；以「褲子」稱愷他命）。高羽臣即於當日中午12時 許，至楊雅婷位於臺北市○○區○○路住處樓下，以1 顆搖 頭丸300 元，1 包愷他命900 元之價格，同時販賣2 顆搖頭 丸及3 包愷他命予楊雅婷，楊雅婷並當場交付價金3,300 元 【計算式為：（300 ×2 ）＋（900 ×3 ）＝3,300 】予高
羽臣。
嗣經臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查員虞正華等於偵辦其 他毒品案件，對於毒販實施通訊監察，監聽中發現陳世傑跟許 思琪調貨時，許思琪即撥打高羽臣之電話，遂於95年1 月9 日 起向臺灣士林地方法院檢察署檢察官聲請准許對高羽臣所持用 之0000000000號行動電話及其他關係人之行動電話門號進行監 聽，其後於同年月25日向臺灣基隆地方法院聲請核發搜索票， 並於同年月26日晚間10時35分許，在臺北市○○區○○街30巷 巷口，持該院核發之搜索票對高羽臣實施搜索，查獲含MDMA搖 頭丸成分之30顆白色圓形藥錠、愷他命23包、大麻1 包、塑膠 藥鏟1 支、塑膠空瓶1 個及含有第三級毒品對- 甲氧基甲基安 非他命（PMMA）之深黃色圓形藥錠4 顆、品客牌洋竽罐改裝罐 等物（就高羽臣持有上開搜索查獲之第二級毒品大麻、搖頭丸 部分，原審以前業經判決確定，而為免訴判決確定）。案經臺灣基隆地方法院檢察署自動檢舉並呈請臺灣高等法院檢 察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。 理 由
甲、程序部分：
一、審理範圍：
本案僅被告高羽臣就其經原審判決有罪部分，即被告販賣第 二級及第三級毒品犯行部分，提起上訴；就原審判決被告持 有扣案第二級毒品免訴部分，檢察官並未提起上訴，是本件 審理範圍僅原審判決被告有罪部分，先予陳明。二、證據能力：
㈠查被告高羽臣所使用0000000000號行動電話之通訊監察錄音 ，為檢察官依斯時之通訊保障及監察法第5 條第2 項所核發 ，屬依法實施通訊監察所得之證據，此有台灣士林地方法院 檢察署95年士檢宏聲監續字第000005號通訊監察書在卷可徵 （95偵3576卷第49-50頁），檢察官、被告及其選任辯護人 對該通訊監察錄音譯文，除被告及其辯護人以譯文中刮號加 註部分，為警員個人意見，爭執其證據能力外，餘均同意有 證據能力並引用為證據，且對其真實性亦不爭執，經本院踐 行提示前揭監聽譯文供檢察官、被告及其選任辯護人辨認及 告以要旨，使等其表示意見程序並為辯論（本院卷第31頁、 第109 頁背面），該監聽譯文除刮號加註部分外，自均有證 據能力。
㈡本案卷附之下述毒品鑑定報告及法務部調查局聲紋鑑定報告 ，分別為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關鑑定（毒品鑑 定部分）及本院囑託上開鑑定機關（聲紋鑑定部分）所出具 之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第
208 條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，為傳聞法則 之例外，自得作為證據。
㈢其餘本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之 陳述（含書面供述），檢察官、被告，及其選任辯護人，除 辯護人就警員虞正華所為毒品交易之暗語所為陳述認無證據 能力外，餘於本院準備程序或表示同意有證據能力，或表示 無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第29頁 背面- 第30頁背面、第64頁背面、第83頁、第108 頁- 第 110 頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法 取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認除辯護人 爭執部分外，餘以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。
㈣至非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭 執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證 據能力。
乙、實體部分：
訊據上訴人即被告高羽臣，矢口否認有何販賣第二級毒品MDMA 搖頭丸及第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊不認識溫偉翔及 楊雅婷，未曾持用過門號0000000000之行動電話，且監聽所錄 「小高」之聲音，亦非伊之聲音云云，經查：
㈠證人溫偉翔於台灣基隆地方法院（下稱基隆地院）審理被告 另件販賣毒品案件（台灣基隆地方法院95年度訴字第925 號 違反毒品危害防制條例案件）時結證稱：因購買搖頭丸而認 識被告；95年1 月間使用門號0000000000之行動電話；附件 一95年1 月9 日下午10時03分、附件二95年1 月13日下午7 時46分，我上開門號與0000000000門號通話監聽譯文所載之 通話內容，均係我與被告對話之內容。95年1 月9 日該通電 話，所提之「白星」是指搖頭丸；我問「你有無比『白星』 更好的？」，是問他有無比白星這種搖頭丸更好的搖頭丸？ 我在電話中說「屌，還不錯」，是指藥效還不錯；我問被告 「出400 ，那20件、30、40件呢？」，是故意講較多之數量 以跟被告殺價；所稱「上次28」，是指上次被告開價280 元 ；被告稱「... ，你說要調大量才降價，沒想到你調3 件」 ，是指我上次跟被告買3 件搖頭丸。也就是在95年1 月9日 該通電話前，在95年1 月初時，我以每顆280 元之價格，向 被告買3 顆搖頭丸，被告送至當時我女友在中和南勢角住處 樓下之巷口給我；先前說95年1 月9 日前沒向被告買搖頭丸 ，是因時間太久想不起來，經看過法院提示95年1 月9 日通 訊監聽譯文內容後，才想起來95年1 月初有買；另該通話中 提到「褲子」是指愷他命，但因愷他命太貴所以沒向被告買
。至95年1 月13日19時46分與被告通話，也是要買搖頭丸； 被告約通話後2 、3 小時送到中和交流道某路口給我，此次 買3 件（即3 顆），1 件350 元，我有將錢給被告。再者， 通話中所稱之「衣服」是指搖頭丸；我服用向被告買的搖頭 丸，都有聽大聲音樂不會覺得刺耳、會想動、呼吸急促、會 流汗、身體會比較沒知覺之效果；又我自94年底開始施用毒 品，警詢時雖說我現在沒用，但事實上我用至95年2 月農曆 過年前；另我與被告無恩怨、糾紛也沒吵過架等語（基隆地 院95訴925 卷第217-226 頁）。而溫偉翔於警詢時，亦明確 陳稱且指認，與其通電話並販賣搖頭丸之綽號「小高」，即 為被告高羽臣等情，亦有該日警詢筆錄、溫偉翔指認之犯罪 嫌疑人（按即高羽臣）照片、台北市政府警察局指認犯罪嫌 疑人記錄表在卷可徵（基隆地院95訴925 卷第71-73 、75 、79頁）。
㈡證人楊雅婷於基隆地院審理時結證稱：0000000000為我使用 之電話；附件三之內容是我與被告之通話；稱「褲子」指愷 他命，稱「衣服」指搖頭丸；1 件褲子即1 包愷他命900 元 ，1 件衣服即1 顆搖頭丸350 元，當時是買2 件衣服、3 件 褲子；當天與被告通話後不久，約中午被告即拿3 包愷他命 及2 顆搖頭丸，至之前我住的士林基河路給我；被告於電話 中雖說褲子有缺，但還是有拿褲子給我；電話中所提之「白 西」、「黃星」都指搖頭丸，二者是以顏色區別；電話中被 告提及「1 個原的溶掉，作成2 個」，是指1 個搖頭丸打成 2 個；警詢說愷他命1 包1000元、搖頭丸1 顆300 元，與我 前述不同，實際上愷他命1 包買900 元、搖頭丸1 顆買300 元；我綽號「貝貝」，「小惠」是我朋友，因被告只認識「 小惠」，故他問我是否為「小惠」，我就說對；與被告是在 舞廳認識，沒恩怨、糾紛；被告賣我的時間是當天中午約12 時，之前說晚上12時是記錯，經看到通聯內容後記憶較正確 等語（基隆地院95訴925 卷第171-177 、215-216 頁）。而 楊雅婷於警詢時，亦明確陳稱且指認，與其通電話並販賣搖 頭丸之綽號「小高」，即為被告高羽臣等情，亦有該日警詢 筆錄、楊雅婷指認之犯罪嫌疑人（按即高羽臣）照片、台北 市政府警察局指認犯罪嫌疑人記錄表在卷可徵（基隆地院95 訴925 卷第92-95 、96、97頁）。
㈢其次，溫偉翔、楊雅婷以前述門號行動電話，與被告持用之 0000000000門號於前數時間，有如附件一、二、三所示內容 之通話，有通訊監聽譯文在卷可參（基隆地院95訴925 卷第 77、78、99頁）。雖附件一通話時間為95年1 月9 日，惟依 被告與溫偉翔於該通通話中，提及「屌，還不錯」、「你有
無比「白星」更好的」、「上次28」、「你說要調大量才降 價，沒想到你調3 件」、「比上次貴」等語，再參以溫偉翔 之證詞，可徵其2 人於該次通話前亦有買賣搖頭丸之情。 ㈣再者，本院雖向台北市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑事 警察大隊）函索本案監聽錄音帶，惟該監聽錄音帶業經該大 隊依台灣士林地方法院檢察署100 年6 月23日士檢宏100 聲 銷26字第17863 號函銷毀在案，該大隊僅能檢送其前所節錄 之前述95年1 月9 日22時03分及同年1 月13日19時46分之錄 音內容等情，有該大隊101 年1 月16日北市警刑大六字第10 130288100 號函在卷可徵（本院卷第47-55 頁）。而經函請 法務部調查局就前述刑事警察大隊檢送節錄之錄音內容與被 告之聲音為聲紋鑑定，被告於101 年3 月21日至調查局接受 錄音採樣時，因發音低沈、音量微弱、語調平緩，雖經鑑定 人數次請其提高音量，以利比對鑑定，被告雖偶有提高音量 ，惟刻意以喉嚨發音、說話嘴型變化不大，致使不符合聲紋 特徵比對基礎，故無法鑑定等情，有該局101 年4 月2 日調 科參字第10103172560 號鑑定報告書在卷可參（本院卷第72 頁）；經徵得被告同意，再函請法務部調查局鑑定，結果該 2 通錄音內容，其中95年1 月9 日該通因電話錄音品質不佳 ，致使聲紋共振峰圖譜特徵模糊不符合聲紋鑑定條件無法為 比對鑑定；至95年1 月13日該通「小高」之聲音與採樣被告 之聲調比對分析結果，二者語音特徵相似率約73％，研判與 被告本人聲音音質相似。此研判結果是參照比對PSS Curve 統計圖，此統計圖係出自美國聲紋專家Tosi博士所發表之論 文，若二者語音特徵相似率高於70％以上，即判定音質相似 ，所謂音質相似即二者聲音可能出自同一人等情，有該局 101 年6 月8 日調科參字第10103226520 號鑑定報告書在卷 可徵（本院第82頁背面、83、88-95 頁）。 ㈤又，
1.刑事警察大隊偵查員虞正華等因偵辦另件毒品案件，對綽號 「阿國」毒販依法實施通訊監察，於監聽中發現陳世傑要向 許思琪調貨，許思琪即撥打高羽臣之電話，遂於95年1 月9 日起向臺灣士林地方法院檢察署檢察官聲請准許對高羽臣使 用之門號0000000000號行動電話進行監聽，其後並向臺灣基 隆地方法院請准對高羽臣實施搜索，並於同年月26日晚間10 時35分許，在臺北市○○區○○街30巷口持該院核發之搜索 票對高羽臣實施搜索，並扣得如事實欄所載之物等情，業 據證人虞正華於偵訊及基隆地院前揭案件審理時結證明確（ 95偵3576卷第46-47 頁；基隆地院95訴925 卷第129- 131 頁），且有監聽錄音譯文、臺灣士林地方法院檢察署95年1
月6 日95年士檢宏聲監續字第000005號、臺灣士林地方法院 檢察署94年12月9 日94年士檢宏聲監續字第000200號通訊監 察書、基隆地院95年度聲搜字第129 號搜索票、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、刑案現場（即前述扣押情形）照片等 資料影本附卷可稽（95偵3576卷第49-55 、15-20 、27-29 頁）。
2.而扣案之物品，經分別送行政院衛生署管制藥品管理局、內 政部警政署刑事警察局鑑定；行政院衛生署管制藥品管理局 鑑定結果，米色圓形錠（即扣押物品目錄表所載之白色圓形 錠）30顆，檢出MDMA成分；土色圓形錠（即扣押物品目錄表 所載之深黃色圓形錠）4 顆，檢出出PMMA、Caffeine及Nico tinamide成分；白色結晶性粉末，實稱毛重27.630公克（含 24只塑膠袋），檢出Ketamine（按即愷他命）及Caffeine成 分等情，有該局95年3 月16日管檢字第0950 001641 號檢驗 成績書在卷可稽（95偵1631卷第19-20 頁）；送內政部警政 署刑事警察局鑑定結果：送驗白色結晶性粉末，共2 大包， 其中1 包內有22小包，外觀型態均相似，隨機抽驗1 包，檢 出檢出第三級毒品愷他命（Ketamine，又稱愷他命）成分； 白色圓形藥錠，外觀型態均相似，隨機抽取3 顆磨混鑑定， 檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，3,4- Methylenedioxymethamphetamine ，俗稱搖頭丸）成分；深 黃色圓形藥錠，檢出三級毒品對- 甲氧基甲基安非他命（PM MA）成分等情，有該局96年6 月23日刑鑑字第0960082739號 鑑定書1 紙在卷可參（基隆地院95訴925 卷第39頁），堪認 被告持有愷他命及搖頭丸等毒品無訛。
3.雖依被告供稱：上開扣案毒品係伊於95年1 月22日所購等語 （95偵3576卷第11、37頁），無法以認該扣案之前述含愷他 命、搖頭丸之白色結晶性粉末、藥錠與被告上開販賣毒品之 犯行有涉，惟以被告持有上開毒品之舉以觀，足徵被告確有 取得愷他命、搖頭丸等毒品之來源，是於溫偉翔、楊雅婷向 被告表示要購買愷他命、搖頭丸時，被告自有毒品可資交付 。依此足徵，溫偉翔、楊雅婷指稱其等搖頭丸、愷他命購自 被告，尚非空穴來風。
㈥依上，雖法務部調查局鑑定結果，無法100 ％確認95年1 月 13日該通「小高」之聲音即為被告之聲音，惟查：⑴二者語 音特徵相似率亦高於可判定可能出自同一人標準之70％。⑵ 溫偉翔、楊雅婷與被告並無恩怨、糾紛，惟其2 人於警詢、 基隆地院審理時始終指稱暨指認被告即為與其等交易毒品之 「小高」。參以渠2 人又未經警採尿檢驗移送施用毒品之犯 行，亦未被警查獲施用毒品，自無為供出毒品來源，以求依
毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑，而虛偽捏 造被告即為「小高」之虞。且查其2 人就如何與被告聯絡購 買毒品、談妥交易毒品數量、價格及交易時間、地點，大抵 均證述明確（雖有部分細節證述不一，然此不足認其等所述 不實，詳下述），並有卷內相關通聯譯文足資佐證，益堪認 其等所述非虛。⑶被告有取得愷他命、搖頭丸等毒品之來源 ，已如前述。⑷又被告於初次即101 年3 月21日至調查局接 受錄音採樣時，未配合鑑定人之指示，而刻意以喉嚨發音、 說話嘴型變化不大，致使無法鑑定等情，已如前述，由其上 開舉止，實堪就其所為：該「小高」之聲音非伊聲音之辯詞 存疑。⑸佐以被告自承：別人打電話給我應該都是稱呼我「 小高」；門號0000000000電話是我在使用，應該是我朋友申 請等語（本院97上訴1247卷第44頁），堪認與溫偉翔、楊雅 婷通話，販賣愷他命、搖頭丸之「小高」即為被告無訛。被 告空言其不認識證人溫偉翔及楊雅婷，並未販賣毒品予渠等 及否認該監聽譯文中與上開2 名證人對話者為伊等詞，乃事 後卸責之詞，要無足採。
㈦雖：
1.依卷附遠傳資料查詢表（本院卷第39頁）所示，95年1 月間 門號0000000000之申請使用人陳智豪於本院證稱：其不認識 被告，其電話雖有借人，但應都是借給認識的人云云，惟其 亦證稱：我電話借給很多人，借給誰我不記得，借多久也不 記得，有的借好幾天才還云云（本院卷第106 頁背面- 第 108 頁），可徵陳智豪雖不認識被告，且僅將該電話借給認 識的人，惟其友人借電話後並沒有馬上還，有時隔好幾天才 還，是尚難排除其友人將電話轉借予被告之可能性，參以被 告自承0000000000電話是我在使用等語（本院97上訴1247卷 第44頁），是自難以陳智豪前述證詞，遽認使用該電話之「 小高」非被告，而為有利被告之認定。
2.辯護人另以：⑴溫偉翔於警詢稱94年3 月即未再施用毒品， 另無證據顯示楊雅婷有施用毒品，其2 人自無購買毒品之可 能；⑵溫偉翔、楊雅婷證述購買之次數、時間、金額等有前 後不一之處，顯非記憶有誤，且亦無通聯記錄證明被告有致 電楊雅婷，請其下樓拿毒品；⑶法務部調查局鑑定報告認被 告與「小高」音質僅73％相似，亦即仍有27％不同，且該美 國學者之學術論文有無科學依據？云云為辯，然查： ⑴溫偉翔雖於警詢稱：其於94年3 月間後即無再施用毒品云 云（95訴925 第73頁）；惟其於基隆地院作證時已稱：我 自94年底開始施用毒品，警詢時我說我現在沒用，所以警 察就沒採尿，事實上我毒品用至95年2 月農曆過年前等語
（95訴925 第221-222 頁）；而楊雅婷於基隆地院作證時 ，亦明確證稱：其94、95年間有施用愷他命及搖頭丸；愷 他命是以吸管吸食，搖頭丸是用吃的等語（95訴925 卷第 175 、177 頁）。若溫偉翔、楊雅婷無施用毒品之惡習， 衡無甘冒偽證重罪，為誣陷與其等無怨隙、糾紛之被告， 自承有此惡習之理，至溫偉翔於警局稱其94年3 月後即無 再施用毒品，衡情乃係為免其施用毒品之犯行遭追訴，自 難據此認其等於95年1 月間無施用愷他命、搖頭丸，無購 買上揭毒品之需，而認其等所述為誣陷被告之詞。 ⑵溫偉翔、楊雅婷於警詢及基隆地院作證時均一致供稱有向 被告買前述毒品，溫偉翔於警詢雖稱不太記得所購之金額 ，於基隆地院作證時則明確供述所購價錢，查此乃係溫偉 翔於基隆地院作證時，經審判長依檢察官聲請提示其與被 告歷次之通訊監聽譯文供其閱覽，而上開譯文分別有「上 次28（按即280 元）」、「自己玩35（按即350 元）」等 語，此有該日審判筆錄及檢察官要求提示之通訊監察譯文 可徵（基隆地院95訴925 卷第218 頁、95偵3576卷第55、 57、58頁），則溫偉翔自可能依上述譯文內容憶起其95 年1 月初、95年1 月13日分別以280 元、350 元向被告購 買搖頭丸；另其就95年1 月13日所述被告交付毒品之地點 ，於警詢及基隆地院所述雖不同，然其於基隆地院所述是 依該日通訊監聽譯文（即附件二）提及「下中和交流道」 「約在路口」等語，自較為可信，其於警詢所述，應係未 詳視通訊監聽譯文僅憑記憶所為錯誤之陳述，然此純為記 憶錯誤所致，難執此認其所述不可採。至楊雅婷所述向被 告購買愷他命、搖頭丸之價錢，雖前後有不同，然其證述 有向被告購買上揭毒品，及被告交付毒品之地點始終一致 ，所述價金之差異，當係未記帳，時久記憶不清之陳述（ 按其96年5 月18日警詢距向被告購買毒品已逾1 年4 月， 96年10月及11月至基隆地院作證距購買毒品已逾1 年10月 ，自難期其清晰記憶，亦難憑此認其所述不可採。至其金 額所述不一，依採對被告罪有利之原則，自以採其所述最 低之價金，即愷他命1 包900 元，搖頭丸1 顆300 元計算 被告販賣毒品之所得，附此敘明）。另楊雅婷於96年10月 及11月在基隆地院作證被告交付毒品之時間，雖有不同， 惟此業據楊雅婷稱：被告賣我的時間是當天中午約12時， 之前說晚上12時是記錯，經看到通聯內容後記憶較正確等 語明確，已如前述，同難據以認其所述不可採。又雖卷內 無被告送毒品予楊雅婷時，再致電楊雅婷下樓拿毒品之通 訊監聽譯文可憑，然依楊雅婷係證稱：被告拿毒品到士林
基河路我住處給我，不知是按門鈴或打電話叫我下來拿， 應該是打電話等語（基隆地院95訴925 卷第216 頁），可 徵其雖稱被告可能是打電話通知，但楊雅婷實不確定究竟 是致電或按門鈴叫其下樓拿毒品，是被告亦可能是按門鈴 通知，從而，自難以無被告致電通知楊雅婷拿毒品之通訊 監聽譯文，認楊雅婷所述不可採。
⑶按鑑定人是由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特 別知識經驗者；或經政府機關委任有鑑定職務者充之，刑 事訴訟法第198 條定有明文。查法務部調查局設有各種科 技設備，配合各級司法機關從事罪證之檢驗與鑑定工作， 其所設之物理檢驗鑑定部門從事聲紋鑑定，屬經政府機關 委任有鑑定職務者。而本件被告及辯護人就由法務部調查 局為聲紋鑑定乙節，均表示沒意見（本院卷第64頁背面） ，堪認被告及辯護人亦認為法務部調查局有鑑定之能力。 而該局就聲紋鑑定判定之結果，雖係以參照比對美國聲紋 專家Tosi博士所發表論文之PSS Curve 統計圖為之，惟該 博士既為美國聲紋專家，則該局參照比對其論文之統計圖 為判定，難謂無科學依據。況該鑑定報告僅為本院認定溫 偉翔、楊雅婷所稱「小高」即為被告證述可採之眾多佐證 之一，並非以之認定「小高」即為被告之唯一證據，是縱 依該鑑定報告無法100 ％確認被告即為「小高」，亦無從 執為有利被告之認定。
⑷依上，辯護人前述抗辯，亦均無足採。
㈧按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。再販 賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論 任何包裝，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價量，亦 可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購 買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整 ，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確 外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異 ，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認 係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執 此遽認非法販賣之證據有所未足。查被告與溫偉翔、楊雅婷 並非至親密友，衡無贈與或無償轉讓或以低於買入之價格給
付愷他命、搖頭丸予渠2 人之理。再參以販賣第二級毒品法 定刑為無期徒刑或本刑7 年以上有期徒刑之重罪，販賣第三 級毒品，亦為本刑5 年以上有期徒刑之重罪，且一般民眾普 遍認知販賣毒品乃屬非法交易，政府查緝森嚴，且重罰而不 寬貸，被告自無不知之理，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被 嚴查重罰陷己於高度風險之理。復佐以被告與溫偉翔就毒品 價格一再討價還價，被告並稱：「快過年了，你讓我賺一點 紅包錢」（參附件一譯文），益徵被告販賣愷他命、搖頭丸 係為營利，其有營利之意圖甚明。
㈨至被告及辯護人聲請調取95年1 月2 日、95年1 月11日、95 年1 月13日、95年1 月14日所有0000000000電話與溫偉翔所 使用0000000000及楊雅婷所使用0000000000通聯之全部譯文 及光碟，經查本案無95年1 月2 日監聽光碟，已據證人偵查 員虞正華證述在卷（基隆地院95訴92 5卷第225 頁），其餘 部分則業經刑事警察大隊依台灣士林地方法院檢察署前揭函 文銷毀，已如前述；另辯護人以電信公司已無留存，故聲請 向警局調取0000000000自95年1 月1 日至95年1 月14日之通 聯記錄，經查警局並無該通聯紀錄，此有本院公務電話查詢 紀錄表可徵（本院卷第65頁），是均無從調取，附此敘明。 ㈩綜上所述，被告前述販賣MDMA（即搖頭丸）予溫偉翔；販賣 MDMA（即搖頭丸）及愷他命予楊雅婷事證明確，犯行均堪認 定，應依法論科。
論罪：
㈠新舊法比較：
被告行為後：
1.刑法於95年7 月1 日修正施行，與本案有關者：⑴罰金刑 部分：被告行為後，刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定 業經修正，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：一元 （銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣 條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後刑法第33 條第5 款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計 算之」，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額 ，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定較 有利於被告。⑵修正前刑法第56條有關連續犯之規定經刪 除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人 刑罰之法律效果，自屬法律變更。被告前述犯行，時間緊 接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為 之，依修正前刑法第56條規定得分別論以一罪，惟依修正 後刑法規定，則須分論併罰，自以修正前刑法第56條之規 定較有利於被告。
2.毒品危害防制條例部分：⑴該條例第2 條，業於99年11月 24 日 修正公布，並自公布後6 個月施行，依修正前後該 條之規定，3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命及愷他命，均屬 該條例所稱之第二級及第三級毒品，並無有利、不利之情 形。⑵同條例第4 條則於98年5 月20日修正公布，並自98 年11月20日施行。被告行為時之毒品危害防制條例（下稱 98年11月20日公布施行前之毒品危害防制條例）第4 條第 2 項、第3 項分別規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品 者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百 萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」 ，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處 無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千 萬元以 下罰金」、「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以 上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，比較 修正前後之規定以98年11月20日公布施行前之毒品危害防 制條例之規定對被告較為有利。
3.經綜合比較新舊法之結果，以行為時刑法及毒品危害防制 條例較有利被告，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用 行為時法。至沒收為從刑，應附隨主刑一體適用適用行為 時刑法之規定，附此敘明。
㈡核被告所為，事實欄㈠、㈡之犯行，均係犯98年11月20日 公布施行前之毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒 品罪；就事實欄㈢之所為，係犯98年11月20日公布施行前 之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級毒 品及第三級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品搖頭丸、第 三級毒品愷他命之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。其事實欄㈢之所為，係一行為同時販賣第 二級及第三級毒品，係一行為同時觸犯數罪，為想像競合犯 ，應從重論以販賣第二級毒品罪。
㈢被告所犯前開3 罪，時間緊接，所犯為構成要件同一之罪名 ，顯係基於概括犯意反覆為之，屬修正前刑法之連續犯，應 依修正前刑法第56條規定，從情節較重95年1 月14日犯行， 論以連續販賣第二級毒品一罪，且除法定本刑為無期徒刑部 分，依法不得加重外，餘就有期徒刑及併科罰金部分加重其 刑。
㈣公訴意旨另以：被告於95年1 月11日下午11時38分，接獲溫 偉翔前揭門號行動電話來電約3 小時後，即在台北縣中和市 ○○○○○路附近，以1 顆搖頭丸350 元之代價，出售2 顆 搖頭丸予溫偉翔，並取得溫偉翔交付之700 元價金。因認被
告此部分亦涉販賣第二級毒品罪嫌，惟：
1.按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，本諸罪疑惟 輕之原則，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第49 86號判例意旨參照）。
2.查證人溫偉翔於基隆地院雖證稱：95年1 月11日23時38分 與被告通話，要向其購買搖頭丸；被告於通話後約3 小時 ，拿2 顆搖頭丸至當時我女友中和市○○○○○路住處巷 口後，打我手機給我，我下來拿並給他700 元，1 顆搖頭 丸350 元云云（基隆地院95訴925 卷第218-219 頁），且 有被告與溫偉翔於前揭時間，如附件四內容之通話記錄之 通訊監聽譯文在卷可考（基隆地院95訴925 卷第76、78頁 ）。惟細酌該通話內容，可徵溫偉翔雖有要被告拿2 、3 件「白西」試試，並稱要去找被告，惟被告覆以其友人找 他週五、六至桃園的店，並稱其明天晚上會在台北等語， 溫偉翔即要被告再致電給他，依其2 人通話內容以觀，乃 溫偉翔要去找被告拿搖頭丸，惟溫偉翔卻證稱被告送搖頭 丸至其前女友住處附近給他，二者顯不相符；又卷內亦無 證據證明被告於該通電話後約3 小時有再致電溫偉翔，是 溫偉翔稱於該通電話後約3 小時，被告致電要他下樓拿搖 頭丸云云，亦無證據足佐。是溫偉翔證述於該日通話後不 久以700 元向被告購得搖頭丸乙節，除溫偉翔之證詞外， 別無其他補強證據足佐，難以擔保其供述之真實性。自難 僅憑其單一證詞，認被告有該次販賣搖頭丸之犯行。 3.依上，本次犯行原應為無罪之諭知，惟因檢察官認此部分 ，與前揭經本院論罪科刑部分，連續犯裁判上一罪之關係 ，爰不另為無罪之諭知。
撤銷之理由及科刑
㈠撤銷改判之理由：
原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查： 1.被告販賣搖頭丸予楊雅婷之價錢為每顆300 元，原審認定 為350 元，核有未洽。2.本件被告並無刑之減輕事由，原審 判決於新舊法比較時，就刑法第64條第2 項修正前後之規定 併為比較，核屬贅敘。3.所起訴被告於95年1 月11日下午11 時38分與溫偉翔電話聯繫後，販賣搖頭丸予溫偉翔之犯行，
無從證明，應為不另為無罪之諭知，已如前述，原審予以論 罪科刑亦有未洽。4.又門號0000000000號SIM 卡乃陳智豪所 有，非被告所有，原審予以沒收，並諭知如不能沒收時追徵 其價額，同有不當。被告上訴否認犯行雖無理由，惟原審判 決既有上揭可議之處，自應由本院撤銷改判。
㈡量刑：
爰審酌被告販賣毒品予人吸食，不啻誘使購毒者犯罪，因此 衍生犯罪、流毒不淺，危害社會治安、國民生活健康不輕， 及其販賣之次數、數量、所得之不法利益，兼衡其犯後態度 、品性素行（本院被告前案紀錄表）、智識程度（專科畢業 ，此有被告警詢筆錄可徵）等一切情狀，量處如主文第2 項 所示。
㈢沒收：
1.被告如事實欄㈠㈡所示販賣搖頭丸予溫偉翔之犯罪所得 合計1,890 元【計算式為：（280 ×3 ）＋（350 ×3） ＝1,890 元】；另被告於事實欄一㈢所示販賣搖頭丸及Ｋ 他命予楊雅婷之犯罪得為3,300 元【計算式為：（300 × 2）＋（900 ×3 ）＝3,300 元；就楊雅婷向被告購買搖 頭丸之價格，其前後有每顆300 元、350 元之陳述；就購 買愷他命1 包之價格則先後有1000元、900 元之陳述；茲