臺灣雲林地方法院民事判決 100年度簡上字第43號
上 訴 人 雲林縣麥寮鄉公所
法定代理人 林松利
訴訟代理人 洪秀一律師
被上訴人 吳正隆
吳修齊
吳樹齊
吳侑易
上 一 人
法定代理人 林秀珊
上四人共同
訴訟代理人 吳昆浦律師
上列當事人間請求交還土地等事件，上訴人對於中華民國100 年
11 月9日本院北港簡易庭100 年度港簡字第72號第一審判決提起
上訴，本院於民國101 年7 月11日言詞辯論終結判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即原審原告起訴主張：
㈠坐落雲林縣麥寮鄉○○段45-202地號土地（下稱系爭土地） 係被上訴人所共有，而上訴人擅自以農路為由，於系爭土地 上鋪設柏油，無權占用被上訴人等所有之系爭土地，爰依民 法第767 條規定，訴請上訴人將雲林縣臺西地政事務所民國 100 年1 月28日土地複丈成果圖所示編號A 部分，面積 466.5 平方公尺之柏油路面予以刮除，並將占用部分之土地 返還被上訴人等語。
㈡被上訴人於本院除引用原審之陳述及舉證外，並補陳：系爭 土地係屬農業養殖用地，目前並無公眾通行，僅有被上訴人 所有土地對面，有一違章建築工廠在使用。縱使上訴人主張 之前已經有鋪設過柏油路，這也是一種債權關係，並沒有物 權效力，前手的同意，不代表後手也要同意，這只是一種債 權關係，不是物權關係。又該工廠所坐落土地之所有權人向 上訴人提出鋪設柏油，因被上訴人並不同意，故上訴人利用 被上訴人不知情形下，為圖利該工廠而鋪設。且該道路係屬 無尾路，與其他道路不相通，上訴人認為供公眾通行使用， 不足採納等語。並聲明：上訴駁回。
二、上訴人即原審被告則以：
㈠系爭土地為供公眾通行之既成道路，上訴人為便利公眾通行 ，本可自行整修或改善，被上訴人應有容忍義務。又系爭土
地上原先即有鋪設柏油，且由柏油斑駁程度可知，已有十數 年之久，被上訴人當時並未表示反對，則被上訴人現起訴請 求刮除系爭土地上之柏油有違誠信原則。末者，倘系爭土地 上之柏油剷除，重大影響道路通行，且回復舊有斑駁之柏油 路面，被上訴人使用亦非便利，則被上訴人提起本件訴訟， 顯有民法第148 條第1 項權利濫用之情形。
㈡又系爭土地鋪設柏油供公眾通行之用，迄今約有十幾、二十 年期間，應已具有公用地役權關係，被上訴人雖係系爭土地 之共有人，亦有容認柏油路面存在之義務。至於雲林縣政府 會同相關單位會勘後，會勘結論為：系爭土地屬無暢通道路 ，非屬雲林縣建築管理自治條例第4 條第1 項，供公眾通行 ，具有公用地役關係之巷道，固有雲林縣政府100 年6 月16 日府工運字第1001402023號函檢附之會勘紀錄、現場照片等 在卷可參。惟是否屬既成道路，應以使用之現狀，是否已長 期供公眾通行之用為據，不宜以是否屬「暢通道路」為準。 經查，如原判決附圖所示，系爭土地及同段45-142地號土地 兩側，數十筆土地均需經由上開土地供作通行之用，且事實 上，業已通行十幾、二十年之久，另觀之上述土地與相鄰該 數十筆土地之規劃關係，亦係將系爭土地及同段45-142地號 土地供作道路使用，足稽系爭土地已屬公用地役權無訛。 ㈢系爭土地固為被上訴人所共有，惟在81年12月10日前早已供 作道路使用，並已完成兩側擋土牆式溝渠之設置，此有81年 12月10日之林務局農林航空測量所空照照片一幀可按，當時 與系爭土地道路連接之幹道亦已規劃完成（尚未舖設柏油路 面），應係在同一工程中同時完成兩側擋土牆式溝渠之設置 ，此與85年10月5 日之林務局農林航空照照片一幀，對照以 觀，益臻明瞭，由上開二幀照片所示，系爭土地供作道路使 用，並供公眾通行之事實，至少在二十年以上，且應係所連 接之幹道同時舖設柏油路面，此觀設置上述溝渠的情形研判 ，初無疑義才是。退一步言，至少在上開85年10月5 日之林 務局農林航空測量所空照照片拍攝前已舖設完成柏油路面， 應無疑義。
㈣又證人彭政雄於96年5 月31日即申請就麥寮鄉○○段46-282 、46-54 地號土地（部分使用）基地指定建築線，上訴人即 依其申請繪製「建築線指示（定）申請書圖」，依上開書圖 可見，舊麥寮段46-296地號土地為「現有道路」，且依地籍 圖所示，合併前之麥寮段45-142、42-296地號土地原即規劃 為私設道路，而被上訴人及證人彭正雄與其他共有人就所共 有之麥寮段46-54 、45-142、46-296地號土地於96年6 月12 日分割協議時，系爭土地早已供作道路使用，亦已鋪設柏油
路面，被上訴人仍願買受，買受後仍做私設道路使用，自可 推證仍屬現有巷道，基於維修路面的目的，上訴人有權鋪設 柏油，被上訴人有容忍的義務。
㈤另系爭土地係分割自同段45-142地號土地，而於系爭土地上 舖設柏油路面，係原地主林純雄聲請並同意之下而舖設柏油 路，則依臺灣省建築管理規則第4 條第1 項第2 款規定，系 爭土地為現有巷道，此次於99年10月8 日再次舖設，僅係作 維護路面以利公眾通行安全之管理設施而已，被上訴人係繼 受原地主林純雄土地之所有權而來，自有容認此一事實之義 務。
㈥綜上，系爭土地的兩側已經分割好的土地都已經相當完整， 都有獨立的所有權，只有通行道路當時才是保持共有，從這 個規劃形式來看，原地主目的就是要把所規劃的系爭土地當 作道路來使用，供兩側土地權利人通行之用，雖然他一側無 法對外通行，但是另一側是對外通行的道路使用，既然原地 主林純雄這樣子規劃，在85年就有鋪設柏油，顯然屬於私設 道路性質，而且陸續有其他的人使用購買其他土地建築房屋 使用，很顯然這些人將來都要靠這條路通行使用，買的時候 都已經知道有鋪設柏油，土地所有人知道道路是對外通行使 用，如果認為不是既有巷道，依照權利濫用禁止的原則，也 不應該同意被上訴人因為一己之私，把公眾通行的道路刨除 ，這會影響用路人的安全，道路既然已經鋪設好柏油，而且 是就坑坑洞洞的柏油進行整修，就算被上訴人有所有權，也 不應該再要求重新刨除。
㈦並聲明：原判決廢棄；被上訴人第一審之訴駁回等語。三、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠系爭土地是否為既成道路 ？㈡系爭土地有無符合臺灣省建築管理規則第4 條第1 項第 2 款私設通路的要件，是否為現有巷道？茲論述如下： ㈠系爭土地是否為既成道路？
⒈按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係 ，與民法上之地役權概念有間，故既成巷道須具備⑴供不特 定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；⑵於公 眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；⑶經歷之年代 久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以 時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概， 始能成立公用地役關係（最高法院89年度台上字第1020號、 96年度台上字第1704號判決意旨參照）。 ⒉經查，系爭土地西側面臨他人土地，東側與道路相鄰，系爭 土地周圍南側亦為被上訴人所有，除同段46-282地號土地上 有第三人所有之房屋一棟外，其餘均為無人使用，雜草叢生
等情，業經原審勘驗現場無訛，有勘驗筆錄、現場照片在卷 可憑（見原審卷第18頁至第26頁），顯見系爭土地並無供不 特定第三人通行之情形，是依前揭說明，系爭土地即非既成 道路。
⒊上訴人固提出81年12月10日及85年10月5 日林務局農林航空 照照片二幀主張系爭土地供作道路使用，並供公眾通行至少 二十年以上，且應係所連接之幹道同時鋪設柏油路云云，然 依前揭說明，既成道路必須具備供不特定之公眾通行所必要 之要件，惟系爭土地四周均無人使用，雜草叢生，已如上述 ，縱系爭土地已供作道路使用二十年以上，亦僅係私設道路 性質，況經原審函詢雲林縣政府系爭土地是否部分為既成道 路一情，經雲林縣政府會同相關單位會勘後，會勘結論為： 系爭土地屬無暢通道路，非屬雲林縣建築管理自治條例第4 條第1 項，供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，有雲林 縣政府100 年6 月16日府工運字第1001402023號函檢附之會 勘紀錄、現場照片等在卷可參（見原審卷第23頁至第27 頁 ），是系爭土地並非既成道路，應堪認定。
㈡系爭土地有無符合臺灣省建築管理規則第4 條第1 項第2 款 私設通路的要件，是否為現有巷道？
按私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土 地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者，稱現有巷 道，臺灣省建築管理規則第4 條第1 項第2 款定有明文（按 ：臺灣省建築管理規則業於94年6 月20日廢止）。而上訴人 主張系爭土地係原地主林純雄規劃為道路使用，並出具供公 眾通行同意書後，雲林縣政府在80年間前後依法定程序編列 預算完成鋪設後，移交上訴人管理，則系爭土地即為臺灣省 建築管理規則第4 條第1 項第2 款所指之現有巷道，上訴人 基於維修路面的目的，上訴人有權鋪設柏油，被上訴人有容 忍的義務云云，惟查：
⒈上訴人雖主張依證人彭政雄於96年5 月31日之申請繪製「建 築線指示（定）申請書圖」，依該書圖可見，舊麥寮段42-2 96地號土地為現有道路云云，然土地所有權人將其土地之一 部分規劃為私設道路通行，乃本其所有權之行使，亦非得謂 系爭土地即為上開條文所稱之現有巷道。
⒉上訴人另提出於96年6 月12日被上訴人及證人彭政雄與其他 土地共有人，就渠等原共有之舊麥寮段46-54 、45-142、46 -296地號土地合併分割協議書，主張系爭土地已協議供作道 路使用云云，然為被上訴人所否認，惟查，依證人彭政雄於 本院證稱：上訴人把系爭土地上之原柏油路面刨起後，因被 上訴人阻擋，上訴人方通知土地所有權人等去協商等語，可
見被上訴人等並未同意上訴人於系爭土地上鋪設柏油，益徵 上開合併分割協議書並未就系爭土地供作道路使用部分達成 協議甚明。退步言，上訴人所提之上開合併分割協議書縱使 有就系爭土地供作道路使用達成協議，亦僅能認為系爭土地 與北面土地合併作道路使用，屬於私設道路，為另一契約關 係，與上訴人本件所主張之現有巷道有別，是本院亦難認定 系爭土地即為現有巷道。
⒊況本院於101 年4 月20日函詢雲林縣政府，在78年至82年間 ，於省道台17線84K 附近，有無在舊麥寮鄉○○段45-142、 46-296地號之私人土地上鋪設柏油路面（當時地主為林純雄 ）？若有，請說明為何得編列經費於私人土地上鋪設柏油路 面？並惠請檢送鋪設道路工程之全部相關資料過院參辦一情 ，經雲林縣政府於101 年5 月2 日以府工程字第1010055326 號函覆為：因年代久遠均已逾20年，無相關資料函覆本院。 又上訴人迄今仍未提出原地主林純雄所出具系爭土地供公眾 通行同意書，以實其說，則本院尚難據以認定系爭土地即為 臺灣省建築管理規則第4 條第1 項第2 款所稱之現有巷道。四、至上訴人稱被上訴人本件請求為權利濫用並違反誠信原則云 云。惟被上訴人為系爭土地所有人，本可基於系爭土地之所 有權行使權利，且系爭土地非既成道路或現有巷道一情，業 如前述，則被上訴人行使權利尚難謂有何違反公共利益，或 以損害他人為主要目的。又被上訴人係於96年間因買賣取得 系爭土地所有權，有土地登記謄本在卷可佐（見本院99年訴 字第533 號民事卷宗第6 頁至第7 頁），且上訴人亦自承原 先鋪設之柏油已有十數年之久，堪認被上訴人取得系爭土地 係上訴人前次鋪設柏油之後，則自無可能有上訴人所稱被上 訴人先前未就被告於系爭土地上鋪設柏油表示反對一情，是 被上訴人提起本件訴訟亦無違誠信原則。
五、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，民法第767 條定有明文。上訴人既未能舉證證明其占有系 爭土地有何正當權源，則被上訴人等本於所有物返還請求權 ，請求上訴人刮除占用系爭土地之柏油部分，並將占用部分 之土地返還被上訴人，於法有據，應予准許。原審判決基於 同一法律上之理由，為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假 執行之宣告，尚稱妥適。上訴意旨指摘原判決為不當，求予 廢棄改判，即無理由，應由本院駁回上訴人之上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據 ，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘 明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1
第3項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 黃一馨
法 官 楊昱辰
法 官 吳福森
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
書記官 王振州