臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第2651號
上 訴 人
即 被 告 林炎輝
選任辯護人 汪廷諭律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院100年度訴字第19號，中華民國100年7月11日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第11647號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林炎輝（綽號大象）前於民國（下同）89年間因違反槍砲彈 藥刀械管制條例，經臺灣板橋地方法院以92年度訴緝字第23 4號案件判處有期徒刑1年、罰金新臺幣5萬元確定；復於90 年間，因違反毒品危害防制條例，經臺灣板橋地方法院以93 年度簡字第608號案件判處有期徒刑4月確定；又於93年間， 因違反毒品危害防制條例，經臺灣桃園地方法院以93年度訴 字第620號案件判處有期徒刑8月確定。林炎輝上開經法院判 決確定之數個有期徒刑，經臺灣桃園地方法院以94年度聲字 第551號案件定應執行刑為有期徒刑1年10月，其入監執行後 ，甫於94年11月30日縮短刑期執行完畢。二、詎林炎輝於前揭徒刑執行完畢後，仍不知悔改，明知甲基安 非他命為毒品危害防制條例列管之第2 級毒品，依法不得製 造，竟自96年1月間某日起，向友人程孟宗（經本院於99 年 8月3日以99年度上更（一）字第199號違反毒品危害防制條 例案件判決無罪確定）借用座落於臺北市北投區○○○路○ 段9 號5樓頂樓加蓋屋作為製造甲基安非他命之場所，其備 得製造甲基安非他命所需之部分工具、原料時，即著手將製 造甲基安非他命之先驅原料即第4級毒品「去甲麻黃（ Phenylpropano lamine、Norephedrine）」調製為液體與晶 體，欲進一步備齊其他器具後，經由「鹵化」、「氫化」、 「純化」過程（製造甲基安非他命之三階段），製造甲基安 非他命，嗣經警接獲檢舉線報，於96年2月8日17時30分許在 上址搜索查獲，並扣得如原判決附表一（下簡稱附表一）編 號1至9、原判決附表二（下簡稱附表二）所示林炎輝製造甲 基安非他命所使用之工具及原料，始未得逞。
三、案經臺灣高等法院檢察署令由臺灣士林地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
一、茲因被告林炎輝認為證人程孟宗、陳志堅（即檢舉人）於警
詢所述，為被告以外之人於審判外之陳述，證人程孟宗、陳 志堅於偵查所述，未予其對質詰問之機會，而均爭執證據能 力，本院乃就此證據能力兩造有所爭執部分先予敘明：（一）證人程孟宗、陳志堅於警詢所述部分：按被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為 證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人程孟宗 、陳志堅於警詢所言，既經被告否認證據能力，經查復無 刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之5之法定 例外情形，故證人程孟宗、陳志堅於警詢所證，對被告均 不具證據能力。
（二）證人程孟宗、陳志堅於偵查所述部分：
１、證人陳志堅於偵查所述，及證人程孟宗於偵查中經檢察 官以證人身分傳訊後，令其具結作證部分：按被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 定有明文 。查證人陳志堅及證人程孟宗於偵查中經具結所為之證 述，經核程序上並無顯不可信之情況，其等亦經原審法 院以交互詰問程序補足被告與其辯護人之對質詰問權， 揆諸前揭法條所示，對被告具有證據能力。
２、證人程孟宗於偵查中經檢察官以被告身分傳訊後，於偵 查中所為供述部分：按刑事訴訟法第158 條之3 規定： 「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定 意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者 」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定， 以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人 、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人 身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分 為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法 官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或 供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證 據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人 、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊 問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不 合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之 適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在 檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據 ，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外 之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外 或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述
等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被 告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經 具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據 ，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前 揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外 之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由 被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形 外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證 據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上 亦屬傳聞證據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規定 ，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用 本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院 96年度臺上字第3527號判決意旨參照）。揆諸上揭說明 ，被告所爭執證人程孟宗於偵查中未經具結所為供述部 分，因此部分供述係程孟宗經檢察官以被告身分傳訊時 所為，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不 合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行 使，當無違法可言，而證人程孟宗嗣經原審法院傳喚到 庭具結而為陳述，並經被告為反對詰問，其前非以證人 身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，經核程序上 亦無不法取供之顯不可信情況，自得為本案證據。二、訊據被告固不否認其於96年初曾向友人程孟宗借用座落於臺 北市北投區○○○路○段9號5樓頂樓加蓋屋居住數晚，惟矢 口否認有何製造甲基安非他命未遂之犯行，其辯稱：上址是 程孟宗所有，當時伊只是偶爾去那裡玩及借住幾晚，那裡除 了伊以外，程孟宗也有鑰匙，伊有時候去洗澡，伊不敢講本 案查獲製造毒品的工具、半成品為何人所有，程孟宗被蠱惑 ，伊沒有在現場，伊有欠程孟宗錢，伊懷疑程孟宗是否因此 挾怨報復誣指伊云云。惟查：
（一）警方因接獲陳志堅檢舉，而持原審法院核發之搜索票於上 開時間，在上址頂樓加蓋屋搜索查扣如附表一、附表二所 示之物，此有搜索票、搜索扣押筆錄各1份，及現場相片 數幀在卷可參（參士林地檢署96年度偵字第2350號偵查卷 第16 頁至第22頁、第24頁至第35頁），其中扣案如附表 二所示之物，經內政部警政署刑事警察局鑑定後，其鑑驗 出之重量及成分均如附表二所載，此有該局96年3月16日 刑鑑字第096002577 1號鑑定書1份在卷可稽（參96年度偵 字第2350號偵查卷第79頁至第80頁），而如附表二編號A1 、A2 所示毛重為535.61公克之氯化納（俗稱食鹽），為 製造甲基安非他命第3階段（即純化階段）所不可或缺之
飽和甲基安非他命水溶液用材料，此有毒品工廠查緝實務 研討資料在卷可考（參96年度偵字第2350號偵查卷第82頁 至第95 頁），如附表二編號A3、B、C所示之物，則均為 毒品先驅原料，此經載明於前開鑑定書，合先敘明。（二）扣案如附表二編號A3、B 、C 之毒品先驅原料為「去甲麻 黃（Phenylpropanolamine 、Norephedrine）」成分，學 理上可依「鹵化」、「氫化」、「純化」三階段步驟製造 甲基安非他命或安非他命之事實，業據內政部警政署刑事 警察局以96年5 月2 日刑鑑字第0960050699號函文回覆明 確（參96年度偵字第2350號偵查卷第167頁正反面），且 經該函回覆人即鑑定證人陳玟蓁於原審法院96年度訴字第 491號案件（即程孟宗因本案查獲事實被訴製造第2級毒品 未遂案件，以下簡稱為他案）審理時證述無誤（見原審法 院96年度訴字第491號案卷第187-197頁）。依該函檢附之 「臺灣高等法院檢察署毒品獎金審議小組有關認定毒品製 造工廠標準之決議」內容，其就製造第2級毒品甲基安非 他命之流程及所需設備，依「鹵化」、「氫化」、「純化 」分別說明如下（見士林地檢署96年度偵字第2350號偵查 卷第169頁）：
１、前段（鹵化階段）：基本上是麻黃素與「氯化亞硫醯」 反應。其製造流程係將原料麻黃（俗稱麻黃素）經氯仿 浸溶後，加入亞硫醯二氯置入攪拌器內攪拌，再經乙醚 、丙酮等溶劑溶洗、過濾、風乾後製成氯甲麻黃素。所 需設備為攪拌桶、真空馬達、陶瓷漏斗、攪拌棒、試紙 、木杓、量杯、塑膠盆（桶）、抽風機、玻璃瓶、磅秤 、電風扇等。
２、中段（氫化階段）：主要是加入氯化鈀、硫酸鋇、鎳或 其他化學試劑或白金等催化劑。製造流程係將氯甲麻黃 素加入催化劑（氯化鈀、硫酸鋇），與緩衝劑（醋酸鈉 或醋酸）置入氫氣壓力鋼瓶內，再通入氫氣進行氫化反 應，經側孔燒瓶、陶瓷漏斗過濾製成鹵水（俗稱黑水或 黑油）。所需設備為氫氣壓力鋼瓶、側孔燒瓶、陶瓷漏 斗、塑膠盆等。
３、後段（純化階段）：若未加入鹽酸很難大量產生結晶。 製造流程係將鹵水置入不鏽鋼鍋內，放在瓦斯爐上加熱 熬煮，加入食鹽後，置於冰箱低溫冷凍，再經脫水、烘 乾製成結晶成品。所需設備為不鏽鋼鍋或抗腐蝕性容器 如瓷鍋、瓦斯桶（爐）、冰箱、脫水機、烘乾機、濾紙 、陶瓷漏斗、濾網、電風扇、溫度計、分裝湯匙等。（三）經核對上開製毒所需設備，可知扣案物品中亦有用供製造
第2級毒品甲基安非他命之瓦斯加熱器、量杯、溫度計、 攪拌桿、滴管、酸鹼度試紙、食鹽等物。而依毒品危害防 制條例規定，「去甲麻黃素」為第4級毒品先驅原料，合 法研究使用之「去甲麻黃素」依管制藥品管理條例，屬第 4 級管制藥品原料藥，其原為醫療用支氣管擴張劑，惟行 政院衛生署因其具有引發Hemorrhagic Stroke之危險性， 已於94年9月6日公告停止使用等情，有行政院衛生署管制 藥品管理局96年7月19日管檢字第0960007348號函文1紙在 卷可考（參原審法院96年度訴字第491號卷第89頁至第90 頁），則「去甲麻黃」本身既屬第4級毒品，又為管制藥 品，嗣更因其具有危險性而經行政院衛生署公告停止使用 ，顯見此種毒品先驅原料取得極其不易，而此種毒品先驅 原料以白色粉末、潮濕褐色晶體、乳黃色液體等不同型態 ，連同扣案之瓦斯加熱器、量杯、溫度計、攪拌桿、滴管 、酸鹼度試紙、食鹽等物，在被告借用之上址被查獲，顯 見行為人已著手以上開原料及工具製作甲基安非他命無誤 。至於前揭查獲地點雖未經查扣製造甲基安非他命所不可 取代之氫氣壓力鋼瓶（參證人陳玟臻於原審法院96年度訴 字第491號案件，第192頁96年8月20日之證言）、其他必 要之溶劑、化學試劑、催化劑等物，然製造甲基安非他命 ，需經過上開3個步驟，觀其內容即知每個步驟均耗時費 神，故行為人分時進行各該步驟，迄現時步驟完成欲進行 下一個步驟時，方備妥下一個步驟所需工具及材料，亦無 不可，且行為人尚無把握製毒過程之前階段步驟能成功時 ，未事先備妥次階段步驟所需工具或材料，以避免前階段 步驟始終不成功而預先備料產生損耗，此亦甚符常情，再 前開「臺灣高等法院檢察署毒品獎金審議小組有關認定毒 品製造工廠標準之決議」（見士林地檢署96年度偵字第 2350 號案卷第169頁），就毒品製程類型有所區分，其中 第4型即「萃取型」或「混和型」，即載明係將製毒行為 分成不同階段或步驟，同時或先後在不同地方完成，時下 麻黃素結晶取得不易，此法將更普遍等語，堪認分在不同 地點，完成製造甲基安非他命之各階段行為，實屬平常， 故本件並不因未查扣氫氣壓力鋼瓶，及必要之溶劑、化學 試劑、催化劑等物，而影響行為人已著手於製造甲基安非 他命犯行之認定，併此敘明。
（四）本院認定被告即為在上址頂樓加蓋屋著手製造甲基安非他 命者，其理由如下：
１、警方於前揭時間查獲上情後，屋主程孟宗即遭檢警鎖定 為製造甲基安非他命之犯罪嫌疑人，程孟宗歷來均陳稱
上址頂樓加蓋屋是其於96年1 月間，借給綽號「大象」 之男子使用，在為警查獲前一星期，其發現「大象」在 燒東西，「大象」說是人家拿給他一些東西，請他試試 看可否做安非他命等語（參96年度偵字第2350號偵查卷 第46頁），因其於偵查中遭到原審法院羈押，程孟宗乃 當庭電聯其前妻刁琳芝（本院按：參原審法院96年度訴 字第491號案卷宗第197、211頁，原判決誤載為刁明芝 ，應予更正）提供「大象」居住在上址頂樓加蓋屋時， 遺留之法院公文封原本（參96年度偵字第2350號卷第 125頁之訊問筆錄、第148頁桃園地方法院公文封原本， 亦即本院本案卷第146頁桃園地方法院公文封影本）， 當時方能確定程孟宗所指綽號「大象」之男子，即為被 告無誤。而證人程孟宗於原審法院審理本案時結證稱： 伊於96年間住在臺北市北投區○○○路○段9號5樓，該 址頂樓加蓋屋於96年1月間借給被告住，伊將頂樓加蓋 屋連同大門鑰匙交給被告，因為外面有樓梯直接通到頂 樓，不用經過伊住的5樓，所以不能確定被告是否每天 都在那裡，但伊偶爾上去時，被告大部分都在，頂樓有 1個小便池，用大的礦泉水瓶子割出1個弧形，在前面陽 台接1支排水孔下去，如果被告要上大號，要去對面公 園的公廁上，洗澡的話沒有熱水等語（參原審法院100 年度訴字第19號卷第60頁至第67頁反面）；證人刁琳芝 （本院按：原判決誤載為刁明芝，已如前述，應予更正 ，以下同）於原審法院96年度訴字第491號案件審理時 ，亦具結證稱：伊知道程孟宗的友人即綽號「大象」的 男子約於96年1月間來借住我們家5樓頂，一直到警方搜 索前2、3天，程孟宗交給綽號「大象」男子之鑰匙就是 伊打的，該處只有上小號的地方，也有地方可以洗澡， 程孟宗有告訴「大象」如果要上大號，請他到對面公園 的公廁等語（參原審法院96年度訴字第491號案卷第197 頁至第199頁）。綜據證人程孟宗、刁琳芝之證詞，可 知警方查獲之上址頂樓加蓋屋，自96年1月間某日起迄 警方查獲時止，確為屋主程孟宗借給被告使用，僅被告 於警方搜索前2、3天開始未返該處而已，且被告前揭辯 詞亦不否認其於上開期間曾借住上址頂樓加蓋屋，伊有 該處鑰匙、有在該處洗澡等情，加以本件確有被告所有 之上開桃園地方法院公文封1封（參96年度偵字第2350 號卷第148頁桃園地方法院公文封原本，亦即本院本案 卷第146頁桃園地方法院公文封影本）扣案可稽，此亦 為被告所不否認，足證前揭頂樓加蓋屋於上開期間確由
被告管理使用無誤。
２、證人陳志堅於他案偵查及審理中證稱：伊於96年2 月3 日製作檢舉筆錄的前幾天曾去過上址頂樓加蓋屋，是「 大象」帶伊去的，「大象」介紹伊認識程孟宗，說程孟 宗那裡有很多安非他命，「大象」與程孟宗好像是好朋 友，伊總共去過該處2 次，第1 次是傍晚，是「大象」 帶伊去的，伊當時在該處有看到扣案潮濕褐色晶體裝在 碗內，程孟宗說過幾天會有安非他命，「大象」與程孟 宗在聊天，伊聽不懂內容，程孟宗說到改善安非他命的 方法，他說杯裡的東西是半成品，過幾天會有成品，第 二天伊與「大象」約在中央北路5 樓門口，伊先到，程 孟宗由監視器看到伊即開門讓伊進入，後來「大象」有 進入，程孟宗有拿幾個杯子給伊看，伊有看到黃色結晶 物，這次及上次伊都有看到「大象」與程孟宗將結晶體 刮下來試用，不知道能不能用，伊沒有實際看到他們在 製造毒品，但有聽到他們兩人在說，且提到一些東西的 名稱與術語，印象最深的是八金粉，不知道是什麼物品 ，程孟宗說是最後一道手續等語（參96年度偵字第2350 號卷第73頁至第75頁、96年度訴字第491 號卷第229 頁 至第250 頁），顯見被告於案發期間，對於其具有管理 使用權之上址頂樓加蓋屋內，存放如附表一、二所示之 扣案物一事知之甚稔，且不僅如此，被告還與屋主程孟 宗討論製造第2 級毒品之方法，更可自由取用現場之容 器內結晶體即毒品先驅原料「去甲麻黃」施用，顯見被 告對於該等毒品先驅原料「去甲麻黃」具有處分權，足 堪認定本案被告應係著手製造甲基安非他命之行為人。 此外，倘著手製造甲基安非他命之人為屋主程孟宗而與 被告無涉，程孟宗為避免不相干之他人發覺此情，當無 可能將製毒地點再借予被告使用以免東窗事發，反觀被 告於本案一再強調其只是借住上址頂樓加蓋屋幾晚，顯 見其於他處尚有固定居所，而其多日捨自身居所不住， 反而委身於上開如廁、洗澡皆不甚方便之上址頂樓加蓋 屋，顯見被告向程孟宗借用該處，即是要作為製造甲基 安非他命的隱蔽工作處所，而非居住使用，始會對該處 之生活機能如此不加講究。
３、至於被告嗣於原審法院又辯稱：伊於96年初腳摔斷受傷 ，不方便爬樓梯，怎麼可能爬到上址5樓製造毒品云云 （參原審法院100年度訴字第19號卷第106頁），惟查證 人程孟宗對此證稱：被告是住了以後才跌傷，多久不曉 得，不是因為腳斷才過來住，後來被告就離開等語（參
本院訴字卷第64頁），其證述情節符合被告自承其曾借 住上址頂樓加蓋屋幾晚一情，堪認證人程孟宗所證上情 可信，被告所辯此情，不足令本院對其作有利之認定。 ４、按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張 、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定 人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加 以記錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之 真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之 知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意 ，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可 靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析 判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作 為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判 之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權 ；反之，若其有利之供述，經鑑定並無任何虛偽供述之 情緒波動反應，又無其他合法之積極證據足以證明該部 分之犯罪事實時，即可印證其真實性，非不得為有利於 受測者之認定（最高法院92年度台上字第2282號、97年 度台上字第4370號判決要旨參照）。
查本件被告經本院囑託內政部警政署刑事警察局為測謊 鑑定，經該局鑑定人員利用熟悉測試法、區域比對法進 行測試，經採數據分析法比對，分析測試，結果：「受 測人林炎輝對下列問題（一）、（二）圖譜反應欠缺一 致性，無法鑑判。（本院按：
問題（一）為：
被查扣的粉末晶體或乳黃色液體是你的嗎？
答：不是。
問題（二）為：
有關本案被查扣的那些粉末晶體或乳黃色液體是你所有 的嗎？
答：不是。 ）
，有內政部警政署刑事警察局101年4月3日刑鑑字第 1010041746號鑑定書暨其所附測謊鑑定資料在卷可證（ 見本院卷第94-103頁），上開鑑定書及其鑑定結果，被 告林炎輝及其辯護人對證據能力，並不爭執，然本院認 上開證據，雖未可單獨作為不利於被告林炎輝事實認定 之依據，惟尚非不得旁證，作為認定不利於被告林炎輝 事實之參考。
（五）綜上所述，本件事證業已明確，被告林炎輝著手製造甲基 安非他命之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按被告行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為 後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 刑法第2 條第1 項定有明文。而行為後法律有變更者，依 刑法第2 條第1 項之規定為新舊法之比較時，應就罪刑有 關之一切情形，比較其全部結果，而為整體之適用新法或 舊法，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年 度臺上字第6483號裁判要旨參照）。按被告行為時之毒品 危害防制條例（以下簡稱為修正前毒品危害防制條例）第 4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第2 級毒品者，處 無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以 下罰金。」，且修正前毒品危害防制條例並無處罰持有第 4 級毒品之刑罰罰則。惟上開條文於98年5 月20日經總統 號令修正公布，於同年月22日施行生效，該條例修正後（ 以下簡稱為修正後毒品危害防制條例），第4 條第2 項、 第11條第6 項分別規定為：「製造、運輸、販賣第2 級毒 品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1, 000 萬元以下罰金。」、「持有第4 級毒品純質淨重20公 克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以 下罰金。」。修正前後上開法條經比較結果，修正前毒品 危害防制條例第4 條第2 項得併科罰金之金額上限為新臺 幣700 萬元，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項得併 科罰金之金額上限提高為新臺幣1,000 萬元，且增列持有 第4 級毒品純質淨重20公克以上之刑罰規定，是以修正前 後法條經整體比較結果，當以適用修正前毒品危害防制條 例之規定較有利於被告，合先敘明。
（二）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項 、第2 項之製造第2 級毒品未遂罪。被告因有上開事實欄 所載數個前案紀錄，經臺灣桃園地方法院以94年度聲字第 551 號案件定應執行刑為有期徒刑1 年10月，其入監執行 後，甫於94年11月30日縮短刑期執行完畢之事實，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其前受徒刑執行 完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告著手於製造 第2 級毒品之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，並依先加後減之例為之。
四、原審以被告罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條 第2項、第6項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條 第1項、第25條第2項、第38條第1項第1款等規定，並審酌被 告素行不佳，有上開事實欄所載數個前案紀錄，此有臺灣高
等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其當知毒品害人非淺 ，所為將嚴重危害社會秩序與國民健康，竟著手製造第2級 毒品，惟其犯行僅達初步處理毒品先驅原料「去甲麻黃」之 階段，尚無實際製成毒品流入市面等情事，及其犯罪之動機 、目的、手段、犯後未坦認犯行之態度等一切情狀，量處有 期徒刑肆年貳月。另敘明依毒品危害防制條例第2條第2項規 定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並 就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其 處罰。至施用或持有第3、4級毒品，因其可罰性較低，故除 持有第3級、第4級毒品純質淨重20公克以上者，同條例第11 條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅 就施用及持有第1、2級毒品科以刑罰。惟鑑於第3、4級毒品 均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不 得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第3、4級毒品 ，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例 第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有 第3、4級毒品純質淨重未達20公克以上者而言；倘係查獲製 造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、 引誘他人施用或轉讓第3、4級毒品，既屬同條例相關法條明 文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬 之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪 所得之財物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在 內，是尚不得援用此項規定為第3、4級毒品之沒收依據。又 同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第3、4級毒品之沒 收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不 受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38 條 第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第4358 號、95年度臺上字第911號、96年度臺上字第728號、99年度 臺上字第3733號判決意旨參照）。是以如附表二編號A3 、B 、C所示之物（不包含包裝之塑膠袋及玻璃瓶），均檢出毒 品先驅原料「去甲麻黃」成分，既係供製造甲基安非他命所 用，則依上開最高法院判決意旨，應依刑法第38條第1項第1 款之規定宣告沒收。其餘扣案物品，雖除附表一編號10 、 11之甘油、吸食器外，均為供被告犯罪所用之物，然均不能 證明為被告所有，依法自不得宣告沒收。
五、本院經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。 被告上訴意旨仍執陳詞略以：伊僅小學畢業，無製造上開毒
品之能力，前開扣案如附表二編號A3、B、C所示之驗餘物， 均非伊所有，應係程孟宗所有云云，而指摘原判決不當，經 核為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 童有德
法 官 劉方慈
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖麗蓮
中 華 民 國 101 年 7 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
92年7 月9 日修正公布之毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────┬────────────────┐
│編號│物品名稱 │數量 │
├──┼─────┼────────────────┤
│ 1 │微波爐 │1 台 │
├──┼─────┼────────────────┤
│ 2 │瓦斯加熱器│1 個 │
├──┼─────┼────────────────┤
│ 3 │酒精燈 │1 個 │
├──┼─────┼────────────────┤
│ 4 │試管 │1 支 │
├──┼─────┼────────────────┤
│ 5 │量杯 │5 個 │
├──┼─────┼────────────────┤
│ 6 │溫度計 │1 支 │
├──┼─────┼────────────────┤
│ 7 │攪拌桿 │3支 │
├──┼─────┼────────────────┤
│ 8 │滴管 │1支 │
├──┼─────┼────────────────┤
│ 9 │酸鹼度試紙│1瓶 │
├──┼─────┼────────────────┤
│10 │甘油 │1瓶 │
├──┼─────┼────────────────┤
│11 │吸食器 │1個 │
└──┴─────┴────────────────┘
附表二：
┌──┬────────┬────────┬────────────┐
│編號│證物採驗紀錄表記│重 量 │鑑驗結果 │
│ │載之物品名稱 │ │ │
├──┼────────┼────────┼────────────┤
│ A1 │疑似安非他命之白│驗前總毛重535.61│均檢出氯化納（俗稱食鹽）│
│ │色晶體1 包 │公克（包裝塑膠袋│成分，均未檢出第2 級毒品│
├──┼────────┤總重17.41 公克）│甲基安非他命成分。 │
│ A2 │疑似安非他命之白│，共取1.92公克鑑│ │
│ │色晶體1 包 │定用罄，總餘516.│ │
│ │ │28公克）。 │ │
├──┼────────┼────────┼────────────┤
│ A3 │疑似安非他命之白│驗前毛重0.82公克│檢出毒品先驅原料「去甲麻│
│ │色粉末1 包 │（包裝塑膠袋重0.│黃（新麻黃）」成分，未檢│
│ │ │36公克），取0.07│出第2 級毒品甲基安非他命│
│ │ │公克鑑定用罄，餘│成分。 │
│ │ │0.39公克。 │ │
├──┼────────┼────────┼────────────┤
│ B │疑似安非他命半成│驗前毛重7.42公克│檢出毒品先驅原料「去甲麻│
│ │品之潮濕褐色晶體│（包裝塑膠袋重0.│黃（新麻黃）」，未檢出第│
│ │1包 │73公克），取1.13│2 級毒品甲基安非他命成分│
│ │ │公克鑑定用罄，餘│。 │
│ │ │5.56公克。 │ │
├──┼────────┼────────┼────────────┤
│ C │疑似液狀安非他命│驗前毛重588.89公│檢出毒品先驅原料「去甲麻│
│ │半成品之乳黃色液│克（包裝玻璃瓶重│黃（新麻黃）」，純度約為│
│ │體一瓶 │376.20公克），取│27.1% ，驗前純質淨重約57│
│ │ │11.39 公克鑑定用│.64 公克，未檢出第2 級毒│
│ │ │罄，餘201.30公克│品甲基安非他命成分。 │
└──┴────────┴────────┴────────────┘